行政協(xié)議司法解釋背景下的PPP協(xié)議

關鍵詞 PPP協(xié)議 行政協(xié)議 公私合作

基金項目：北京林業(yè)大學熱點追蹤項目（項目編號：2018BLRD03）資助。

作者簡介：何為，北京林業(yè)大學人文社會科學學院碩士生，主要從事行政法、環(huán)境侵權(quán)制度研究。

中圖分類號：D926 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.268

2019年11月27日，最高法院正式發(fā)布《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“行政協(xié)議司法解釋”），該司法解釋將符合四要素（主體要素、目的要素、標的要素、合意要素）的政府與社會資本合作協(xié)議明確為有名行政協(xié)議。此番舉措在PPP界掀起波瀾，各方對此褒貶不一，但以負面評價為主。本文將以PPP的內(nèi)涵出發(fā)，探究PPP協(xié)議的性質(zhì)，以及相關方面的負面評價，并就行政協(xié)議司法解釋對PPP項目的影響進行評價。

一、PPP的內(nèi)涵

盡管全世界都如火如荼的進行著PPP實踐，但各方并未對其定義達成共識 ，通過整理和提煉各方定義，運用提取公因式的方式，可以確定PPP的基本內(nèi)涵，具體如下：

（一）PPP的目的是高效地供給公共物品

作為民營化浪潮的一個向度，PPP存在的主要目的是進行公共物品的供給 。傳統(tǒng)的公共物品理論認為，由于公共產(chǎn)品不具有排他性和競爭性，導致單純依靠市場無法供給足夠數(shù)量的公共物品，所以公共物品必須由政府供給 。隨著理論研究的發(fā)展，科斯提出了私人建設燈塔提供公共物品的反例 ，從實證層面向傳統(tǒng)的公共物品理論發(fā)難，隨著理論進一步發(fā)展，部分學者提出在政府資金支持下， 在政府協(xié)助削減交易費用的條件下， 通過成本分擔的自由市場談判方式，私人可以更有效率地供給公共物品 ，而PPP正是這種理論的具象化。但是需要注意的是，運用PPP模式進行公共物品供給，必要滿足政府資金支持、政府協(xié)助削減交易費用這兩個條件，同時政府也要監(jiān)督公共物品供給的質(zhì)量，所以在PPP中政府必然要對私人活動進行監(jiān)督和管理。

（二）PPP的前提是合作

PPP的前提是政府和社會主體的合作，如果拋開這一前提PPP就變成了征收征用 。合作必須依賴于一定的利益共識，PPP的前提來源于政府和社會主體在項目目標上的一致性，這種一致性具體來說就是利用最少的資源，提供數(shù)量最大的質(zhì)量符合條件的公共物品 。對于政府來說，這一目標的達成，實現(xiàn)了高效行政，對于社會主體而言，這一目標的達成，實現(xiàn)了自身利益。當然，這種設想得以實現(xiàn)立足于參與PPP的政府一方的代表者是公共利益的真正代表者，否則PPP會轉(zhuǎn)向負向目標淪為尋租交易。但是實證研究結(jié)果表明，政府是個體的集合，而每個個體都試圖尋租 ，PPP極易淪為尋租交易，所以必須對其嚴加監(jiān)管，才能保證PPP走向正向目標。

（三）PPP必須利益共享、風險共擔

利益共享、風險共擔是實現(xiàn)PPP健康發(fā)展的必要條件，如果利益失衡，風險分配不合理，政府和社會資本方無法實現(xiàn)雙贏，PPP這種模式就會被私有化和公共部門自己供給等其他模式所取代 。從合約理論的角度來看，由于存在著信息不對稱的情況，且PPP周期較長，PPP模式中政府和社會資本方所達成的共識實際上是一個極不完備的“關系性合約” ，PPP合作雙方無法在項目運行伊始就各種情況達成共識，僅僅依靠事先的約定很難實現(xiàn)PPP項目整體的利益共享和風險共擔。而PPP締約方之所以沒有采用完全的合約條款來填補這些缺漏，是因為他們預期到這樣做或者在技術(shù)上是無法實現(xiàn)的或者在成本上是不合算的 。PPP協(xié)議必然是存在缺漏的，這是因為要想實現(xiàn)長期協(xié)議的利益共享、風險共擔，PPP協(xié)議必須留有彈性空間，只有締約雙方再次協(xié)商，才能矯正情況變化所導致的利益失衡。

（四）小結(jié)

從PPP的內(nèi)涵來看，PPP項目的運行無法避免政府的監(jiān)管，同時PPP合作雙方也無法在項目運行初期對PPP運行中的所有問題進行約定，要想實現(xiàn)利益共享、風險共擔，締約雙方需要圍繞著目的和前提對協(xié)議進行動態(tài)調(diào)整。

二、PPP協(xié)議的性質(zhì)

