環境公益損害救濟訴求下排除危害責任的解釋論分析

董 巖

(中國石油大學(華東) 文法學院， 山東青島 266580)

一、問題的提出

《水污染防治法》(第96條)、《海洋環境保護法》(第89條)、《固體廢物污染環境防治法》(第85條)、《噪聲污染防治法》(第61條)等環境污染防治單行法明確規定了排除危害責任形式。2014年修訂的《環境保護法》將排除危害責任形式條款刪除，直接將環境損害的救濟引向《侵權責任法》。這種立法模式的選擇對理論界和實務界形成主流的私法解釋思維產生了深遠的影響。多數學者將排除危害責任與停止侵害、排除妨礙、消除危險三種民事責任形式對應，將排除危害作為預防性環境民事責任形式的總稱。事實上，環境侵權法對于預防性責任方式的不斷完善，實體基礎從物權防御請求權發展到侵權法上的防御請求權，強化了環境侵權救濟中排除危害的預防功能。但其功能受制于侵權法固有的私權保護局限，無法直接救濟環境公益。排除危害作為環境司法中預防性責任形式的總稱，外在表現形式多樣，包括行為保全、禁令、停止侵害、排除妨礙等，需要緊扣保護環境公益的制度目的來重新構建實體制度與法理體系。由此，排除危害責任應在環境風險規制的體系中進行分層分類的實體建構。環境民事公益訴訟適用排除危害責任如何與環境行政規制體系協調互補？法院在適用排除危害條款的過程中，所依循的究竟是直接救濟環境公益侵害的公法運作，還是秉持通過侵權法的功能拓展而間接救濟環境公益侵害的私法安排？這在理論上和實踐中均存在較大的爭議。(1)這一爭議背后反映了學界對環境權和環境權利關系的認識存在理論分歧。有學者對此進行了詳細研究，從整體主義和個體主義方法論結合的立場出發，力求廓清環境權及其環境權利的理論譜系。具體可見汪勁：《進化中的環境法上的權利類型探析——以環境享有權的核心構造為中心》，載《上海大學學報(社會科學版)》2017年第2期；王社坤：《環境權理論之反思與方法論重構》，載《山東科技大學學報(社會科學版)》2012年第1期；王小鋼：《以環境公共利益為保護目標的環境權利理論——從“環境損害”到“對環境本身的損害”》，載《法制與社會發展》2011年第2期。當前偏重侵權法救濟的私法路徑主流論調，未能就環境民事公益訴訟排除危害責任的法律屬性作出體系性、融貫性的解釋，從而無法為環境民事公益訴訟排除危害責任的制度設計提供堅實的法理基礎。為此，有必要從解釋論的視角，構建一種契合于環境民事公益訴訟排除危害制度屬性的體系解釋框架，從而在適用排除危害責任條款的過程中，將抽象的利益衡量標準客觀化、體系化。

二、排除危害責任在環境公益損害救濟訴求中的基本厘定

排除危害的概念長期被誤讀為環境民事責任的形式，多數學者認為是停止侵害、排除妨礙、消除危險這三種責任方式，運用環境侵權的責任構成理論來解讀。(2)參見金瑞林：《環境與資源保護法學》，高等教育出版社1999年版，第 265頁；曹明德：《環境侵權法》，法律出版社2000年版，第216頁；李慧玲：《排除危害環境責任探析》，載《法學雜志》2007年第3期。排除危害責任所蘊含的環境公共治理維度沒有引起理論界和實務界足夠的重視，總體研究深度不夠，研究理念局限，沒有鏈接憲政法理與程序法理。雖然已有部分學者開始反思排除危害的概念與屬性(3)參見王小鋼：《排除危害類公益訴訟理論、制度和實踐》，載《當代法學》2006年第6期；鞏固：《環境民事公益訴訟性質定位省思》，載《法學研究》2019年第3期。，但對環境公益訴訟中排除危害的運行原理、基本準則等核心問題缺乏系統深入的思考。環境公益的享有者在法律上的權利被遮蔽，特別是檢察權介入環境公益的保護，對我國環境公益侵害救濟的法理基礎和制度運行提出了新的挑戰。學界所精心設計的公眾環境權理論通過實體上的環境共享權能而由環保組織作為原告，實現公眾參與執法保護環境公益的目的。檢察機關根據檢察權作為法律監督權的性質定位，依法作為環境檢察公益訴訟的起訴主體，以保護國家利益和環境公益。二者都突破了傳統個體主義的利害關系主體理論，對環境公益保護的整體主義方法論缺少理論自覺，導致排除危害責任在適用中缺少實體權利依據，在內涵和外延上都難以確定，制約了排除危害責任發揮預防環境公益侵害的功能。有必要對環境公益的法律界定進行規范分析，以環境風險預防作為國家任務，重新配置預防義務體系，從事實判斷和價值衡量兩大方面進行司法裁量，與現有環境行政規制體系形成功能互補、體系融貫、邏輯統一、裁量方法類似的規則體系。

