判斷下位法違反上位法的考慮因素

吳停停

摘 要：在判斷下位法與上位法是否沖突時(shí)，大多數(shù)人認(rèn)為直接適用“上位法優(yōu)先于下位法”規(guī)則即可。但是當(dāng)上位法并未做明確規(guī)定，條款理解起來相對模糊的時(shí)候，下位法在符合上位法的立法目的情況下，做出一些與當(dāng)?shù)鼐唧w環(huán)境相適應(yīng)的規(guī)定，是否真的違反了上位法。法官審理時(shí)判斷下位法與上位法沖突時(shí)，只有充分保障其司法自由裁量權(quán)，才能選擇最佳的法律予以適用。

關(guān)鍵詞：法律沖突;立法精神;立法目的;司法裁量權(quán)

中圖分類號：D9 ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.10.070

0 引言

2015年10月23日下午，哈雷摩托車愛好者劉軼鋒，駕駛摩托車行駛至重慶包茂高速被執(zhí)法人員攔停，之后執(zhí)法人員對駕駛員劉軼鋒進(jìn)行教育，并處于200元的罰款。為什么執(zhí)法人員要對哈雷摩托車駕駛員劉軼鋒進(jìn)行處罰呢？原因是重慶市所有的高速公路均禁止摩托車上道行駛。隨后劉軼鋒在國道行駛一段距離，覺得國道難行、危險(xiǎn)重重，進(jìn)而放棄行駛國道，繼續(xù)駕駛摩托車重上高速。當(dāng)日下午6時(shí)30分許，劉軼鋒駕駛哈雷摩托正常行駛在外側(cè)車道，當(dāng)駛至包茂高速公路1987公里附近時(shí)，與一輛交通執(zhí)法車發(fā)生碰撞，這輛執(zhí)法車原本應(yīng)該行駛在最外側(cè)應(yīng)急車道，而由于“種種原因”卻行駛在最內(nèi)側(cè)快速車道內(nèi)。兩車相撞，哈雷摩托車嚴(yán)重受損，翻倒在高速隔離帶，駕駛員劉軼鋒身受重傷。

案件發(fā)生后，雙方各執(zhí)一詞，但該案的爭議焦點(diǎn)在于“摩托車到底能不能上重慶高速公路”？劉軼峰一方認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第67條規(guī)定：“行人、非機(jī)動(dòng)車、拖拉機(jī)、輪式專用機(jī)械車、鉸接式客車、全掛拖斗車以及其他設(shè)計(jì)最高時(shí)速低于七十公里的機(jī)動(dòng)車，不得進(jìn)入高速公路。”該條只是明確禁止最高時(shí)速低于七十公里的機(jī)動(dòng)車進(jìn)入高速公路，而根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，配置最差的哈雷摩托車的時(shí)速都在130公里/小時(shí)，所以哈雷摩托車不在禁止的范圍之內(nèi);《中華人民共和國道路交通安全法實(shí)施條例》也未明確禁止摩托車上高速。

交通執(zhí)法大隊(duì)則根據(jù)《重慶市公路管理?xiàng)l例》第28條的規(guī)定，據(jù)此證明重慶市的地方性法規(guī)是明令禁止摩托車上高速的。這一案件在當(dāng)時(shí)引發(fā)了巨大的爭議，包括學(xué)者在內(nèi)的大多數(shù)人都堅(jiān)持重慶市的這項(xiàng)地方性法規(guī)是違反上位法的，應(yīng)該被修改或者予以撤銷。

通過對案例的思考分析，筆者將從以下三個(gè)方面來進(jìn)行論述：

（1）通過《立法法》確立的立法精神及目的來對下位法是否違反上位法進(jìn)行判斷，對地方性法規(guī)根據(jù)本地的具體情況作出的規(guī)定是否真的違反上位法進(jìn)行原因分析。

（2）從司法的自由裁量權(quán)角度出發(fā)，探討法官在判斷下位法與上位法是否沖突時(shí)，能否可以發(fā)揮自由裁量權(quán)，在審理案件中發(fā)揮司法能動(dòng)性。

（3）在具體的行政案件中，法院的司法能動(dòng)性難以發(fā)揮的原因有哪些？

1 以《立法法》確立的立法精神和目的來判斷

1.1 下位法符合上位法立法目的的情形

根據(jù)《立法法》第63條、第64條第2款、第68條、第88條第2款的規(guī)定，“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則的一個(gè)重要條件是二者在內(nèi)容上相抵觸。但是對于究竟如何判斷不同位階法律之間是否相抵觸？《立法法》并沒有予以明確的界定。2004年《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題座談會(huì)紀(jì)要》（下文簡稱《紀(jì)要》）較為詳細(xì)地羅列了審判實(shí)踐中下位法與上位法相抵觸的各類情形，具體包括：（1）下位法縮小上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍;（2）下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權(quán)利，或者違反上位法立法目的，擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利范圍;（3）下位法擴(kuò)大行政主體或其職權(quán)范圍。

