“減”或“調”，HR的第三選擇

楊軼菡

在2月10日復工的第一天，新潮傳媒宣布主動裁員，公司CEO內部講話中提及，減員是為了更好地前行。

客觀看，凡事皆有兩面性，商業經營有蕭條的時期，必然就有往上走的時候，在不景氣的時候，最重要的大事就是，為未來做好準備。作為企業管理層，在勞資關系處理方面，也正是考慮制度合理性，人崗匹配度，效能調動性等一系列可持續發展力的契機。尋求“協同”原則，當雙方共贏、共同創造出一種新的局面，讓彼此都感到滿意時，才能做出合理決策。

但是，不清楚新潮傳媒本輪的裁員行為，是否會引發相關的員工爭議，甚至起訴。

減員降負需合規慎用

“減”是減員，也就是用人單位一方啟動的勞動關系解除。對于管理層和人力資源部門而言，減員在當下肯定是項綜合工程，因為要減到足以續命。

對此，首先進行人員信息的篩選，以便進行統籌規劃。按照規定，有一部分人是肯定不能減的。

根據人社部5號文第一條規定：“對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工，企業應當支付職工在此期間的工作報酬，并不得依據勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同。在此期間，勞動合同到期的，分別順延至職工醫療期期滿、醫學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結束。”

企業的現金流無法支撐疫情期間的成本支出，應當有效地審視整體用工結構，梳理勞動關系，從這些員工中選擇要“減”的部分，從而降低部分管理成本。

其中明確了特殊時期不能解除的對象，因此需要首先將治療期、醫學觀察期、防控隔離期員工從擬減員名單中剔除。而女職工三期、職業病/工傷喪勞、醫療期人群則屬于更加重點人群，即使沒有疫情，企業也需要審慎對待。

確認哪些人員不能減后，便需要進行下一步操作，即“減存量”，此次疫情中，死亡率高的大多是有基礎疾病的患者，同理，對于企業來說，找到有“基礎疾病”的員工，消化存量，這也是減員方案中有效的一章節。如果企業的現金流無法支撐疫情期間的成本支出，那么企業應當趁此階段，有效地審視整體用工結構，梳理勞動關系到期終止、勞務派遣、勞務外包等多種不同的勞動關系，從這些員工中選擇要“減”的部分，從而降低部分管理成本。

減員遵循的五項原則

為確保減員過程合法合規，企業仍需一以貫之地遵循幾項原則。

依據選準。2008年勞動合同法出臺后，所有的勞動關系消失都需要有法律依據，用人單位無法創設解除條件。如果違法解除，用人單位則可能面臨違法解除賠償金以及一系列的法律責任后果。

程序走滿。在幾種勞動關系解除的形式中，企業應走滿所有的先行程序。例如：企業要做不勝任解除，那么必須先行調崗或培訓。如果“客觀情況發生重大變化導致勞動合同無法繼續履行”，需首先雙方協商勞動合同的變更，只有在變更協商不一致的情況下，用人單位才能解除，這些都是程序上的要求。用人單位單方解除勞動合同，依法應當將理由通知工會，這也是不能遺漏的程序步驟。

在勞資關系處理方面，尋求“協同”原則，當雙方共贏、共同創造出一種新的局面，讓彼此都感到滿意時，才能做出合理決策。

制度明確。這次疫情對于企業來說是一個梳理內部規章制度的契機，如果企業在這次減員過程中，發現內部的規章制度可操作性不足，比如其中的條款未涵蓋到員工的具體違紀行為，企業則有必要通過調整、修訂規章制度，從而提高減員效率，實現管理目的。

證據確鑿。在近幾年穩崗的大環境下，不管是在勞動仲裁或是訴訟過程中，仲裁機構和法院對于用人單位的舉證義務及舉證形式的要求都愈加嚴格，有時候，證據形式的問題甚至會成為案件成敗的關鍵。