(一)環境利益的秩序性是排除危害責任設計的根本依據

環境利益的認知多維性和不確定性所帶來的泛化，導致環境公益訴訟基本定位的泛化。究其原因，“環境”概念本身存在不同范疇的理解。在環境法層面上厘定“環境”的概念，需要與環境法上的環境利益定位、環境法的發展歷史等因素相結合，體現環境法獨有的價值和功能。環境法上的環境利益是為人的利益服務的，并隨著人類對環境的認知拓展而不斷豐富。無論客體意義還是關系意義，環境利益都是滿足人類人身利益和財產利益的安全需求，與所有人相關，但不屬于任何人。對環境公益的內涵認知需要在環境利益整體性安全秩序價值與功能體系中展開。環境利益只能是環境共同體的利益，共同體成員的環境利益彼此關聯形成整體利益。環境公益承載了環境法的內在價值訴求，既具有環境利益特有的代際性和人類整體性，又具有普遍性公共利益的歷史性、程序性和規范性。(4)關于公共利益的研究大致分為以下幾類路徑：一是要素解釋說。有學者從要素解釋的路徑出發，分析了公共利益的歷史要素、本體要素、程序要素，提出有關公共利益之立法、行政、司法皆需嚴格的程序要求，以程序之共識化解實體內容上的紛爭(參見肖建國:《利益交錯中的環境公益訴訟原理》，載《中國人民大學學報》2016年第2期；朱謙：《環境公共利益的法律屬性》，載《學習與探索》2016第2期；胡鴻高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，載《中國法學》2008年第4期)。二是類型解釋說。有學者認為，強調公益救濟應限縮在團體訴訟的框架內進行案件類型化的制度設計，公益訴訟并不是一種單獨的訴訟形式或制度，只是一個強調被代表對象和訴訟目的的非規范性概念。有學者根據法律規范內容的不同，認為我國現行法中的“公共利益”可以分離為四種類型：立法目的型、權力界限型、權利限制型以及例示型(參見楊會新：《去公共利益化與案件類型化：公共利益救濟的另一條路徑》，載《現代法學》2014年第4期；張玉潔：《法律文本中“公共利益”的法規范分析》，載《大連理工大學學報(社會科學版)》2014年第4期)。三是義務解釋說。有學者認為，環境利益實現的基本法律路徑只能是義務路徑。根據損害行為、利益主體、結果的不同，可構建從“損害行為—損害對象—損害結果”三個要件遞進排除能夠通過私益訴訟得到救濟的對象(參見張寶、潘鳴航：《環境公益訴訟中“公益”的識別與認定——一種反向排除的視角》，載《中南大學學報(社會科學版)》2018年第2期)。四是層次結構說(參見梁上上：《利益衡量論(第二版)》，法律出版社2016年版)。環境公益與環境法目的是內在契合的，并通過配置權力和權利形成法權構造，實現對人類人身利益和財產利益安全的秩序保障。這種秩序保障不同于傳統法權體系構造下民法、行政法、刑法等以個人權利和主觀公權利保護為目的導向而對直接侵害人身利益與財產利益行為的阻止與禁止。(5)參見劉衛先：《環境法學中的環境利益：識別、本質及其意義》，載《法學評論》2016年第3期。在傳統法權體系構造下，環境利益是權力支配的對象和權利行使的客體。而在新型的環境法權體系構造下，環境利益是人類賴以生存的前提性條件，需要人們對環境共同體履行義務和承擔責任而維系客觀安全的法秩序。

(二)環境損害之虞是排除危害責任分層分類構造的核心要素

排除危害責任的適用須圍繞著環境損害之虞而展開。環境損害之虞的判定離不開危險和風險的事實基礎類型化、違法性判定以及因果關系的蓋然性推定。環境保護的國家任務包括排除現存的環境損害、排除潛在的環境危險性以及預防對未來環境的危害等三個方面。(6)參見陳慈陽：《環境法總論》，中國政法大學出版社2003年版，第31頁。環境危險防止是國家針對環境危險而配置的義務和責任，環境法律法規構成了環境危險防止義務的實證規范體系。風險預防是國家針對環境風險而適用的法律原則。風險預防原則對環境風險的規制，重在從程序上明確預防的范圍和程度，需要綜合考慮預防危害的成本、危害發生的概率、造成的損害后果、所保護的基本權利之間的價值沖突等多種因素來判定，不能采取“一刀切”的機械思維認知。風險預防原則下的預防性責任規則應設立環境危險標準規范，通過權威的科學研究報告和規范的風險評估與管理程序獲得正當化的規范基礎。在科學不確定的背景下，只有一部分環境風險能轉化適用危險防止原則，其前提條件須基于嚴重、不可逆的風險影響。而在環境損害的蓋然性上未達到適用危險防止的標準，則作為剩余風險由社會予以忍受。但風險并非處于靜態，在特定影響因素的作用下，呈現非線性的動態變化，剩余風險有可能轉化為風險甚至向危險發展，國家需要在科學與法律之間建立多元開放的規制模式。判斷環境損害之虞的參考標準在于通過環境風險評估程序確立不同類型環境損害的評估標準和閾值。基于風險的不確定性，對危險防止和風險預防分層次，圍繞著環境損害之虞這一核心要素，結合風險程度、規制措施等事實因素進行多元利益衡量。

