我國區際法律沖突法律選擇問題研究

謝巧巧

摘 要：我國雖然是個單一制國家，但是由于特殊的歷史原因，造成了我國現在“一國、兩制、三法系、四法域”復雜且獨特的局面，區際間的法律沖突問題也隨之而來，面對法律沖突時法官到底如何選法？理論依據何在？司法實踐中我國法官總是以極盡簡略的方式說明選法的理由。美國沖突法理論對美國州際法律沖突的解決意義十分重大，同樣，我國在解決區際法律沖突時問題也可以進行借鑒和學習，而且在我國司法實踐的法律適用的選擇上也可以給予指導。因此，通過探究美國沖突法理論中選法的方法，為我國的司法實踐在區際法律沖突中如何選法提供理論支撐。

關鍵詞：區際法律沖突;法律選擇;選法方法

中圖分類號：D9 ? ? 文獻標識碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.09.077

1 問題的提出

案件情況：香港鴻潤（集團）有限公司（以下簡稱鴻潤集團）因資金短缺，向香港中成財務有限公司（以下簡稱中成公司）借款，雙方簽訂了一份《貸款協議書》，約定鴻潤集團向中成公司借款1000萬元港幣，還款日期約定為1995年11月28日，廣東省江門市財政局（以下簡稱江門財政局）為該筆借款的擔保人，并且江門財政局出具了一份《不可撤銷擔保書》，擔保書中注明了“本擔保書適用香港法律”。雙方還約定，擔保書生效要件為江門市人民政府辦公室在見證人處蓋章。約定的還款期限到期后，鴻潤集團沒有按期償還借款。之后中成公司要求擔保人即江門財政局履行擔保義務也未能成功，遂在2000年8月向江門市中級人民法院提起了法律訴訟，要求擔保人承擔擔保責任。

爭議焦點：《不可撤銷擔保書》是否有效？江門財政局是否應當承擔擔保責任？

法律沖突：根據香港地區法律的規定，對于內地的政府部門對外提供擔保并沒有作出任何限制，故《不可撤銷擔保書》為合法、有效擔保。但內地的法律法規明確規定國家機關不得做擔保人，該擔保行為由于違反國家強制性法律規定而無效。

那么，在法律規定存在沖突的情況下，法官在審理案件時運用何種方法選擇法律的適用？

2 區際法律沖突

區際法律沖突指一國內部不同地區的法律制度之間的沖突。區際沖突法是指用來解決一個主權國家內部的、具有獨特法律制度的、不同地區之間的民商事法律沖突的法律適用的法。區際法律沖突的規定大多出現在聯邦制國家、復合法域的國家，比如美國、加拿大等國家。在這些國家的內部都具有多個獨立法律制度行政區域，所以在其國內，通常會出現不同法域之間的區際法律沖突問題需要解決。但是，區際法律沖突不僅只發生在聯邦制國家，復合法域的單一制國家也同樣會發生，比如我國。

我國是單一制國家，但1997年和1999年，香港和澳門分別回歸祖國。同時，我國允許港、澳自中國政府恢復行使主權之日起50年內原有的法律基本不變。由此我國出現了“一國、兩制、三法系、四法域”的局面。根據已經生效的香港基本法和澳門基本法，特別行政區享有高度自治權，這在法律方面表現為享有立法權、獨立的司法權和終審權，而其原有的法律法規，除與基本法發生沖突必須修改的外，均予以保留。同時，臺灣地區也是中國領土的一部分。這就意味著，中國內地、港、澳、臺地區都各自構成獨立的法域，施行不同的民商事法律，區際法律沖突也隨之而來。

我國現今也沒有專門解決區際法律沖突的立法，只是在最高院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）第19條中規定了：“涉及香港特別行政區、澳門特別行政區的民事關系的法律適用問題，參照適用本規定”。沖突法對于中國來說是一個舶來品，每當我們談起沖突法理論必然會稱贊歐美，而且在現代沖突法的發展史上，美國也的確扮演的是開路先鋒的角色。因此，接下來我們將以前文中的案例為例來研究美國沖突法理論發展中較突出的幾種選法理論，包括柯里的“政府利益分析說”、利弗拉爾的“較好法律的方法”、貝克斯特的“比較損害法”和里斯的“最密切聯系說”。

3 美國國際私法中的選法理論

3.1 柯里的“政府利益分析說”

布雷納德·柯里（Bralnerd Currie）指出：“沖突法的核心問題或許可以說是……當兩個或兩個以上州的利益存在沖突時，確定恰當的實體規范的問題，換言之，就是何州利益將讓位的問題。”