根據(jù)《紀(jì)要》中第1條顯示，下位法只有在違反上位法立法目的擴(kuò)大或者縮小其權(quán)利范圍是才構(gòu)成抵觸。結(jié)合上述案例，《道路交通安全法》立法目的是維護(hù)道路交通安全，保護(hù)公民的人身和財(cái)產(chǎn)安全，減少事故的發(fā)生?！吨貞c市公路管理?xiàng)l例》明確禁止摩托車進(jìn)入高速公路是否違背了《道路交通安全法》的立法目的呢？顯然是沒有。眾所周知，重慶是山城，道路崎嶇，高速公路坡度和彎度相對于平原地區(qū)而言要大很多。根據(jù)一組統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，根據(jù)坡度分級，重慶全市地表起伏相對較大，平緩區(qū)域面積小，坡地區(qū)域面積大、分布廣。根據(jù)地貌類型劃分，全市丘陵、山地面積大，平原面積小，各地貌類型中，平原、臺(tái)地、丘陵、山地占全市總面積的比重，分別為3.74%、5.33%、15.6%、75.33%。也就是說，山地占重慶市總面積的比重超過了七成。

重慶市地方性法規(guī)禁止摩托車進(jìn)入高速公路，一方面是落實(shí)《道路交通安全法》的立法目的;另一方面也是基于重慶市的地形地貌決定的。

1.2 以《立法法》精神確立的“就近適用下位法規(guī)則”來判斷

上位法優(yōu)于下位法規(guī)則得以適用的前提條件是二者在內(nèi)容上相抵觸，否則，就不可以適用此規(guī)則，而應(yīng)該轉(zhuǎn)而適用下位法，這就是所謂的就近適用規(guī)則。該項(xiàng)規(guī)則與上位法優(yōu)先于下位法區(qū)分的關(guān)鍵在于上位法與下位法之間是否存在沖突。如果二者之間沒有沖突，那就應(yīng)該優(yōu)先適用低位階的法律規(guī)范，不得直接適用高位階的法律規(guī)范。基于本文的案例，《重慶市公路管理?xiàng)l例》是地方性法規(guī)，《中華人民共和國道路交通安全法》是法律，后者并未明確規(guī)定禁止摩托車上高速，也未明確允許其上高速，只是做出了一種模糊的、框架性的規(guī)定，而重慶市的地方性法規(guī)基于上位法的立法宗旨禁止摩托車上高速，這在內(nèi)容上并未構(gòu)成沖突。既然未構(gòu)成沖突，那就無法適用“上位法優(yōu)先于下位法”規(guī)則了。

2 探索法官選擇適用沖突法律的裁量權(quán)

2.1 法官的選擇適用權(quán)

在選擇適用法律上，法官具有充分的能動(dòng)性，這種能動(dòng)性首先表現(xiàn)為法官在選擇適用法律上具有自主權(quán)。在具體案件審理過程中，法官不僅要對案件事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行梳理，最為重要的是要根據(jù)案件的具體情況找到相應(yīng)的法律依據(jù)，在尋找法律依據(jù)過程中，在相互矛盾的法律規(guī)范中作出決策是時(shí)常發(fā)生的。當(dāng)兩種法律規(guī)范在整體或者部分上有矛盾甚至是沖突，并且無撤銷或者無效的規(guī)定。在這種情況下，法官即擁有在二者之間澄清并作出選擇的權(quán)力，以此才能保證案件的公平公正。同時(shí)我國立法也明確賦予法官在審理具體案件中對法律規(guī)范的選擇適用權(quán)，在確定下位法符合上位法立法目的，并且根據(jù)案件情況，可以依據(jù)下位法作出裁判。

2.2 審判中適用上位法的三種方式

第一種是存在上位法與下位法沖突，法官直接宣布不予適用下位法;第二種是直接適用上位法;第三種是根據(jù)案件具體情況，需要向最高人民法院提出司法解釋的要求，最終由最高人民法院作出解釋。第一種方式在實(shí)踐中出現(xiàn)法官的直接適用而由此遭遇重大挫折。第二種方式則犧牲了法官在判決書中進(jìn)行論證說理的權(quán)利。第三種方式將法官進(jìn)行法律解釋的責(zé)任提升給最高人民法院。