另外，環境損害之虞在司法審判中的難點在于因果關系證明的困難。有必要采取合理的司法技術和方法，減輕當事人的證明難度，促使環境公益得到有效救濟，實現實體正義。降低證明標準和重新分配證明責任是減輕證明難度的兩條路徑。德國《環境責任法》與《水資源法》，在危險責任和行為責任的基礎上，確立了因果關系推定制度。環境損害的致害機理復雜性與科學不確定性，在德日等大陸法系國家形成了疫學因果關系、設備責任等因果關系蓋然性的推定。對于預防性環境民事公益訴訟，應在環境危險防止概念下，在經驗事實上可以被證明的危險應當作為原告的初步證明責任實現，然后證明責任轉移至危險的制造者，由其以充分的理由消除因環境危險引發的質疑。對于事后救濟性環境民事公益訴訟，在當事人的證明沒有達到證明標準，環境損害之虞的事實處于真偽不明的狀態時，應從相關環境實體法規范的目的出發，分配證明責任，通過因果關系推定達到當事人之間的利益平衡。

(三)與環境行政規制的同構互補是排除危害責任的功能定位

通過排除危害責任的設定與實施，激勵享有公益訴權的適格當事人參與公共規制。不管是民眾參與公共規制還是檢察機關通過行使檢察權以公益訴訟人的身份參與公共規制，均需要在制度設計層面作精細化設置，防止司法權、檢察權不當干預行政權的環境規制范圍，確保環境司法與既有的環境行政規制體系功能協同共進。二者在功能目標上均以預防為目的，體系化地處理二者之間的關系，需要在環境公益損害事實判定的基礎上予以全面考慮。以風險預防原則為核心的預防性制度建構目的在于兩個方面：一是法益的安全，也就是為所涉及的法益提供安全保障；二是法律的安全，保證法律作為決策體系的可靠性和可預見性。(7)參見董巖：《國家應對氣候變化立法研究——以立法目的多元論為視角》，中國政法大學出版社2015年版，第91頁。

風險預防原則一方面反映了環境利益的秩序性特征，使得環境行政規制與環境司法均有效促進環境法律法規的實施，維系規范秩序。因此，兩種體系統合于同質同構的客觀公法秩序。二者都注重行為責任，不以造成實際損害為前提，強調形式上的違法性要件。對于企業而言，侵害環境的行為違反了相關環境法規范設定的風險管控、修復重建、許可審批等法定義務，也可能因行政規制失靈而承擔環境司法的預防性責任。如果污染者違反禁止違法排放義務，采取制裁型排除危害，目的在于對過去違法行為的制裁；如果污染者違反的是“限期治理”、“限期改正”附期限改善的后續義務，則對涉訴行為的危害排除，采取合規執行型排除危害，目的在于敦促排污者改正違法行為，恢復到法律所允許的排污范圍，這種合規執行性排除危害，包含軟性的協商要素和裁量要件、裁量后果，需要通過比例原則來防止限期改善裁量權的濫用，明確其權力行使的邊界。絕大多數生態損害的不可逆轉性，促使環境法必須反映預防性原則，并且相應地聚焦于預防環境風險成為現實，而不是環境損害的修復。(8)參見[美]理查德·拉撒路斯：《環境法的形成》，莊漢譯，中國社會科學出版社2017年版，第23-24頁。

另一方面，在環境行政執法充分保護環境利益的情況下，沒有環境公益訴訟引入的必要性。在環境行政執法不能有效發揮保護環境利益的情況下，應由環境公益訴訟中排除危害責任來達到風險預防與懲罰違法行為的目標。環境行政規制的功能實現主要借助于環境質量標準的規范效力，以行為和義務的類型化為中心展開行政裁量。但這種技術規范主義進路在復雜的環境風險規制過程中容易出現規制失靈。環境司法中的預防性責任則針對環境行政規制難以觸及的情形，如該規制領域缺少強制性標準或者強制性標準不具有正當性，通過其他科學證據顯示仍然存在危險等情形。這使得環境行政規制與環境司法預防性責任各自的功能優勢得以發揮：環境行政優勢在于統一而具體的執法標準，大規模、高效率地展開對侵害環境公益行為的禁止與排除。在環境風險呈現非線性的累積效應下，環境執法依據的技術標準難以因應，就需要司法權和檢察權借助“環境危險”、“環境公益”、“社會公共利益”、“國家利益”等抽象的概念在個案中進行事實調查和證明，使其納入到全社會公共參與商談的平臺，釋放公共政策形成的理性空間，發揮司法能動的積極功能。當下應做的是使防治環境損害的環境法制度更加健全、有力，體系更完整，相互銜接更連貫，配合更緊密。要強化政府負責的意識，在關照“系統性”、“整體性”、“協同性”等要求的高度上，建立并逐步完善政府負責的制度體系。(9)參見徐祥民、辛帥：《民事救濟的環保功能有限性》，載《法律科學》2016年第4期。

三、環境公益訴訟排除危害責任私法解釋路徑之檢討

(一)環境公益訴訟排除危害責任私法解釋的主流論調及其理論成因

當前我國理論界和實務界的主流觀點均傾向于依據環境污染侵權責任的預防性責任來闡釋環境公益實體損害排除的法律基礎，使之成為侵權責任法防御請求權體系的組成部分。私法解釋路徑的實質是將環境公益訴訟排除危害制度中不特定的公眾對于不斷提升的環境利益訴求置換為特定群體或個人對于不斷提升的環境質量的利益訴求，以救濟個別受害者的財產利益和人身利益為目的。其背后的原因在于以下幾個方面：