美國的傳統國際私法理論認為，由于涉外民事法律案件涉及不同國家的法律而導致法律沖突問題，所以涉外民事案件都是法律沖突案件。柯里從根本上否定了上述傳統觀點，認為涉外民事案件可以分為兩類：一類產生法律間的“真實沖突”;另一類只會產生法律間的“虛假沖突”。

虛假沖突，指一個案件所適用的兩個國家的法律，在具體規定上產生了沖——但是二者背后所涉及的政府政策并不發生沖突。政府利益分析說認為，虛假沖突有以下兩種：一是對一個案件具有某種聯系并有可能被適用的兩國實體法規——在內容上完全一致;二是雖然兩個有關國家都與某個案件有聯系，而且兩國實體法規定也截然不——但是只有一國對該案件具有適用法律的利益。

真實沖突，指兩個有關國家都與該案件有聯系、兩國實體法律規定不盡相同，且體現的有關法律背后的政府政策也存在沖突，這種情況所產生的沖突現象叫真實沖突。柯里教授以為，只有在真實沖突案件中，才會發生法律沖突問題，而且也比較容易解決，因為法院在審理真實沖突案件時，一般來講無權衡量哪個國家的利益較為優越，法院只能適用法院地法律。

本案中，香港地區的法律對政府機關提供擔保未作任何限制，由此可以看出香港地區的法律所要保護的是債權人的合法債權。按照柯里的政府利益分析說理論，我們可以得出香港地區政府制定該法律的利益是香港地區公民的合法債權這一結論。但是《中華人民共和國擔保法》第八條明確規定：“國家機關不得為保證人”，不過該法是1995年10月1日起實施的，所以該案還要考慮其他法律規定。根據外匯管理局于1991年發布的《境內機構對外提供外匯擔保管理辦法》第四條第二款和最高院在1988年通過實施的《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行） 》第 106條第二款的規定，我國內地禁止國家機關對外提供擔保，江門財政局屬于國家機關，所以其擔保行為無效。江門財政局作為國家機關，往往是國家政策的執行者和地方規范的制定者，政府機關作為擔保人參與經濟活動，破壞了市場經濟公平競爭的秩序。按照柯里的政府利益分析說理論，我國內地法律制定的利益是為了維護市場經濟秩序的安全與穩定。

在本案中，香港地區的政府利益和內地政府利益是存在沖突的，而且是真實沖突。按照柯里教授的理論，兩方政府的利益是無法判斷孰優孰劣的，故只能適用法院地法，即內地的法律規定，江門財政局的擔保行為無效。

3.2 利弗拉爾的“較好法律的方法”

在美國的現代國際私法學界中，萊弗拉爾（Robert A·Leflar）的“法律選擇的五點考慮”方法在美國法律選擇實踐中產生了較大的影響。考慮因素包括：結果的可預見性;州際和國際秩序的維持;司法任務的簡單化;法院地政府利益的優先;適用較好的法律規范（better rule of law）。由于萊弗拉爾的第五點考慮是其理論的關鍵因素，所以人們常將他的理論概括為“較好法律的方法”。

利弗拉爾認為，每一個聰明的法院都會選擇適用一種對本地社會經濟利益有好處的法律規范，而不會問這個法律是法院地的還是其他法域的。

下面我們按照利弗拉爾提供的五點考慮因素來考慮本文案件的法律選擇。

首先是結果的可預見性。在本案中的《不可撤銷擔保書》中明確注明了“本擔保書適用香港地區法律”，由此我們可以推斷出擔保行為發生時案件各方當事人其實是認為適用香港地區的法律對日后自身權益的維護是更有利的。但是內地的法律法規禁止政府機關作為擔保人的行為，所以若適用內地的法律規定來認定江門財政局擔保行為的效力，債權人對于該擔保行為的結果應當是可以預見的。

其次是考慮香港地區和內地之間秩序的維持。利弗拉爾認為，這一因素的考慮實質是要求法院必須適用與案件有實質聯系的法律。鑒于該案件法律沖突的復雜性，無論是香港地區還是內地的法律都是與該案件有實質聯系的。

第三是要將法院的司法任務簡單化。該案中原告提起訴訟的法院是擔保人住所地江門市中級人民法院，也就是在內地，所以適用內地的法律是更有利于法官審理該案件的。

第四是法院地政府利益要優先。結合前文柯里的政府利益分析說分析的結果，該案件應適用內地的法律。

第五是適用較好的法律規范。內地的法律是為了維護市場經濟秩序的穩定，而香港地區的法律是為了維護債權人的合法權益。就整個市場經濟穩定而言，個人的利益是渺小的，所以筆者認為內地的法律是較好的法律，應適用內地的法律。

