淺談非法證據排除規則

楊文群

摘 要：非法證據排除規則，不同于一般性的證據規則，它是保障當事人的一項重要規則，也是程序法治原則的集中體現。但是我國非法證據排除規則的實際運行中，被告人申請率、法院啟動審查程序的概率、對實體判決結果的影響率非常低。

關鍵詞：證據排除;制度價值;人權保障

一、引言

如今，我國非法證據排除規則的實際運行中，被告人申請率、法院啟動審查程序的概率、對實體判決結果的影響率非常低。中國法院每年審結100萬件以上刑事案件，每年“排非”的判決平均不足150件，每萬份刑事判決書才可能出現一例“排非”判決。根據學者對2005-2015年全國1459件“排非”案件的分析統計結果，當事人申請“排非”后，法院不受理與受理后不排除兩種情形占90%以上，法院只排除了136起違法證據，“排非”率只有9%左右[1]。而從美國非法證據的排除率來看，因“排非”而被撤銷公訴的案件占全部案件總數的5%左右，在被問卷調查的法官和律師之中，大約有3/4認為“排非”申請的成功率低于10%。從美國每年近300萬件刑事案件總量來對比，美國全年“排非”案例總量是中國的2-3倍。[2]再加上，美國規定所有可能判處六個月以上監禁刑的被告人必須強制為其指定律師，由于無律師辯護的當事人“排非”的概率遠低于有律師進行法律援助的情形，所以美國的“排非”申請率高于我國并不奇怪。

從排除的范圍來看，中國目前的強制排除僅針對刑訊逼供、凍餓曬烤、精神虐待等嚴重的違法取證行為，對于偵查機關以威脅、引誘、欺騙方法所獲取的證據以及違反法定程序獲得的證據，中國法院對之很少予以排除。對于言詞證據以外的物證、書證等實物證據，中國法院也傾向于不予排除。中國法院目前采用個案裁量排除，自由裁量的結果往往是不予排除。所以，申請率低、排除率低、影響實體判決率低的狀況似乎并不令人意外，這亦反映了中國法院對違法證據持消極排除態度。

二、非法證據排除規則的制度價值

非法證據排除規則，不是一般性的證據規則，而是人權保障原則和程序法治原則的集中體現。嚴格實行非法證據排除規則，是加強人權司法保障、保障司法公正的必然要求，具有重要的制度價值。

一是健全冤假錯案有效防范機制。近年來發現并糾正的多起冤假錯案，都是在證據和事實認定方面出現錯誤，都與刑訊逼供、非法取證緊密相關。結合司法實踐，特別是重大冤錯案件反映的突出問題，明確非法證據的認定標準，完善非法證據的排除程序，對偵查、審查逮捕和審查起訴、辯護、審判等工作提出更加嚴格的標準和要求，有助于辦案人員進一步樹立規則意識、證據意識、程序意識，加強對刑訊逼供、非法取證的源頭預防，避免將非法證據采納為定案的根據，有效防范冤假錯案發生。

二是健全非法證據排除規則。2012年《刑事訴訟法》修改，吸納了2010 年“兩高三部”《非法證據排除規定》的主要內容，在立法層面確立非法證據排除規則，對遏制刑訊逼供和非法取證發揮了積極作用。但由于法律規定較為原則，政法各部門對相關規定的理解和認識有較大分歧，在一定程度上影響了法律實施的效果。結合非法證據排除規則實施中存在的問題，有必要進一步健全完善非法證據排除規則，使之更加具有針對性、有效性、可操作性，既便于司法實踐操作，又將相關要求上升到工作機制層面，確保政法各部門在司法實踐中一體遵循、嚴格執行。

三是加強人權司法保障。嚴格實行非法證據排除規則，有助于規范辦案人員的取證行為，促使偵查機關轉變辦案方式，提高執法辦案法治化、文明化、規范化水平。這是提高刑事訴訟人權保障水平的治本之策。通過排除非法證據加強人權司法保障，既有助于避免無罪的人受到刑事追究，也有助于保證有罪的人接受公正審判。