一是主流觀點之所以鐘情于私法解釋路徑，并不僅僅是因為其具有官方色彩，更在于公益訴訟排除危害制度引入了一種以對話商談的方式解決環境風險和環境損害預防的全新利益衡量模式。而這種臨時性對話商談的權利基礎來源于對于環境公益保護的環境損害請求權，環境損害請求權制度通過將私法手段引入環境保護，實現公民為私益而主張權利，維護公民環境權益的同時，實現環境治理的公共目標。(10)參見鄢斌、呂忠梅：《論環境訴訟中的環境損害請求權》，載《法律適用》2016年第2期。理論界由于沒有厘清環境私益損害救濟與環境公益損害救濟之間的體系融貫性，就采取了私法的“個人環境共享權益——權益受到侵害——侵權損害請求權”的私法邏輯，沒有從整體上對環境公益的特質作出一種融合傳統公私二元法律關系的綜合性描述：既需要嵌入私益侵害事后救濟的私法精神，又因環境公益侵害本身的公共性意味著在行政權主導并失靈的情況下由能動司法補強而必然與行政權行使保持互補協同的親和性。在環境私益損害預防性救濟的固化法律思維作用下，該項制度被描繪為各方參與者就環境私益損害預防性救濟問題進行對話的私法化制度圖景。

二是訴訟排除危害過程中對于環境公益“可能造成重大難以彌補的損害”的要件審查中的違法性判定是衍生民事公益訴訟排除危害制度民事私法屬性誤判的重要原因。私法論者借鑒日本環境公害訴訟實踐的做法，認為違反行政規定的情形，可以推定構成違法性要件；對于符合行政規定的情形，則需要根據相鄰關系、忍受限度等進行綜合考慮。(11)參見劉明全：《環境訴訟禁令制度的法理與二元構建》，載《法商研究》2017年第6期。在傳統環境侵權行為的違法性判定采取的結果責任，以權利侵害救濟來保護私益，要求“無損害無救濟”。而判定對環境公益可能產生的難以彌補的損害，容易陷入簡單的因果關系思維誤區。結果責任導向的因果關系構成要件是侵權法責任的核心。在此觀念的指引下，因果關系判定成為論證侵權法屬性的必要條件。侵害環境公益的救濟應當屬于社會法的責任范疇，法律責任形式以阻卻功能型責任為主，側重行為責任，私法責任不具有直接阻卻、控制行為人實施違法行為的功能，只要損害沒有特定化到具體受害人，便與追究行為的私法責任無涉。(12)參見趙紅梅：《私法與社會法：第三法域之社會法基本理論范式》，中國政法大學出版社2009年版，第363頁。可以說，行為責任和結果責任的法律保護功能差異誤識乃是導致環境民事公益訴訟排除危害制度落入私法領域的重要原因。

三是類比侵權責任的救濟模式和責任實現方式是造成上述私法解釋路徑之誤區的深層原因。司法機關在環境侵害事實與程度、因果關系、停止侵害、排除妨礙、消除危險等具體阻斷措施及其替代實施手段等傳統侵權責任要素的基礎上進行利益衡量。這種對侵權規則的援引和私法手段的借用極容易導致當局者“只見樹木，不見森林”式地管窺訴訟排除危害過程的私法特征，而對環境公益保護的整體安全秩序認識不足，對自身在整體環境風險規制中的定位認識模糊，進而陷入私法解釋路徑的理論盲區。事實上，侵權責任法無法全面及時應對環境風險，只能對高度蓋然性的環境危險進行預防性救濟。環境民事公益訴訟則可以通過特有的訴訟結構，借助對訴訟請求、權利依據、事實依據三重要素，實現對復雜的環境風險進行程序性的利益衡量和價值判斷，補強環境行政規制依賴于技術工具理性的不足，在程序性的利益衡量過程中達成共識。

(二)環境民事公益訴訟排除危害制度私法解釋路徑的反思

環境公益侵害具有濃厚的公共性色彩，鑒于環境公益與環境私益相互分立的利益類型，單一的私法解釋論觀點顯然不能回應對環境公益侵害救濟的現實訴求，進而無法構建環境民事公益訴訟排除危害制度的理論圖景。環境民事公益訴訟排除危害制度私法解釋路徑的乏力不僅體現在混淆環境私益侵害和環境公益侵害之間的概念及對侵權法規則的不當引致，更集中表現在手段與目的邏輯顛倒的解釋論異化及環境行政權與環境司法權的關系錯位。

第一，文義解釋層面。私法論者對環境利益的整體性與個體性統一存在認識誤區。有學者將公益劃分為集合性公益與純粹性公益，并主張兩類公益保護所涉及的訴訟都屬于公益訴訟。(13)參見丁寶同：《民事公益之基本類型與程序路徑》，載《法律科學》2014年第2期。實際上，所謂集合性公益，乃是群體性訴訟中被特定化、具體化的環境私益，環境本身的損害直接影響到特定群體的人身財產權益，就可以提起群體性的私益訴訟。而純粹性公益表現為整體上的環境利益，通過公法和社會法協同實現。環境權是法律為保護環境公益所配置的法權，環境權利是基于環境作為客體的法律關系調整所配置的內嵌于整個法律體系的權利類型群，既包括環境公益的法律保護，也包括環境私益的法律保護。前者是從基本權利的規范效力上，通過拓展國家環境保護義務，在社會群體領域設定義務；后者則或多或少可為現有部門法之法律解釋所涵蓋，或者為傳統部門法中理論基礎較完善與發達的母權利所演繹得出。(14)參見汪勁：《論環境享有權作為環境法上權利的核心構造》，載《政法論叢》2016年第5期。私法論者在文義解釋上出現的偏見與誤識源于環境權與環境權利的概念混同。

