淺議網絡環境下侵犯著作權罪的認定

關鍵詞 侵犯著作權罪 構成要件 復制發行 技術中立

作者簡介：韋紅生，廣東百言律師事務所律師。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.335

在互聯網新業態滲透至各行業的環境下，通過互聯網實施侵犯著作權的犯罪案件頻發，侵犯著作權罪在理論上和實踐中還有諸多難題尚待解決，對于侵犯著作權罪的構成要件及定罪因素尚存在不明確之處，技術中立常常在此類案件中成為抗辯的焦點，在刑法規制中應當鼓勵技術創新，對定罪與刑罰進行明確的界定和劃分，從而劃定侵犯著作權行為罪與非罪的界限。

一、網絡環境下侵犯著作權罪的構成要件

根據我國《刑法》第二百一十七條的規定，以營利為目的，侵犯他人的著作權，情節嚴重的行為構成侵犯著作權罪。犯罪目的是侵犯著作權罪的構成要件之一;犯罪主體既包括自然人也包括法人，在主觀要件上應當是故意，客體是權利人的著作權，包含鄰接權;在客觀方面，行為人實施了法律規制的侵權行為。對前述侵權行為，我國《刑法》第二百一十七條采取列舉方式，列舉侵犯著作權的4類行為，包括：“行為人（A）未經著作權人同意或者許可，對著作權人享有專有權利的作品，實施復制、發行文字作品、音樂、電影等類型作品的行為;（b）未經專有出版權人同意，擅自出版他人圖書的;（c）未經錄音錄像制作者同意或者許可，擅自復制發行其制作的錄音錄像的;（d）出版、制作、出售假冒他人署名的美術作品的行為。”值得注意的是，隨著互聯網技術的發展，借助于虛擬空間傳播路徑、傳播范圍的優勢，原本僅在傳統領域中發生的侵犯著作權罪行為，已擴張到網絡環境下，現在出版方式包括了以營利為目的的自媒體出版;對于擅自制作、出售和假冒他人署名的文藝、美術作品，行為人也可能在網絡上制作、出售。

同時，我國《刑法》第二百一十八條還規定，行為人為了營利，銷售明知是《刑法》第二百一十七條法律規定的侵權復制產品，情節嚴重的，也應當以銷售侵權復制品罪追究刑事責任。

在侵犯著作權罪構成要件上，有兩個比較難以判斷的關鍵點：

一是關于“復制發行”行為的界定。刑法中所規定的“復制發行”，與《著作權法》中規定的“復制發行”的涵義并不相同，著作權法中將信息網絡傳播行為在信息網絡傳播權范圍內進行了規定，而根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》第十一條第3款規定以及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第二條規定：凡是通過信息網絡的方式，向公眾傳播他人享有著作權作品的行為，包括復制、發行或者既復制又發行的行為，應當視為刑法第二百一十七條規定的“復制發行”，屬于侵權行為。這一規定表明，犯罪行為發生地延及信息網絡空間，給打擊利用網絡技術實施復制發行行為他人著作權犯罪提供了法律依據。

二是關于“以營利為目的”的判斷。有觀點認為，這一“目的”限制過于狹隘，使得知識產權權利人實現權利救濟的條件過于苛刻，不利于權利人合法權益的有效保護和維護社會公正。 實際上，對于“以營利為目的”可以進行限定解釋，即不論以直接還是間接的方式獲取利益，均可以認定為以營利為目的。2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》第十一條就已經明確指出，“以刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的情形”，屬于“以營利為目的”。2011年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條明確列舉可以認定為以營利為目的的行為，包括直接通過信息網絡傳播他人作品，或者直接、間接利用他人已經上傳的作品，刊登收取廣告費用，或以會員制等經營模式吸納受眾群體，從而通過傳播他人作品，以獲取利益。前述行為均構成侵犯他人著作權，直接、或間接賺取經濟利益，均屬于“以營利為目的”。

關于違法所得數額較大或者有其它嚴重情節的認定問題。兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件若干問題解釋（一）》第五條規定，違法所得數額“三萬元以上”屬于“違法所得數額較大”;對于其他嚴重的情節，亦通過非法經營的數額、非法復制的作品件數來認定，并且設定了兜底條款。

關于“以營利為目的”作為犯罪構成要件的問題。還有部分學者擔憂，有的行為人主觀目的雖然不具有營利性，但客觀上又確實侵犯了著作權人的權利并造成嚴重的社會危害，如果無法援引《刑法》第二百一十七條規定維護著作權人的合法權益，最終將不利于提升保護知識產權水平。

但是是否以營利為目的，與著作權的保護水平高低并非唯一對應關系。這是因為非法復制發行他人享有專有權的作品，此行為本身就已含有一定的經濟價值的誘因，通過市場可以評估該復制發行行為可能給著作權人造成的損失，即通過行為外觀可判斷行為人的主觀目的。

我們注意到，雖然行為人在主觀方面沒有營利的目的，但在客觀上也確實存在給著作權人造成重大損失的個別案例，但這類案例畢竟不具有普遍意義。以預防犯罪為刑罰的目的，考慮到法律的謙抑性，對社會危險性不大的不以營利為目的的侵犯著作權行為，權利人可以通過民事侵權訴訟彌補填補損失，對于行為人也具有警示和懲罰作用。