綜上，根據利弗拉爾的“較好法律的方法”中的五點因素分析法，我們可以看出適用內地的法律更為合適。

3.3 貝克斯特的“比較損害法”

柯里教授的“政府利益分析說”在解決真實沖突案件時，其結果往往導致的是適用法院地法，因此遭到了批評。而利弗拉爾的“較好法律的方法”也同樣遭到了攻擊，因為有部分學者認為法院在采用這種方法解決真實沖突案件時是將法院的地位放在了立法機關之上。在此情況下，貝克斯特（Baxter）提出的一種新方法即“比較損害法”。

所謂“比較損害法”，是要求法院在審理真實沖突案件時適用這樣一個州的法律，即假如不適用它的法律規范，則這個州的政策將會受到最大的損害。貝克斯特教授認為，法院在審理真實沖突案件時總會遇到內部政策和外部政策這兩種獨特類型的政策目的。內部政策，是解決每個州內私人利益之間沖突的基礎;而外部政策，是在不同州私人利益發生沖突時所產生的政策。貝克斯特教授指出，在具體的真實沖突案件中應當比較兩個有關州的內部目的，看哪一個受到了較大的損害。如內部目的受到較大的損害，那么它的外部目的就應該實現，即適用它的法律。

內地法律的內部目的是通過限制本地區的國家機關主體來保護在其區域內的其他經濟主體獲得公平的市場機會。然而在該案中，擔保人是內地的政府機關，債權人是香港地區的公司，所以這就要探究內地的法律的外部目的是什么。通過探究，我們發現內地的法律規定的外部目的是通過限制本地區內的國家機關主體來保護該區內的經濟利益。

根據貝克斯特教授的比較損害分析法，我們還應當探究香港地區的法律進行分析。香港地區法律的內部目的是不限制其區域內擔保人的主體資格來保護其區域內的債權人的合法權益。然而，該案中的擔保人是內地的主體，所以我們依然要探究香港地區法律的外部目的。按照同一分析方法，可以推知香港地區法律的外部目的是通過不限制內地的擔保人主體資格來保護香港地區債權人的合法權益。

假設江門市中級人民法院在審理該案件時適用香港地區法律。適用香港地區法律規范的結果是使內地的內部目的遭到重大損害，這種做法將使內地的其他經濟主體尤其是無法擁有政府機關特殊地位的主體處于不公平的市場競爭環境中，擾亂市場秩序，而且剝奪了他們根據內地的法律規范本應得到的保護。

又假設江門市中級人民法院在審理該案件時適用內地的法律。適用內地法律的結果也會使香港地區法律的內部目的遭到損害，然而，適用內地法律只會使香港地區法律的內部目的遭到部分損害，因為對于整個內地的市場經濟來說，香港地區個別債權人的利益損失占比較小。

通過上述假設分析，我們可以得出這樣一個結論：適用香港地區法律就會使內地法律的內部目的遭受巨大損害，而適用內地法律只會使香港地區法律的內部目的遭受部分損害。而根據兩個地區法律的損害程度，我們又可以得出另一個結論：在該案中，由于香港地區法律的內部目的遭受的損害比內地法律的內部目的遭受的損害小，所以香港地區法律的外部目的就應當服從內地法律的外部目的。

3.4 里斯的“最密切聯系說”

最密切聯系原則，又被稱之為最近、最強聯系原則，是指在選擇某一個法律關系的準據法時，要從整體上綜合分析與該法律關系有關的各種因素，最終要確定與該案件的事實和當事人有最重要、最本質、最真實聯系的一個國家或地區，以該地區的法律作為其準據法。最密切聯系原則在現代國際私法中被廣泛應用。

美國的《第一次沖突法重述》的理論基礎是畢爾教授提出的“既得權學說”，而美國的《第二次沖突法重述》的理論基礎是里斯（Willis Reese）所倡導的“最密切聯系說”。在《第二次沖突法重述》中，最密切聯系的特點在于，它突破了美國傳統國際私法規范的公式性，具有相當的彈性，該方法只有在具體案件的具體分析中才能反映出“最密切聯系”這一概念的具體內容。該特點是通過聯系因素列舉表體現出來的，所謂聯系因素的列舉表，就是說《第二次沖突法重述》在解決諸如侵權或合同領域中的法律沖突時，并不是像美國傳統國際私法那樣只規定一個聯系因素作為尋找準據法的依據，而是根據特定領域的本身要求規定幾個聯系因素，從而為確定最密切聯系地提供一個較為靈活的依據。最能體現最密切聯系原則的當屬《第二次沖突法重述》的第六條的法律選擇原則。