第二在規范適用層面。私法論者將環境公益侵害與環境私益侵害等同視之，試圖通過適用單一的私法規則予以救濟的簡單化做法，難以針對環境公益侵害的特有屬性進行有效規制。私法論者將關注重點置于該項制度的實體法基礎，即侵權法上的防御請求權，并認為訴訟排除危害的中心任務圍繞著環境侵權的預防性責任承擔展開。循此思路，環境公益侵害同樣需要危險防御，進而適用侵權法上既定的防御請求權規則似無疑問。侵權法上也存在防御性請求權制度，與德國法上防御性物上請求權一般化相合。在防御性物上請求權一般化后，需要重新區分防御性請求權與損害賠償請求權。二者的主要區別在于妨害的持續性以及排除妨害之效力只及于初始的妨害源。排除妨害請求權中的妨害應具有結果違法性。由于妨害排除法并未體系化，缺少明確的構成及適用范圍規則，可以準用損害賠償法的部分規則。(15)參見王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，載《法學研究》2009年第2期。但這種給予受害者個體傾斜性保護的理論經不起科學上的推敲?？聺蓶|認為：“環境公害適用民法解決，最困難之處即在于公害本質上之特性，舉證證明損害與行為或原因事實之間必然因果關系之困擾與復雜性”(16)趙紅梅：《私法與社會法：第三法域之社會法基本理論范式》，中國政法大學出版社2009年版，第369頁。仔細推敲，該邏輯存在疑問。環境公益損害與環境私益損害的本質差異在于前者獨有的公共性和利益歸屬的整體性，后者是為保障私權所量身定做的規則，不可能突破私益維護的界限，而直接保護公益。

第三，制度解釋的認識論層面。私法論者將整個環境民事公益訴訟中所涉及的公益與私益關系誤讀，片面夸大了個體私益的私法救濟所帶來的對公益保護的間接溢出效應，忽視了公益作為整體具有的公共屬性，簡單認為公益保護是私益保護的疊加，主張環境私益保護和環境公益保護是一般法與特別法之間的關系。《環境保護法》第64條因污染環境和破壞生態造成損害的，應當依照《中華人民共和國侵權責任法》的有關規定承擔侵權責任。該條是對環境損害的私法救濟的直接規定，而環境損害既涉及環境私益，也包括環境公益。由于環境公益具有高度不確定性、利益多元復雜性、易受侵害性等特點，往往被作為手段的環境私益侵害救濟所遮蔽，立法技術沒有回應環境公益侵害救濟的目的性訴求，使得私法論者通過文義誤讀，將環境公益損害置于私法救濟體系中，進而使保護環境私益的手段凌駕于環境公益保護的目的之上。一項制度的法律屬性是由該制度所欲實現的功能和目標所決定的，而非由實現功能和目標所采取的手段決定的。認識論層面，私法論者顛倒了制度手段和制度目的的邏輯關系，進而導致此種解釋進路只看到了環境民事公益訴訟排除危害制度運行的表象，沒有洞悉該項制度運行的核心機理。

第四，制度實施層面。私法論者將環境民事公益預防性救濟的責任形式與私法中的民事責任形式相對應，不僅將私法中的停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀等行為責任納入，同時在這些行為責任名下納入具有財產內容的責任，造成性質、內容、理解適用上的混亂。(17)參見鞏固、陳瑤：《以禁令制度彌補環境公益訴訟民事責任之不足》，載《河南財經政法大學學報》2017年第4期。法院在司法實踐中基于能動司法的考量，將具有公共性、共享性的環境公共利益救濟納入到私法中的民事責任名下，出現理論與實踐的背離。環境民事公益訴訟案情錯綜復雜，涉及諸多利益紛爭，預防性責任形式必須結合個案具體明確并具有強有力的保障機制和執行責任，方能有可執行性。而環境公益訴訟排除危害的司法干預離不開環境行政規制的支持和協調，特別是在案件審理程序、司法監督、保障機制、執行責任等方面，都需要環境行政執法部門的介入，方能使得預防性救濟發揮實效。

四、環境公益損害救濟訴求下排除危害責任的比例構造

比例原則的教義學功能使排除危害責任裁量過程合理化和裁量內容具體化，從而能夠促使諸種相互沖突的法益和諧均衡。

(一)排除危害責任的分層分類建構

根據環境危害行為對環境公共利益產生危險的可能性程度，可以將排除危害責任劃分為禁止性排除危害、預防性排除危害、強制性排除危害與替代性排除危害。鑒于環境公益訴訟作為復雜的適應性系統的整體性、關聯性和動態性特征，圍繞著預防目的，應采用整合性規范模式，對所有可能造成環境和健康影響的行為一體化考慮。為避免司法裁量的恣意，有必要在危險的理論分類基礎上展開對排除危害的類型化分析。在排除危害的構成要件中，借鑒刑法學關于危險犯的危險分類，(18)刑法學中關于危險犯中的危險劃分為具體的危險和抽象的危險。前者是司法推定的危險，需要法院根據個案進行判斷，判斷該危險是否成為行為違法的構成要件之一；后者是立法推定的危險，根據文義解釋，司法適用受到拘束，不存在裁量的余地。具體的危險構成了排除危害制度的適用情形。借鑒刑法上的“危險遞增理論”，即危險只有遞增到一定量的時候，國家刑罰權的介入才是正當和必要的。盡管刑法與公益訴訟所保護的法益是不同的，但基于環境侵害事實的整體性，環境公益侵害救濟領域同樣可以協同運行的。某種污染行為或事實所造成的危險達到一定程度的時候，就需要司法權的介入。而在司法實踐中判斷對環境公益產生危險的可能性程度，則是需要通過裁量要件予以客觀化。