2.3 發(fā)揮司法能動(dòng)性

面對在行政審判中遇到的法律沖突難題，需要從倫理正當(dāng)性和科學(xué)立場共同來分析。一方面要對法官進(jìn)行倫理正當(dāng)性上的約束;另一方面，在強(qiáng)調(diào)約束的同時(shí)，也應(yīng)賦予其司法能動(dòng)性。但在實(shí)踐中，法官發(fā)揮司法能動(dòng)性的機(jī)會(huì)少之甚少，究其原因，有多種因素。在本文探討的案例中，法官在判斷重慶市地方性法規(guī)有沒有違反上位法規(guī)定時(shí)，不能拘泥于上位法模糊的規(guī)定，也不能完全按照“上位法優(yōu)先適用下位法”規(guī)則來斷定該案適用上位法的規(guī)定，以此來排除地方性法規(guī)的適用。發(fā)揮司法能動(dòng)性即意味著，法官應(yīng)該綜合考量上位法的立法目的以及《立法法》所確立的精神，對《重慶市公路管理?xiàng)l例》中禁止摩托車上高速這條規(guī)定背后的制定背景，以及根據(jù)重慶的具體地形地貌環(huán)境來綜合評判，以此適用重慶市地方性法規(guī)來審理此案。

3 行政案件中司法能動(dòng)性難行的原因分析

3.1 立法權(quán)主導(dǎo)

從本質(zhì)意義上講，我國《立法法》關(guān)于沖突規(guī)范解決的制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)的是立法權(quán)主導(dǎo)的模式，而非司法思維模式。無論是大陸法系國家還是英美法系國家，在解決法律沖突時(shí)，法律解釋都被視為是最有效的方法，但因?yàn)椤读⒎ǚā吩O(shè)定的沖突規(guī)范解決制度是立法主導(dǎo)模式，在實(shí)踐中這種解釋權(quán)幾乎不存在。盡管最高人民法院在這方面已經(jīng)做出了明確規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，只有最高人民法院享有在具體案件中享有對法律解釋權(quán)，其他法院無權(quán)享有。法官認(rèn)為自己沒有解釋的權(quán)利，則無需鍛煉這方面的能力，導(dǎo)致其對規(guī)則的依賴程度越來越高，以至于最后在客觀上強(qiáng)化了法官機(jī)械適用法律的這種工具主義的角色。

3.2 行政訴訟的成本

各國在設(shè)計(jì)相關(guān)司法制度時(shí)都會(huì)考慮一個(gè)因素，即訴訟成本。過高的訴訟成本將會(huì)帶來一系列問題，比如行政與司法之間的沖突。方便訴訟不僅是當(dāng)事人追求的原則，更是司法制度的目標(biāo)之一。在設(shè)置相關(guān)制度時(shí)，不考慮司法制度的承受能力，必然會(huì)在實(shí)踐中遭受重大挫折。強(qiáng)調(diào)法官的司法能動(dòng)性，其實(shí)目的就是節(jié)約訴訟成本和方便當(dāng)事人訴訟。但是在實(shí)際審判中，如若出現(xiàn)法律位階的沖突，法官往往會(huì)表現(xiàn)出極大地惰性。其關(guān)鍵原因在于，法官在沒有審查規(guī)范權(quán)力的情況下，其一旦對法律規(guī)范沖突作出判斷，即意味著漫長的裁決程序的啟動(dòng)，這樣最終會(huì)導(dǎo)致案件的審理期限被無限延長，這種結(jié)果是法官和當(dāng)事人都不愿意看到的結(jié)果。

3.3 遵守規(guī)則帶來的利益損失

根據(jù)已有規(guī)則對沖突的法律規(guī)范進(jìn)行選擇，這是法官應(yīng)有的權(quán)力，這種權(quán)力不能被剝奪。在具體案件審理過程中，也只有充分發(fā)揮司法能動(dòng)性，才能更好地維護(hù)公平與正義。對于這種依據(jù)規(guī)則作出合法合理的裁判即使得不到鼓勵(lì)和支持，但至少不能被打壓，以至于利益受損。在“河南種子案”中，地方人大對審查下位法是否與上位法相抵觸的司法實(shí)踐行為嚴(yán)厲斥責(zé)，審理該案的法官也因此受到行政問責(zé)。由于有“前車之鑒”，今后在類似的案件中，法官只會(huì)選擇保持距離，盡可能避免這樣存在利益損失的行為發(fā)生。

4 結(jié)論

在推進(jìn)法治化進(jìn)程中，在發(fā)揮立法主導(dǎo)模式下，也應(yīng)積極發(fā)揮司法的能動(dòng)性。特別是在存在上位法與下位法沖突時(shí)，不應(yīng)僅僅根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則來判斷，綜合考慮相關(guān)因素才是關(guān)鍵。其次，在判斷下位法是否違反上位法時(shí)，僅僅依據(jù)條文來判斷是不夠的，要根據(jù)上位法的立法目的及精神來判斷，如果下位法的制定符合上位法的立法目的，在上位法沒有明確規(guī)定的情況下，下位法做出一些表明上與上位法相抵觸的規(guī)定，也不應(yīng)認(rèn)定是違法的。最后，法院在審理行政案件過程中，遇到法律沖突問題，盡可能地發(fā)揮司法能動(dòng)性，行使其司法裁量權(quán)，在保證公平正義的前提下，更好地兼顧效率。

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