“受過刑事或行政處罰入罪”視角下身份犯之共犯的認定

摘要：在定罪過程中考慮行為人受過刑事或行政處罰的事實，將導致在共同犯罪中不同主體之間入罪標準的不一致，涉及共犯與身份的問題。身份犯分為行為類型身份犯與行為人類型身份犯，無身份者與有身份者共同實施行為類型身份犯的，兩者構成行為類型身份犯的共犯，但對于無身份者應當從輕處罰;無身份者與有身份者共同實施行為人類型身份犯的，兩者在構成要件重合范圍內成立共犯，無身份者按照其單獨正犯觸犯的罪名予以定罪量刑，有身份者按照行為人類型身份犯的規定定罪量刑。受過刑事或行政處罰的屬于行為人類型身份，其降低入罪標準的效果并不及于未曾受過刑事或行政處罰的行為人。

關鍵詞：受過刑事或行政處罰;共犯;行為類型身份;行為人類型身份

一、問題之提出

2013年以來，我國刑事司法解釋有一明顯趨勢，即將行為人受過刑事或行政處罰的事實作為定罪情節，納入犯罪成立與否的考量之中。例如，2017年4月27日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）的補充規定》第11條第（三）項規定，“2年內曾因非法采礦受過兩次以上行政處罰，又實施非法采礦行為的，應予立案追訴”;最高人民法院2016年8月1日《關于審理發生在我國管轄海域相關案件若干問題的決定（二）》第3條第（三）項規定，“因非法進入我國領海被行政處罰或者被刑事處罰，一年內又非法進入我國領海，應認定為偷越國（邊）境的情節嚴重，以偷越國邊境罪定罪處罰”;最高人民法院、最高人民檢察院2013年4月2日《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條第（一）（二）項規定，“曾因盜竊受過刑事處罰的，或一年內曾因盜竊受過行政處罰的，數額較大的標準可以按照前條規定標準的百分之五十確定。”①

在定罪過程中考慮行為人受過刑事或行政處罰的事實，實際上是在定罪過程中考慮行為人因素，這將導致在二人以上共同實施②同一行為時，不同主體之間入罪標準的不一致。以一則盜竊案為例：被告人龍某，因實施盜竊行為分別于2013年12月10日和2014年3月14日被福建省漳州市龍文區公安局予以行政處罰;2015年1月1日凌晨3時許，被告人龍某伙同劉某（未曾受過刑事或行政處罰）竄至廈門市海滄區新垵村東社332號出租房門口，盜走被害人王某停放在此的一輛“新大洲”牌助力車。得手后，被告人龍某、劉某將車推離現場至新垵村東社社區服務站附近時被巡邏民警人贓俱獲。經鑒定，被盜助力車價值人民幣2700元。③ 在這種情況下，龍某和劉某是否構成共同犯罪？可否追究劉某盜竊罪的刑事責任？如果龍某教唆、幫助劉某實施該盜竊行為，或者劉某教唆、幫助龍某實施該盜竊行為的，是否會影響對劉某或龍某刑事責任的追究？

二、不同身份主體共同實施時刑事責任追究之爭

刑法中的身份，是指行為人所具有的能夠影響定罪和量刑的特定資格或人身狀況。④ 可因身份而影響定罪或刑罰輕重的犯罪，理論上稱為“身份犯”。行為人曾經受過刑事或行政處罰的，也可以說是行為人人身方面的一種狀態，也是行為人開始實施行為時就已經形成的;正是這些已經受過刑事或行政處罰的人，刑法才會給予其更高的規范期待，才會將曾經受過刑事或行政處罰作為影響定罪量刑的要素。⑤ 以此觀之，可以將受過刑事或行政處罰的理解為刑法中的身份，曾經受過刑事或行政處罰的行為人和未曾受過刑事或行政處罰的行為人共同實施同一行為的，其刑事責任的追究，實質上涉及的是共犯與身份的問題。對此問題，我國刑法學界也主要是以共犯與身份理論為基礎展開討論的，概括起來主要有以下五種觀點。

第一，主犯性質決定說。主犯性質決定說認為，當無身份者與有身份者共同實施犯罪的時候，應當按照共同犯罪中主犯犯罪行為的基本特征來確定各共同犯罪人的罪名（即確定共同犯罪的性質）。⑥據此，有學者認為，已受行政處罰的龍某與未曾受過刑事或行政處罰的劉某共同實施盜竊行為的，盜竊罪數額較大的標準，應由主犯是龍某還是劉某來決定：如果龍某是主犯，盜竊罪數額較大的標準就可以“減半”，即可同時追究龍某和劉某盜竊罪的刑事責任;如果劉某是主犯，盜竊罪數額較大的標準不可以“減半”，就既不得追究劉某盜竊罪的刑事責任，也不可追究龍某盜竊罪的刑事責任。⑦