危害防止與風險預防的整合性規制模式下排除危害類型化

1.禁止性排除危害。這種救濟措施表現為要求停止持續的環境排污行為，適用于對環境可能造成永久性的重大損害，其要件裁量應當與針對嚴重環境違法行為所采取的責令停產、關閉、移送行政拘留等處罰和查封、扣押行政強制同構，根據不同類型的環境法規所規定的執法裁量基準，結合行為人的以往違法事實、主觀惡性等情節予以裁量。中華環保聯合會、貴陽公眾環境教育中心訴貴陽市烏當區定扒造紙廠環境民事公益訴訟案中，法院判決承擔的責任就屬于這一類型。(19)參見貴州省清鎮市人民法院(2010)清環保民初字第4號判決書。此種類型的排除危害剛性最強，對被告的權益損害最大，并且可能波及相關的產業利益，即使采用也是最后手段，實踐中法官傾向于溫和的執行方式，選擇其他社會性、激勵性的手段予以替代。此類排除危害所限制的權利與效果，法院傾向于保護被告權利的立場。

2.預防性排除危害。這種救濟措施主要表現為在實際環境損害產生之前就對侵害環境利益的違法行為進行規制，預防其造成現實環境損害。在不同的環境要素中，依據時間、場所、規模等而被特定化的個別具體預見可能性而判斷。這種預見可能性在實踐中法官會要求原告來證明該行為將導致的預期后果的可能性極大，并會對環境帶來不可彌補的損害。這種類型的環境危害可能性證明標準受制于對于環境危險的科學認知和價值評判。這種危險可能性在威爾森威爾村訴SCA服務公司的案例中得以驗證，伊利諾伊州最高法院認定化學廢棄物填埋場如果不關閉并清理干凈，就極有可能會造成填埋場下陷，污染地下水源。(20)參見Supreme Court of Illinois, 1981.86 I11.2d 1,55 IU.Dec.499,426 N.E.2d 824.在綠孔雀棲息地保護案中，行政監管措施的缺位使得該案在審理過程中遇到環境公益侵害重大風險認定規則模糊的瓶頸，相關證據材料缺少行政機關的支持，法院在審理中需要結合涉案地區生態環境風險的整體性空間規劃政策，分類型地識別重大風險認定規則，為不同類型的預防性環境公益訴訟案件提供舉證規則和裁判規則。(21)參見云南省高級人民法院(2017)云民轄23號裁定書。針對這種類型的排除危害裁量，法官應采取嚴格審查的強度，考慮不同當事人的舉證能力存在差異，并依職權主動開展因果關系的證據調查，靈活設定證明標準。

3.強制性排除危害。這種措施主要表現要求矯正已經發生的實際損害。該制度模式主要功能是促使違法者改正違法行為，并參與環境的恢復性整治。適用于可以修復的環境，法律規范包括法律要件和法律效果兩部分。法官借助于過程性環境規制工具，按照環境行政法律適用的結構，對法規中確立的構成要件所包含的不確定性概念進行解釋，結合個案情況進行適當的自主判斷，在自主判斷的過程中，需要借助于專家證人、第三人等程序機制，引入行政裁量的專業判斷作為事實依據，使得司法裁量與可能的行政裁量之間能夠具有共通性，填補法律漏洞，完成要件審查。法律效果包含了選擇的可能，有時候不確定的法律概念和效果選擇混雜在一起，通過對環境恢復治理的技術可行性和環境損害評估，確定在技術上和經濟上的合理可能性，精確詳細地說明所采取的整治措施方案。針對此類排除危害裁量，環境行政規制工具的判斷余地越高，裁量空間越大，法院的審查強度越寬松。

4.替代性排除危害。引入公私合作的實施框架，重新審視國家與社會的二分結構，市場、社群、國家之間形成多維互動，在專業知識的獲取、信息交流和利益協調等方面達成協力，環境民事公益訴訟的排除危害應當在此框架內展開，加強參與式的責任形式創新，排污者主動公開自身環境設施的運行信息、環境整治方案的制定、評估、考核，實施持續性的自我檢測和行業環境質量管理體系認證，促使被告、第三方、公眾之間的協同合作。美國公民訴訟中的SEP就體現了這一類型的制度措施。法院應立足于運用和解、調解等多元化糾紛解決機制，與行政部門聯合監督和解協議、調解協議在內容上和執行上不存在侵害社會公益的底線，發揮司法能動，保障替代性排除危害措施的實效。合作式的替代性排除危害措施裁量，采取了市場激勵機制與社會自治，法院尊重被告自愿選擇的排除危害替代方案，進行相對寬松審查，加強與環境行政部門的協作，重在監督替代性方案的執行效果。如果執行效果不好，轉為采取其他強制性排除危害措施，并采取拘留、罰款等訴訟強制措施。