鑒于PPP協(xié)議并非法學概念，故論者往往依仗現(xiàn)有法律體系對其定性。通過“在大前提與生活事實之間眼光的往返流轉(zhuǎn)” ，各方提出了以下幾種觀點。

（一）民事合同說

部分論者認為PPP協(xié)議的締約雙方處于平等的法律地位，且協(xié)議約定的權(quán)利義務內(nèi)容對等，協(xié)議中涉及的行政色彩僅是PPP協(xié)議的表象，無法由此否認PPP協(xié)議固有的民事屬性，此外，如果強調(diào)PPP協(xié)議的行政性和公共利益，會導致行政主體與相對人的利益失衡，導致行政權(quán)力壓制相對人，故PPP協(xié)議應為民事合同 。部分論者甚至提出PPP的前提是合作，締約雙方必須形成伙伴關系，而遵從契約的伙伴關系所形成的只能是民事法律關系，所以符合PPP特征要求的協(xié)議只能是民事合同 。

（二）行政協(xié)議說

部分論者認為PPP協(xié)議的締約雙方一方為政府，一方為相對人符合主體要素;締約目的是為了提供公共物品，也即為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標，符合目的要素;締約雙方是真實意思表示且達成合意，符合合意要素;締約協(xié)議的標的涉及具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容，符合標的要素，故屬于行政協(xié)議 。

（三）混合合同說

部分論者認為PPP合同法律關系復雜，既涉及公益亦含有私益，將其劃為行政協(xié)議或者民事合同都有失偏頗，未能將其全貌展現(xiàn)。PPP 協(xié)議中反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務的買賣合同關系，還反映了私人部門作為公共服務的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與公共部門作為公共服務市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理關系， 所以PPP協(xié)議屬于兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同 。

（四）合同集合說

部分論者認為不可“一刀切”地看待PPP協(xié)議，PPP 項目中包括特許經(jīng)營協(xié)議、政府購買服務合同以及兩者的混合合同三種類型，其中政府購買服務合同為民事合同，特許經(jīng)營協(xié)議為行政協(xié)議，而兩者混合的屬于混合合同 。

（五）小結(jié)

針對PPP協(xié)議性質(zhì)的爭議，內(nèi)含著對PPP糾紛解決方式的選擇，各方實質(zhì)上關注的并非PPP協(xié)議性質(zhì)，而是PPP協(xié)議性質(zhì)對后續(xù)糾紛解決的影響。實際上主張民事合同說的論者，往往強調(diào)行政訴訟的低敗訴率 、行政主體不具備原告資格 、賠償額度降低 等問題。而主張行政協(xié)議說的論者，往往強調(diào)民事訴訟或仲裁無法處理行政主體的行政行為，會導致行政遁入私法，使得行政機關進行PPP活動的行為逃脫行政訴訟的審查，進而導致行政機關不受司法監(jiān)督 ，同時也無法回應相對人要求變更和撤銷行政主體行政行為的合理請求 。而主張混合合同說得論者，往往強調(diào)民事訴訟、行政訴訟及仲裁的缺陷。實際上，利用我國現(xiàn)有的任何單一的糾紛解決途徑都無法妥善處理PPP糾紛，所以論者在提出自己主張的同時，也都提出要對現(xiàn)有PPP糾紛解決體系進行調(diào)整，部分論者甚至主張構(gòu)建PPP獨有的糾紛處理體系 。目前來看，我國的糾紛解決體系不會因PPP協(xié)議一類糾紛而進行整體調(diào)整，而以我國現(xiàn)有糾紛解決體系難以妥善處理PPP協(xié)議這類糾紛。

三、行政協(xié)議司法解釋的影響

行政協(xié)議司法解釋在PPP領域掀起波瀾，PPP領域?qū)ζ湓u價以負面為主，主要理由如下：

（一）打破市場預期，降低了社會資本方的投資熱情

部分論者認為之前的大部分PPP糾紛是以民事訴訟和仲裁的方式處理的，行政協(xié)議司法解釋將部分PPP協(xié)議確定為有名行政協(xié)議，將會使得社會資本方原有的預期被打破 。但是不管是從財政部和發(fā)改委的立法 ，亦或是最高法院的相關審判 ，亦或是理論研究，都未明確PPP協(xié)議的性質(zhì)，既然各方都未達成共識，何談社會資本方形成預期。既然社會資本方的預期并未形成，難以說此番行政協(xié)議司法解釋打破市場預期。

（二）賦予政府行政優(yōu)益權(quán)，導致協(xié)議雙方利益失衡

部分論者認為之前PPP協(xié)議中，政府只是享有合同約定的權(quán)利，并無行政優(yōu)益權(quán)，行政協(xié)議司法解釋賦予了行政機關優(yōu)益權(quán)，會使得協(xié)議雙方利益失衡 。但是這部分論者實際上混淆了傳統(tǒng)的行政特權(quán)和行政優(yōu)益權(quán)，行政主體行使傳統(tǒng)的行政特權(quán)并不需要相對人的同意，但行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)必須在行政協(xié)議中予以約定并得到相對人同意 ，所以行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)源于相對人的同意，同時行政協(xié)議司法解釋強調(diào)了法院對行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)的司法監(jiān)督，所以行政協(xié)議司法解釋未賦予政府行政優(yōu)益權(quán)，政府的行政優(yōu)益權(quán)來自相對人的同意，同時司法監(jiān)督可以保障雙方利益不會失衡。