第二，區別對待說。區別對待說認為，在以主犯的行為性質來確定各共同行為人行為性質的基礎上，應同時根據不同情況予以區別對待。假如未曾受過刑事或行政處罰的劉某起主要作用的，盜竊罪數額較大的標準不得“減半”，劉某和龍某均不構成犯罪;假如受過行政處罰的龍某起主要作用的，或者無法認定劉某、龍某何者起主要作用的，對盜竊罪數額較大的標準應當分別按不同的標準認定，即對龍某數額較大的標準可以“減半”，可以追究盜竊罪的刑事責任;對劉某數額較大的標準不得“減半”，不得追究盜竊罪的刑事責任，只可由公安機關予以治安處罰。⑧

第三，違法身份說。違法身份說認為，就盜竊罪而言，既然行為人曾經受過刑事或行政處罰，入罪的違法性要求是“數額較大”的一半，那么就可將行為人曾經受過刑事或行政處罰的事實看做是客觀違法要素中的身份要素，是影響定罪的身份要素。而無身份者（不具有構成身份的人）與有身份者（具有構成身份的人）共同實施真正身份犯時，構成共同犯罪（無身份者構成真正身份犯的共犯）。以此觀之，具有“特殊身份”的龍某和不具有“特殊身份”的劉某共同實施盜竊行為的，兩人構成盜竊罪的共同犯罪，具有身份的龍某無疑應以盜竊罪追究刑事責任。⑨ 不具有身份的劉某是否可以盜竊罪追究刑事責任，應分別討論——當劉某知道龍某曾經受過行政處罰的，劉某應以盜竊罪追究刑事責任;當劉某不知龍某曾經受過行政處罰的，不得追究劉某盜竊罪的刑事責任。因為，曾經受過刑事或行政處罰的事實作為一種身份類型，屬于客觀構成要件要素，而考慮到客觀構成要件對故意的規制作用，故意的認識對象應當包含所有的客觀構成要件要素;在身份犯的場合，對于不具有身份的共犯而言，需要認識到共犯身份的存在，如果沒有認識到則不能認定為犯罪。⑩

第四，責任身份說。責任身份說認為，如果將曾經受過刑事或行政處罰的事實視為一種違法身份，不管劉某是否認識到龍某受過行政處罰的事實，龍某行為的違法性都應該歸于劉某，而劉某主觀上有盜竊的故意，因此，對劉某均應追究盜竊罪的刑事責任。但這顯然不符合曾經受過刑事或行政處罰“減半入罪”的立法目的，這樣的結論也顯失公平。該說進一步指出，從立法專門加大對曾經受過刑事或行政處罰者的處罰力度來看，曾經受過刑事或行政處罰的事實應被視為影響行為人可譴責性程度的責任要素。從“共同犯罪是違法形態”和“責任個別主義”的基本立場出發，共犯的成立僅以正犯的行為具備構成要件符合性且違法為前提，至于正犯責任的情況如何，并不影響共犯的成立。因此，曾經受過刑事或行政處罰的事實作為影響責任的要素，并不及于共犯者。也就是說，龍某和劉某雖然構成盜竊罪的共同犯罪，但考慮到龍某曾經受過行政處罰的事實，對龍某可以盜竊罪追究刑事責任;縱然劉某是在盜竊故意的支配下實施行為，但行為并未達到犯罪成立所需要的數額要求，因而，對劉某不得以盜竊罪追究刑事責任，只可予以治安處罰。{11}

第五，分別定罪說。分別定罪說認為，在我國“立法既定性又定量”的刑事立法模式之下，罪量要素與罪體要素具有不同的價值屬性和功能，共犯理論不可能同時兼容二者。在共犯的認定中，應先將罪量要素暫時抽出，先用共犯理論解決行為類型層面的共犯認定、客觀歸責問題，再根據立法、司法解釋所確立的罪量標準，解決責任承擔的具體方式（刑罰抑或行政處罰）和輕重（重刑抑或輕刑）問題。以之為視角，龍某和劉某共同實施盜竊行為，雖然構成盜竊罪的共同犯罪（第一階段：共同犯罪的判斷），但由于龍某受過行政處罰的事實，兩者的入罪標準并不統一，龍某達到盜竊罪數額較大的罪量標準，應以犯罪論處;而劉某因未達到盜竊罪數額較大的罪量標準，只有交由公安機關予以治安處罰（第二階段：罪量要素的公權力處置判斷）。{12}