(二)裁量要件的確立：基本要素+/-附加因素

根據《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，環境公益訴權主體提起環境民事公益訴訟的訴訟請求權均以社會公共利益受到侵害為要件。該要件過于抽象，存在不確定性的法律概念。需要借助比例原則的分析框架進行考察，將構成要件和效果要件的抽象判斷標準客觀化。在法益衡量論中，比例原則既可以解釋要件裁量中的行為違法性判定，又可以回應責任如何承擔的效果裁量。適用排除危害制度，首先是判斷污染環境、破壞生態的行為是否具有形式違法性。按照直接管制型環境治理模式，應依據環境標準作為認定排污行為違法性的基準。而這種依賴技術—工具的理性進路，難以消解復雜環境風險規制所凸顯的科學與民主的緊張關系，在規制實踐中頻頻遭遇挫折。環境民事公益訴訟所涉及的行為應當是違反環境行政法律法規的行為，并以此判斷形式違法性。對排除危害進行法益衡量的制度要素主要包括侵害行為的樣態、加害的種類和程度、公共性、地域性、是否采取了其他緩和性的配套防治措施以及努力程度、先后居住關系、加害人的程序瑕疵、是否違反了公法上的義務、因排除危害而致使加害人犧牲的利益與不支持排除危害致使受害人受到的損失之間的比較衡量。以上因素中，公共性、侵害行為是否違反環境標準以及其他公法性義務為基本要素。對兩大基本要素進行精細化梳理的同時，還要考量排污者自我規制能力、態度、既有的防治措施、科學上的確定性、對企業財產權的限制程度等酌減因素和違法的歷史記錄、程序的瑕疵等酌加因素。作為基本要素的公共性，實際上是將均衡性審查所包含的公共利益與私人利益放在同一位階層次，公益所涉及的人數、公益保護迫切性成為客觀化的關鍵要素。而決定公益保護的迫切性的主要因素包括危險的嚴重程度、危險發生的可能性以及公益所體現的價值位階。將侵害行為是否違反環境標準作為重要的判斷基準，需要經過相應的類型化分析，當存在污染超過環境標準等狀況時，就有可能具備可歸責的違法性。因為環境標準本身滯后于環境風險的不確定性變動，要考慮可能出現的突發事件，即使污染沒有超過環境標準，排污行為也可能具備違法性。

(三)比例原則判定排除危害責任的分析框架

以比例原則判斷污染行為是否承擔排除危害責任，需要首先明確發生沖突的利益是什么。受到侵害的公益是否屬于《環境保護法》及其單行法所保護目的的環境利益。如果受到侵害的公益符合環境法的目的，則需要進一步考察受訴行為承擔排除危害責任是否滿足比例原則的三個子原則。只有三個子原則均得到滿足時，被訴行為主體承擔排除危害責任才是合法的。否則，法院的司法裁量即缺少合法性，容易侵害污染者的財產權益。

一是從適當性原則看，被訴的污染行為納入到環境民事公益訴訟中追究排除危害的責任，是否能夠實現環境民事公益訴訟的目的。根據適用準則，需要在內部協調和外部銜接上明確被訴行為的可訴性，對公益訴權主體來說是否具有訴的利益。而訴的利益的判定，需要結合涉案行為本身的違法性、行政執法的效果評估、環境科學機理、區域環境質量以及生態平衡等諸多因素予以判斷，防止出現司法權過度干預行政權，與環境司法權所追求的目的——有效保障環境法的實施，在行政監管失靈時轉變為公眾借助司法手段實現執法監督——相背離。

二是從必要性原則看，如果該項措施對于目的實現是適當的，法院還需要考慮由申請人提出或法院所能考慮到的其他選擇性手段是否可能同樣有效的實現目標，在能夠同樣實現目的的諸種手段中，選擇其中侵害最小的方式。法院在考察比例原則項下的必要性時，往往對被告作較為寬松的要求，要求被告逐一考察各種可選方案并選擇其中最小侵害的方式，對被告要求過于苛刻。在危害防止與風險預防的整合性規范模式下將排除危害責任類型化。在預防性排除危害、禁止性排除危害、替代性排除危害、強制性排除危害四類排除危害責任中所采取的措施進行不同強度的必要性審查。

三是法院并非在每個案件中的判決書中都具體分析均衡性審查層次，但只要申請人提出類似疑問，法院就要考慮。狹義比例原則要求權衡追求目的所達到的利益(收益)與為實現這一目的而對相沖突的利益造成的損害(成本)是否成比例。這一平衡過程并非精確計算兩個變量的數值大小而比較，而是粗略的進行比較。德國著名法學家羅伯特·阿列克西對于狹義比例原則項下的平衡提出一個著名的“平衡公式”，即 “一個原則未得到滿足或者遭受侵害的程度越大，另一原則得到滿足所具有的重要性也就越大?！?22)Vgl. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt a. M. : Suhrkamp Verlag, 1994, S. 136.