二、網絡環境下侵犯著作權罪的定罪因素

網絡環境下，確定犯罪數額是實踐中相對較難的課題之一。一方面由于網絡上存在虛假數據的可能較大，保證計算標準的客觀性較難，在最高人民法院發布的指導案例中， 被告人就辯解網絡銷售記錄存在刷單的不真實交易的情況;另一方面，以何種計算方式進行確定數額也并不明確。筆者認為，法律條文中的“違法所得數額”是立法者在考究現有經濟基礎上，對犯罪造成的危害性，而采取的量化、細化的標準，且結合案件其他因素綜合確定的金額。但是也應考慮案件的其他因素，例如主觀惡性大小，而不應停留在某一個特定的金額或計算依據、計算方式上，以避免過多主觀因素造成司法不公的后果，也規避了“違法所得數額”“非法經營數額”和“侵權復制品數量”互相混淆，或專以此為據，忽略侵犯著作權的其他行為對罪與非罪的影響。

我國司法實踐中，將“實際點擊數”“注冊會員數”“受害人次”等能夠反映網絡犯罪特有屬性的數額標準納入了網絡犯罪評價體系。 這些數據中一部分是能夠實際查明的，雖然可能存在一定刷量、刷單的行為，但是從服務器中后臺數據還是能夠得出真實數據作為證據。在查明客觀數據的情況下，對于“違法所得數額”的理解應當避免片面化，也就是說不應將違法所得僅僅理解為已經完成的數據。

犯罪所得不應是唯一定罪因素，否則可以出現不利于打擊犯罪的局面。信息時代，數據的傳輸速度極快，對于行為人來說，其僅僅搭建平臺，意圖傳播作品，且其服務器中已經存在了多部熱播作品并通過其搭建的平臺進行了相關展示，這種情況下，雖然行為人可能以免費提供服務的方式提供服務，確實可能出現行為人客觀上已經實施侵犯他人著作權的行為，而且非法經營數額巨大卻虧本（比如僅僅為了提高知名度）或者獲利甚微。此種情形，建議按照非法的經營數額來認定其成立侵犯著作權罪，避免因為違法所得數額不夠出現無法認定的情況。 因此，是否構成侵犯著作權罪，不能簡單通過犯罪所得一刀切認定罪行有無、大小。

三、技術中立在侵犯著作權罪認定中的考量

網絡服務，無論是內容服務還是技術服務，都需要網絡技術的支持，技術中立原則常常在侵犯著作權罪相關案件中成為抗辯的焦點。在上海第三中級人民法院審結的涉及“深度鏈接”行為的侵犯著作權罪案件中，被告人吳某某為了掙錢，在未征得著作權人同意或者許可，私自設立多個視頻網站，然后在網站內搜索權利人的視頻鏈接，采取互聯網一種解析技術，非法獲取視頻真實播放地址然后提供給登錄者進行鏈接，通過上述視頻網站向用戶免費提供在線播放服務，涉案的視頻網站內播放的盜版電視劇共計685部，點擊播放四千余萬次。法院審理后認為，被告人使用技術手段，從其他盜版網站獲取視頻片源信息，在不脫離自己網站的情況下即可播放被鏈盜版網站上的視頻內容，其采取的是深度鏈接的方式，被告人明知其沒有權利人授權，仍然通過技術手段獲取片源并在自己網站上對外播放，侵犯了權利人的信息網絡傳播權，應當追究刑事責任。

筆者認為，關于技術中立原則的抗辯，關鍵在于審查行為人使用技術的方式和目的所體現出的主觀故意，綜合分析行為人的主觀動機、目的、社會危害程度、獲利情況，正確把握刑事犯罪與民事侵權的界限。我們要打擊的，不是技術本身。為了推動社會進步，我們還要加大技術創新。技術本身是中立的，使用技術者并不一定構成侵權或者違法犯罪，除非技術本身也享有排他性的專利。例如，制造了菜刀的人如果只是在廚房使用，與把菜刀作為兇器實施違法犯罪顯然不一樣。網絡技術本身不因其可能幫助行為人實施犯罪行為而當然受到苛責。如上述案件中所述的“深度鏈接”行為，當用戶打開設置于涉案網站網頁上被鏈接網站的網址時，瀏覽器的地址欄不發生變化，當前網頁也不會跳轉，用戶無法直接感受到其瀏覽的網頁發生了轉換。深度鏈接的技術使網絡用戶更加快捷地獲取到作品，可以有效地加快作品的傳播速度、擴大傳播范圍，從這個角度上說，中立的技術確實有利于創新和科技社會的發展。但是技術的創新和使用，不應以他人合法權利的損害為前提，雖然深度鏈接的技術本身是不具有可苛責性，其應用場景為行為人通過設置深度鏈接，提供了未經權利人許可的作品，不僅占用了帶寬資源，同時將被鏈者網站的資源等轉移至設鏈者網站，使行為人從中牟利。可見，使用技術中立原則進行抗辯的前提和基礎是行為人的行為性質和主觀狀態，而不是以技術本身能否幫助實施犯罪行為為判斷依據。

綜上所述，在我國大力保護和尊重知識產權，打擊侵犯知識產權犯罪，發展知識產權經濟，保護國內外知識產權權利人的一切正當合法利益的今天，侵犯著作權罪的認定要保持必要的審慎，技術中立原則抗辯是否成立，在不同案件中應結合行為人主觀目的加以判斷，力求在社會秩序的維護、著作權人的權利保障和自由經營以及技術創新之間實現法律與社會效果的統一和平衡。

注釋：

趙星，董士曇.論我國知識產權犯罪立法缺陷及其完善[J].山東社會科學，2008，149（1）：148.

最高人民法院第87號指導案例：《郭明升、郭明鋒、孫淑標假冒注冊商標案》.

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高銘暄.對侵犯著作權罪客觀方面幾個問題的看法[J].中國版權，2007（3）：14.

上海市第三中級人民法院（2019）滬03刑初125號刑事判決書.