因人而異，方案靈活。每個員工的個人情況不一樣，其對于職業、對于崗位的需求程度，對于工資的貼合程度均有不同。對于不同的員工，企業應采取不同的方案，在整體的減員方案中，我們建議企業對人員進行篩選和分類，只有分類后，才能對不同類型的員工采取不同的方案，從而增加減員協商的效率，降低整體減員的成本。

經濟性裁員是否可行？

因疫情停工停產的企業，企業能否以勞動合同訂立時的形勢發生重大變更、經濟性裁員等為由進行減員？這是我們收到的出現頻次很高的問題。

本次停工停產是政府根據《傳染病防治法》采取的防疫措施，而不是企業本身因經營困難作出的停工停產。從目前來看，大部分地區因疫情停工停產的期間系2月3日至2月9日，即使是延遲復工期間最長的浙江省溫州市，企業最遲在2月18日可復工。因此，本次停工停產本身雖然是政府政令導致的客觀情況變化，但是停工停產期間較短暫，在復工之日后，客觀情況的變化自行恢復，并不會導致勞動合同無法履行的結果，用人單位不宜援用《勞動合同法》第四十條第三項規定的“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行”的理由貿然解除員工的勞動合同。

另外，《勞動合同法》第四十一條規定的經濟性裁員的前提是用人單位出現了下述四種情形：

依照企業破產法規定進行重整的;

生產經營發生嚴重困難的;

企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的;

其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

停工停產不能直接構成上述任何一種情形。我們理解對于部分中小企業來說，本次停工停產確實對企業的現金流和經營狀況造成了較大的影響，在復工之后，企業極可能發生生產經營困難的情況。但是，進行經濟性裁員本身還需經過嚴格的法律程序，即提前三十日向工會或者全體職工說明情況，并在聽取工會或者職工的意見后，向勞動行政部門報告裁減人員方案。

靈活用工的系列問題

人社部5號文和8號文在多處留出了協商的口徑，給了用人單位一定的操作空間。同時各地也有不同的政策解讀和補充規定出臺。在這段特殊時期，有各地分支機構和子公司的用人單位，應按勞動合同履行地、即當地政策執行。我們在這段時間，也收到了很多客戶的咨詢，大家擔心自己靈活用工的做法有不合規的風險，在此，以下分析一二。

企業是否可以安排輪崗輪休，綜合調劑休假與休息？可以。原理在于，標準工時制的要求是每周不超過40小時，每天不超過8小時，每周至少休息一天。那么對用人單位而言，每天工作5小時，每周工作6天，同樣符合規定。

企業是否可以優先安排年休假、福利假？對于該問題，目前大部分地區的口徑是一致的。根據《職工帶薪年休假條例》，單位根據生產、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統籌安排職工年休假。即單位有安排的自主權，雖然單位需要考慮職工意愿，但沒有要求員工同意。值得注意的是，企業對于休假的安排，應盡量做到預先留證，以此避免事后爭議的出現。

企業和員工之間可以協商勞動合同中止嗎？部分地區可以。勞動合同中止是指員工不提供勞動，公司也不支付勞動報酬的情形。雖然勞動合同法沒有規定勞動合同中止，實際上實務中已經大量存在。如果員工主動提出，那么從穩崗的角度來說，公司是可以同意的。磋商過程中，企業也需考慮社保等成本的分擔。

企業可以與員工協商事假嗎？企業可以引導員工請事假，如用人單位無特殊規定或約定，事假期間是無薪的，事假期間社保正常繳納;用人單位應注意保留員工申請事假的證據，如電子郵件，錄音錄像等。

已經發放的offer可以取消嗎？企業有被要求賠償的風險。用人單位如果僅僅因為疫情防控取消錄用，需要承擔締約過失賠償責任，但用人單位可以與錄用員工協商變更入職日期，或給予適當補償取消錄用。

疫情期間，企業除了考慮員工的調整外，更應該借此機會進一步思考企業的組織架構、考核制度、薪酬結構等是否有不完善或需要調整的地方。此外，向政府申請穩崗補貼、培訓補助，了解各地的稅收政策也是幫助企業渡過危機的不錯的辦法。

作者所在單位系上海星瀚律師事務所