但利益衡量法則卻無法說明究竟需要多強的公共利益要求才能正當化對基本權利的侵害。均衡性審查更多的是要針對個案的“全盤情形”加以評價。以恩施自治州建始磺廠坪礦業有限責任公司與重慶市綠色志愿者聯合會環境污染公益訴訟糾紛上訴案為例，本案中環境風險無疑客觀存在，從價值上判斷法律的風險，涉及風險預防原則(對應環境公益)與責任法定原則(對應經營自主權)之間的衡量。就受侵犯強度而言，滿足風險預防原則(環境公益)將使責任法定原則受到暫時性限制；反之，則會使環境公益受到難以彌補的損害，并且在客觀上已經造成重大突發環境事件的情況下，環境公益受損的危險程度很高，具有保護環境公益的現實緊迫性。(23)被告建始磺廠坪礦業公司只是暫時停止了生產行為，由于其“三同時”工作嚴重滯后、環保設施未建成等違法情形并未實際消除，隨時可能恢復違法生產。加之項目所處區域地質地理條件復雜特殊，在不能確?；謴蜕a不會再次造成環境污染的前提下，應當禁止其恢復生產，才能有效避免當地生態環境再次遭受污染破壞。此外，在千丈巖水庫應當作為重點環境保護目標納入建設項目環境影響評價而未能納入，且客觀上已經造成重大突發環境事件的情況下，原有的環境影響評價依據已經發生變化。重新對項目進行環境影響評價并履行法定審批手續顯然是必要也是合理的。因此，法院判決“建始磺廠坪礦業公司重新進行環境影響評價，未經批復和環境保護設施未經驗收，不得生產”系附條件停止侵害，是對環境侵權人重新恢復生產作出的一種約束，是對停止侵害具體履行方式的明確和細化。參見重慶第二中級人民法院(2016)渝02民終77號判決書。這種附條件的停止侵害措施在目的適當性來看，目的是預防迫在眉睫的重大環境風險，并非禁止所有的產業經營活動。

從該案來看，除了數量、持續時間等比較容易理解的因素外，是否同時采取其他緩和性的配套措施，污染行為是否存在嚴重的違法程度、是否構成“現有環境利益狀態”的侵害，以及對權利侵害的風險預期大小，都是法院納入利益衡量的考量因素。質言之，對公共利益的評價，除了上述權利位階之外，還應該存在其他的評價因素，使之相對客觀化。對“公眾”作為權利主體的優先價值確認與公益保護的迫切性是兩大重要的考量因素。前者強調對“公眾”的概念給予既抽象又具體的理解，是一種折中方案：既沒有簡單地跌入量化式的藩籬，又充分考慮到對峙權利背后潛在的人數群；后者指在社會上放任某種基本權利自由行使所產生的不利或危害越大，那么公共利益的保護就越迫切。根據判例和學說，決定公益保護迫切性的因素主要有兩個：一是危險的嚴重程度，另一個是危險發生的可能性。迫切性的論證與公益的價值位階有關聯，體現出多重利益衡量的參數在評價與論證上的博弈。

風險預防對公益保護的迫切性論證也存在重要關聯。作為排除危害要件中的核心要素，環境標準的本質在于將抽象的環境風險與環境容量的臨界值聯系在一起。但是基于環境問題的復雜性，在確定與不確定之間標識的臨界值，會隨著環境風險的累積和變異，在標準不能及時涵蓋的特殊情況下，環境標準與排除危害的要件發生了錯位，產生排除危害要件的法律漏洞，如何回應這一風險對比例原則帶來的沖擊？基于風險預防的憲法義務，可賦予司法機關必要的裁量權來填補漏洞，但由于環境風險評估的專業性，司法裁量要依托科學證據和政府作為專家輔助人的司法程序，對不確定法律概念進行解釋，作出規范的裁量。而不確定法律概念包括事實性不確定法律概念和價值性不確定法律概念。對事實性概念的解釋可以采取類推、預估、證明標準的降低。對環境風險的價值性解釋，實質是對相互沖突的法益進行衡量。

五、結語：實體法與程序法互動下排除危害責任的發展方向

私法論者套用民事侵權責任的條款解釋環境公益侵害行為的責任構成與責任承擔，僅僅在形式上符合公法利益、私法操作的外觀，難以從功能結構上觸及排除危害責任的實踐價值。排除危害責任條款所保護的環境公益規范屬性決定了排除危害責任并非能夠簡單歸入“停止侵害，排除妨害，消除危險”的私法責任形式范疇。環境問題的交互性和復雜性特征，要求環境公益的危害防止和風險預防主要依靠行政機關的環境規制。比例原則能夠就環境民事公益訴訟排除危害責任的復雜機理作出一種融合公私法權關系的綜合性描述：分階段分類型引申不同的法律規則，通過多元利益層次結構的體系性構建，借助司法程序平臺，促使各方理性對話商談，謀求制度利益衡量共識，以使得新型的法律制度創制得以定型化、規范化和本土化。

未來的制度設計應著重把握以下兩點：一是鏈接憲政法理與程序法理，深入研究不同類型的環境民事公益訴訟中檢察權的性質、權能、運行原理與基本準則。以訴的利益為基礎，探討不同類型環境公益救濟訴訟方案中把排除危害作為訴訟請求的必要性和實效性，根據排除危害責任在預防性環境民事公益訴訟、行為保全、裁判形式、執行機制等不同訴訟程序類型的內在邏輯與運行機理，深入挖掘比例原則蘊含的寶貴價值與技術，促進排除危害責任在環境司法中的價值追求、功能與技術邏輯的自洽。在法教義學層面，需要將比例原則所蘊含的法理運用到環境公益訴訟排除危害責任的教義學分析中，使之貼近環境損害救濟的司法實踐，促進比例原則解釋功能的充分發揮，豐富和發展比例原則規范內涵的關鍵路徑；二是妥善解決不同制度方案在為環境公益損害提供多元預防性救濟機制方面的制度銜接與協調問題。在發揮行政機關環境公共治理主導作用的基礎上，明確檢察權介入的限度，使得排除危害責任在檢察權、行政權、司法權的互動中最大限度地發揮制度效能。