四是推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革。目前，社會各界對非法證據排除、防范冤假錯案已經達成高度共識。以嚴格實行非法證據排除規則為抓手，建立健全冤假錯案有效防范、及時糾正機制，有助于推動偵查機關、檢察機關按照裁判的要求和標準收集、審查和運用證據，確保庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用，全面構建以審判為中心的刑事訴訟新格局。

三、非法證據排除規則的新發展

（一）細化非法言詞證據排除范圍

在《規定》出臺之前，刑訴法僅要求對采取刑訊逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述進行排除，而對通過威脅、引誘、欺騙方法取得的供述的排除問題并沒有作出規定。2017年初最高法院《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》（ 以下簡稱《實施意見》） 明確了以威脅方法取得的言詞證據均應予以排除?！兑幎ā吩诖嘶A上進一步明確了刑訴法規定的“等非法方法”的類型，將“采取毆打、違法使用戒具、非法拘禁等非法限制人身自由、以嚴重損害本人及其近親屬合法權益進行威脅的方法”取得的供述均納入排除范圍，同時將“采用非法限制人身自由等非法方法”收集的證人證言、被害人陳述也予以絕對排除。上述規定具有明顯的問題意識，主要是針對近年來一些地方在犯罪案件偵辦中，偵查人員以本人及其近親屬的嚴重不利益相威脅、采用“親情逼供”以及采取“抓證人”、關押證人等剝奪和限制證人人身自由等非法方法獲取口供的問題?！兑幎ā芬粤信e的明示方式進一步明確了排除范圍，將采用上述手段取得的言詞證據作為治理重點，有利于遏制和消除實踐中存在的非法取證亂象，更好地實現刑事司法中的人權保障，進一步提升司法公信力。

（二）初步確立“重復性自白”排除規則

“重復性自白”也稱作“二次自白”?！爸貜托宰园住钡呐懦龁栴}是非法證據排除實踐中一個極具爭議的問題，排除非法口供時實務部門經常會面臨是否排除、如何排除這一難題。之前理論界對此問題雖多有討論，但由于缺乏規則指引，司法實踐中做法各異，對“重復性自白”基本上不予排除?！兑幎ā芳皶r回應司法實踐的需要，對此問題作出了明確規定。從上述規定可以看出，重復性自白原則上應當排除，但有兩項例外：一是偵查階段訊問主體變更的例外;二是訴訟階段變化的例外。重復性自白排除規則的確立是此次新規一個最大亮點，是我國非法證據排除規則的一個較大突破。

（三）加強非法證據排除中辯護權保障

近年來，非法證據排除規則適用中申請難、啟動難、調查難的問題比較突出。這很大程度上與辯護權保障不力有關，導致辯方在申請排除非法證據時難以提供“線索和材料”，從而因舉證不力無法有效啟動證據合法性調查程序。針對這一問題，《規定》將“辯護”作為專題并從6個方面加強辯護權保障：一是為犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助值班律師，值班律師可以提供法律幫助，對刑訊逼供、非法取證情形代理申訴、控告;二是規定辯護人在偵查期間可以向人民檢察院申請排除非法證據，調查結論應當書面告知犯罪嫌疑人及其辯護人;三是辯護律師可以查閱、摘抄、復制訊問筆錄、提訊登記、采取強制措施或者偵查措施的法律文書等證據材料; 四是辯方可以向人民法院、人民檢察院申請調取公安機關、國家安全機關、人民檢察院收集但未提交的訊問錄音錄像、體檢記錄等證據材料;五是明確了法院的告知義務，要求人民法院向被告人及其辯護人送達起訴書副本時，應當告知其有權申請排除非法證據。六是加強裁判文書關于“排非”問題的說理，要求人民法院將證據收集合法性的審查、調查結論在裁判文書中寫明，并說明理由。通過上述制度安排，解決被追訴人不懂、不會、不能啟動證據合法性調查的問題。