與該案擔保合同效力判定相關的有以下條款：第194條擔保合同、第187條當事人選擇的州的法律的第2款、第188條當事人未作有效選擇時的準據法的第1款和第2款。對這些聯系將按照其對該特定問題的重要程度加以衡量。

對于本文中案例法律的選擇，其實首先我們應當探討的是《不可撤銷擔保書》注明的“本擔保書適用香港地區法律”是否是當事人選擇的有效準據法，但是又根據上述法律第187條第2款例外條款的規定，我們只能先假設當事人未能選擇有效的準據法，然后按照188條第2款列舉的聯系因素探索與該案有最密切聯系的地區。

首先，《不可撤銷擔保書》中約定：擔保書必須經廣東省江門市人民政府簽字見證方可生效。由此可以看出該擔保合同屬于附生效條件合同，擔保人江門財政局出具該承諾書后交由廣東省江門市人民政府，廣東省江門市人民政府之后在見證人處進行了蓋章以表示其見證，至此該擔保合同的生效要件達成，合同生效。所以筆者認為該擔保合同的生效地在內地。其次，《不可撤銷擔保書》雖然是江門財政局單方面出具的承諾書，但是符合擔保合同要件，合同雙方的主體是擔保人江門財政局和債權人中成公司。擔保人江門財政局的工作場所、住所地均在內地，而且其財物來源也是在內地。理論上，金錢作為標的物的債務履行，接受金錢所在地的一方一般為合同履行地，所以香港地區應為該合同履行地。但是單就該擔保合同來看，保證人江門財政局作為合同的主要義務方，與內地有著密不可分的聯系，所以筆者認為內地應當作為《不可撤銷擔保書》的最密切聯系地。

接下來我們探討《不可撤銷擔保書》注明的“本擔保書適用香港地區法律”這一法律選擇條款。根據上述187條第2款和第6條第2款，我們可以看出在法律選擇問題上除了尊重當時人的意思自治外，還必須考慮該問題背后的政府利益。當按照當事人的選擇適用香港地區法律時，將破壞內地市場整體的穩定，將侵害內地的社會公共利益，違反其基本政策。所以《不可撤銷擔保書》中的法律條款的選擇不是有效的法律選擇，該案件的解決只能適用與該合同有最密切聯系的內地的法律。

4 美國沖突法選法理論對我國司法實踐的啟示

長期以來，我國法院的判決書一直沿用“原告訴稱、被告辯稱、經審理查明、本院認為、判決如下”這樣公式化的表達，“判決不說理”成了社會各界指責的焦點。與美國法官書寫的判決書相比，我國的判決書機械的表達方式嚴重缺乏理論依據，造成的結果是法官不愿發散思維，審判結果缺乏說服力。

法官作出判決而不說明理由，即使實體正確，也是有違自然公正的，因為“正義不僅要做得出，更要做得讓人看得見”。法諺有言：法官知法。即便任何人均有權拒絕對案件作出評判，法院仍應針對案件的相關事實提供合理的解釋，這就是法院不得因法律的不完備而拒絕裁判的道理。更何況，法院就個案法律事實間所造成的利益沖突進行價值判斷本身并非難事。

眾所周知，美國是一個允許法官“造法”的國家。面對紛繁復雜的現實案件，在無法找到準確的法律依據的情況下，法官可以發散思維，運用現有的法律規定和法學理論處理案件。這樣的判決實踐除了為后來的案件提供判決指導，更大的作用是豐富法學理論知識。從實踐到方法，從方法到實踐，美國沖突法的理論就是在這種螺旋式上升的過程中日趨成熟的。所以，運用法學理論豐富法院的判決結果、美國法官勇于實踐的“造法”精神都是我國法官在實踐中需要學習的地方。

美國沖突法理論對美國州際法律沖突的解決意義十分重大，同樣對于我國區際法律沖突的解決也具有重大的借鑒意義。他山之石，可以攻玉，借鑒美國沖突理論方法，對于我國司法實踐中的法律適用的選擇也具有重要意義。

參考文獻

[1]鄧正來.美國現代國際私法流派[M].北京：法律出版社，1987.

[2]王承志.美國沖突法重述之晚近發展[M].北京：法律出版社，2006.