（三）起訴期限縮短，不利于相對人權(quán)利保護

部分論者認為之前PPP糾紛通過民事訴訟和仲裁方式處理，訴訟時效較長，而利用行政訴訟進行PPP糾紛處理，起訴期限較短 。但是這部分論者實際上混淆了PPP協(xié)議糾紛涉及的相關訴訟時效和起訴期限問題，也誤解了行政協(xié)議司法解釋，實際上行政協(xié)議司法解釋為了穩(wěn)定投資者預期，防止因締約主體不同造成訴訟時效或起訴期限的不同，專門區(qū)分了未按協(xié)議約定履約和違法行政兩種情形，對于前者適用民事訴訟的時效制度，對于后者適用行政訴訟的起訴期限制度，從而避免了對未按協(xié)議約定履約這種情形適用較短的行政訴訟起訴期限。

（四）缺乏具體識別標準，依然無法實現(xiàn)PPP協(xié)議性質(zhì)的識別

部分論者認為行政協(xié)議僅以一條條文規(guī)定行政協(xié)議識別標準，無法實現(xiàn)對PPP協(xié)議性質(zhì)的確定 。但是實際上圍繞著行政協(xié)議的識別，最高法院已經(jīng)進行了大量司法實踐活動 ，且已基本確立了行政協(xié)議識別的雙層標準，其中第一層是形式標準，也即判定訴爭協(xié)議是否符合主體要素、合意要素，第二層是實質(zhì)標準，也即判定訴爭協(xié)議是否符合標的要素和目的要素。通過運用這套識別標準，可以實現(xiàn)對PPP協(xié)議性質(zhì)的識別。

（五）小結(jié)

通過對上述負面意見的辨析可知，行政協(xié)議司法解釋并非部分論者所言之洪水猛獸，最高法院也并非優(yōu)化營商環(huán)境的倒行逆施者。上述質(zhì)疑的產(chǎn)生在于對行政協(xié)議司法解釋及相關理論的理解存在偏差，最高法院并非也無意將PPP項目所涉協(xié)議全部納入行政協(xié)議，其發(fā)布行政協(xié)議司法解釋是力圖實現(xiàn)對行政權(quán)力的規(guī)范，以及對行政主體的司法監(jiān)督。

四、結(jié)論

從PPP的內(nèi)涵研究可知，PPP的目的在于提供公共物品，所以無法避免行政主體對其進行監(jiān)督。PPP的前提是合作，失去監(jiān)督的公私合作極易淪為尋租交易，所以必須要有監(jiān)管部門對其進行監(jiān)督，所以PPP必然涉及行政行為和行政監(jiān)督，而在現(xiàn)有法律體系下，只有行政訴訟能完成這一任務。同時PPP作為一種不完備合約，不可避免地會涉及動態(tài)調(diào)整和再協(xié)商。PPP項目的核心問題不在于確定PPP協(xié)議的性質(zhì)，而在于實現(xiàn)PPP糾紛的妥善處理，而這必然會涉及對行政主體的監(jiān)督和對相對人權(quán)益的糾紛。行政協(xié)議司法解釋并非部分論者所言的阻礙了PPP的發(fā)展，相反通過增加對行政主體的監(jiān)督，調(diào)整行政訴訟法的客觀訴訟模式，既能實現(xiàn)對行政主體的監(jiān)督，也能落實對相對人權(quán)益的糾紛，盡管這種糾紛有所欠缺，但是不應由此否定最高法院直面問題積極探索的態(tài)度。盡管行政協(xié)議司法解釋依然不能完全解決PPP糾紛所涉問題，但通過加強對行政主體的監(jiān)督，必然能減少行政主體的脫法行為，就此言之，行政協(xié)議司法解釋無異于有助于規(guī)范PPP實踐活動。

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最高法院案號為：（2015）民申字第3013號民事裁定書、（2015）民一終字第244號民事裁定書。

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筆者利用威科先行數(shù)據(jù)庫，以“行政協(xié)議”及“行政合同”為關鍵詞進行檢索，時間范圍限于2015年5月1日至2019年11月1日期間。檢索結(jié)果發(fā)現(xiàn)，最高法院在這個時間段內(nèi)所做出的符合搜索條件的所有裁判文書共計1711件，其中涉及“行政協(xié)議”的裁判文書1561份，涉及“行政合同”的裁判文書150份，剔除兩者交叉的案件，同時剔除實體判決與行政協(xié)議無關的案件以及重復的案件，剩余627份裁判文書，所以最高法院實際上進行了大量行政協(xié)議識別司法實踐。