從我國刑法學界有關共犯與身份的觀點爭議來看，不論是主犯決定說、區別對待說還是違法身份說、責任身份說、分別定罪說，都難言妥當的解決了曾經受過刑事或行政處罰的行為人和未曾受過刑事或行政處罰的行為人共同實施同一行為時，其刑事責任的追究問題。

第一，主犯性質決定說和區別對待說雖然得到了相關司法解釋的支持。{13} 但是，主犯性質決定說和建立在其基礎上的區別對待說具有比較明顯的缺陷：一是在我國，行為人在共同犯罪中所起的作用大小，是確定共犯人種類的依據，而不是定罪的依據;二是我國刑法規定的主從犯，是在確定了共同犯罪性質的前提下認定的，即是在已構成共同犯罪的基礎上解決各共同犯罪人的量刑問題，以主犯的性質決定共同犯罪的性質，便是先確定量刑情節，后認定犯罪性質，違反了罪刑認定順序;三是如果無身份者與有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用，便無法確定罪名;四是為共犯人避重刑就輕刑指明了方向。{14} 既然如此，以主犯性質決定說和區別對待說為基礎來解決曾受刑事或行政處罰定罪功能在不同主體之間的適用問題，就難言妥當。

第二，違法身份說和責任身份說建立在大陸法系共犯理論“違法是連帶的、責任是個別的”基本立場之上，而“違法是連帶的、責任是個別的”的基本立場立基于法益侵害說為基礎的客觀違法論——共犯理論的意義就在于解決二人以上行為的結果歸屬（客觀歸屬）問題，亦即，只要認定二人以上的行為共同惹起了客觀違法結果，就可認為二人以上成立共同犯罪，就可將該客觀違法結果歸責于各參與人。因此，共同犯罪各參與人之間具有違法歸責上的連帶性。但這并不意味著各參與人主觀責任的共同和連帶，事實上，責任能力、故意的內容、違法性認識的可能與期待可能性等責任要素，都只能進行個別判斷。{15}

但是，違法性本質之法益侵害說實質上與刑法的法益保護目的之間存在一定程度的背離。為了更加周延地保護法益，在違法性的判斷上，應當重視刑法的行為規制機能，以刑法的行為規范屬性為中心考察行為對未來法益的保護，強調違法性本質之規范違反說。如此，在行為違法性的判斷中，既要重視行為造成的客觀危害結果，也要重視行為人的主觀惡性大小。既然違法性的判斷要素并不必然是客觀的，而是也可能包括主觀的違法要素，“違法是連帶的”基本立場就值得懷疑;而且，即使在大陸法系國家，何種身份是違法身份，何種身份是責任身份，為什么“違法身份是連帶的，責任身份是個別的”等問題仍然存在極大爭議，建立在其基礎上的違法身份說和責任身份說就具有進一步探討之余地。

第三，分別定罪說從我國和大陸法系國家刑事立法模式的不同出發認為，德日等大陸法系國家采取“立法定性、司法定量”的刑事立法模式，犯罪成立與否的判斷僅涉及定性問題，而并不涉及定量的問題。源自大陸法系刑法的共犯理論也就沒有考慮罪量的問題，罪量判斷應當是在共同犯罪判斷之后的階段進行的。與之不同，在我國“定性+定量”的刑事立法模式之下，犯罪成立與否的判斷，不僅要考慮是否符合刑法分則明文規定的行為類型問題（罪體），也需要考慮行為的危害程度問題（罪量）。{16}與之相聯系，在共同犯罪的認定之中，是否應當考慮罪量的問題，如何考慮罪量的問題？分別定罪說進一步指出，將罪量要素和罪體要素不加區分的均摻入到共犯理論的判斷過程中是不可行的，應舍棄將罪量要素也同時作為判斷共犯成立的內容。{17}

分別定罪說看到了我國的共犯理論和大陸法系國家共犯理論的差異，提出了一個不得不引起我國關注的問題，即共犯的成立，特別是狹義共犯的從屬，是否要求正犯行為必須達到刑法分則構成要件規定的“量”的程度？換句話說，當正犯行為沒有達到犯罪成立“量”的要求時，共犯行為可否達到犯罪成立“量”的要求，從而出現正犯行為僅僅屬于違法行為，而共犯行為屬于犯罪行為的現象？無疑值得肯定。但是，分別定罪說仍有可待完善之處：其一，共同犯罪問題的核心也可以說是難點就在于合理解決各共同犯罪人的罪責問題。因此，共同犯罪理論，不僅要解決共同犯罪行為的性質問題，更要解決各共同犯罪人對共同犯罪行為所導致的結果承擔責任的范圍問題，不僅要解決定罪問題，也要解決量刑問題。一律將罪量要素排除出共同犯罪理論之外，并不符合共同犯罪的本質。其二，影響罪量的要素不僅包括影響行為客觀危害程度的要素，也包括影響行為人主觀惡性程度的要素，既包括影響違法程度的要素，也包括影響責任程度的要素{18}，可否認為影響罪量的所有要素均應當在共同犯罪成立之外獨立判斷？不無疑問。