（四）賦予庭前會議對證據合法性爭議的初步審查功能

庭前會議作為庭審的準備程序，重在解決程序性事項，將程序性爭議解決在庭前，可以保障法庭審理連續、集中、高效進行，尤其是在庭審實質化改革的當下。但是，從2012年刑訴法實施后的情況看，各地法院召開庭前會議的比例普遍較低，庭前會議的功能并未得到有效發揮。為了有效利用庭前會議這一制度裝置，最大限度發揮其在解決非法證據排除等程序事項上的功能，實現庭前會議與庭審的銜接?！兑幎ā穼Α芭欧恰鄙暾執岢龅臅r間、應當召開庭前會議的情形、檢察院撤回證據以及辯方撤回申請的效力、控辯雙方對證據收集是否合法未達成一致意見的處理等事項均作出了規定。

（五）確立證據合法性先行調查原則

非法證據排除解決的是證據能力問題，因此對證據合法性的調查應當先于對案件實體問題的調查。在證據合法性調查時機上，我國先后經歷了三種模式，從2010 年“兩高三部”《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》確立的“前置調查”模式，到2012 年最高法院《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》（ 以下簡稱《刑訴法解釋》） 確立的“隨機調查”模式，再到本《規定》確立的“以先行調查為原則，法庭調查結束前調查為例外”的證據合法性調查模式。《規定》第30 條規定：“庭審期間，法庭決定對證據收集的合法性進行調查的，應當先行當庭調查。但為防止庭審過分遲延，也可以在法庭調查結束前進行調查?！睆脑摋l規定的表述看，先行調查是原則，“但書”只是個別情形下的例外?！跋刃姓{查”原則的確立，是對“前置調查”和“隨機調查”的折中與調和，使得大多數情況下證據合法性的調查成為一個獨立于實體問題的先決問題，凸顯了程序優先和程序正義的價值，既遵循了非法證據排除的一般規律，也兼顧到個別案件的具體情況。

四、對非法證據排除規則的建議

針對我國的非法證據排除規則筆者有如下建議。首先，絕對排除刑事非法言詞證據。言詞證據即以人的言詞陳述作為表現形式的證據，其真實性不僅受到客觀因素、陳述者的主觀傾向的影響，而且還與陳述者的感受力、記憶力、判斷力、表達力密切相關。這類證據是否真實可靠與人的因素聯系較大，非法取得的言詞證據更是以損害人權為代價的，其真實性也會受到破壞，不應作為定案的依據。此類刑事非法證據應予以絕對排除。

其次，相對排除刑事非法實物證據。實物證據是以物品的性質或者外部形態、存在狀況來證明案件真實情況的證據，以及內容有證據價值的書面文件。非法實物證據在司法實踐中相當非法言詞證據而言，所起比重不大，其非法取得的物證并不因為非法取證行為而會破壞其真實性，因此在對非法實物證據的排除上應加以區別：對于在案件中起到不可替代作用的物證，且有相關證據證實其內容真實的證據應予采信;對于在案件中雖起到不可替代作用但沒有相關證據證實其內容的真實性的應予排除;對于在案件中并非起到不可替代作用的證據應當及時的用其他證據代替或者將其轉化為合法證據。

最后，加強對偵查人員、檢察人員、審判人員的業務培訓，更新執法觀念，建立并實現非法證據排除規則勢必對司法工作人員提出更高的要求。要求偵查人員充分了解非法取證的危害性，規范偵查和取證行為嚴格按照法律的規定收集證據;正確對待排除非法證據的做法，積極配合有關各方排除非法證據。要求檢察人員了解每個證據的取證過程，在審查批捕和審查起訴的過程中嚴格履行法律監督的職責，不得將非法證據作為批捕和起訴的證據使用。要求審判人員堅持司法獨立，提高法律水平和邏輯能力，對于是否排除非法證據實行自由裁量權。

參考文獻：

[1]易延友.非法證據排除規則的中國范式——以1459個刑事案例為素材的分析.中國社會科學，2016（1）.

[2] Craig M. Bradley. The Failure of the Criminal Procedure Revolution. Philadelphia： University of Pennsylvania Press，1993.