三、以構成身份與加減身份認定身份犯之共犯的缺陷

在單獨犯中，身份對定罪或量刑的影響沒有需要特別關注的，但在共同犯罪中，意義凸顯，直接影響到共犯的刑事責任問題。{19} 關于刑法中的身份，各國學者根據不同的標準劃分出多種類型，綜合來看主要有以下幾種：構成身份與加減身份、積極身份與消極身份、自然身份與法定身份、違法身份與責任身份、與行為相關的身份和與行為人相關的身份等。而中外刑法理論界主要是以構成身份與加減身份、違法身份與責任身份的區別為前提來解決共犯與身份的問題。{20}

從犯罪成立的意義上，以特定身份為構成犯罪必要要件的犯罪，理論上稱其為真正身份犯，該特定身份被稱為構成身份;因為特定身份而影響刑罰輕重的犯罪，被稱為不真正身份犯，這種并不影響犯罪的成立，但影響刑罰輕重的身份，被稱為加減身份。不論是在大陸法系國家，還是在我國，有關共犯與身份的問題刑法學界多是以構成身份與加減身份的區別為基礎，分別討論真正身份犯之共犯與不真正身份犯之共犯的問題。可是，以構成身份與加減身份的區別為前提來解決共犯與身份的問題，難言妥當。

第一，在大陸法系刑法理論中，就真正身份犯之共犯而言，雖然只有有身份者才能構成真正身份犯的單獨正犯，但當無身份者教唆、幫助有身份者實施真正身份犯時，無身份者可以構成真正身份犯的教唆犯、幫助犯，這是理論界的通說;存在爭議的僅僅是無身份者可否構成真正身份犯的共同正犯。{21} 但就不真正身份犯之共犯來說，加減身份既影響犯罪的性質，同時影響刑罰的輕重。即無身份者實施某種行為，構成一種犯罪，有身份者實施該種行為，構成另一種犯罪，兩罪的法定刑也并不相同。在此種情況下，有身份者與無身份者共同實施不真正身份犯的，如何對不真正身份犯之共犯進行定罪和量刑，就成為棘手的問題。例如，賭博常習者A教唆非常習者B賭博的，A是成立“常習賭博罪”的教唆犯并處以“常習賭博罪”的刑罰，還是僅僅成立“單純賭博罪”的教唆犯并適用“單純賭博罪”的刑罰？日本刑法理論界存在極大爭議。{22}

我國刑法學界對于真正身份犯與不真正身份犯之外延的理解與大陸法系刑法理論并不一致。就不真正身份犯之共犯來說，我國刑法學界認為加減身份并不影響犯罪的性質，而僅僅影響刑罰的輕重。即就某一特定行為，不論是有身份者實施，還是無身份者實施，犯罪的性質相同，只是有身份者從重、加重處罰或者從輕、減輕處罰，無身份者按照通常的刑罰處罰。例如，我國《刑法》第245條規定，“司法工作人員濫用職權，犯前款罪的，從重處罰。”在這種情況下，有身份者與無身份者共同實施不真正身份犯的，刑法理論一般認為，其處理方式與有身份者或無身份者單獨實施不真正身份犯并無二致——定罪時以不真正身份犯為準，量刑時對有身份者與無身份者區別對待——對有身份者從重、加重處罰或者從輕、減輕處罰，對無身份者處以法定的普通之刑。{23} 就真正身份犯之共犯而言，則有兩種情形：一是無身份者與有身份者不存在罪名不同的可能性的，只能按照身份犯觸犯的罪名定罪量刑{24};二是無身份者與有身份者存在罪名不同的可能性的，如何確定共同犯罪的性質，刑法學界也是眾說紛紜，莫衷一是，概括起來主要有主犯性質決定說、分別定罪說、實行犯決定說、為主的職權行為決定說、想象競合犯說、義務重要者正犯說和綜合說等觀點。{25}

由上可見，以構成身份與加減身份的區別為前提來解決共犯與身份的問題，具有以下缺陷：一是構成身份與加減身份的區別并不明確。以貪污罪為例，不具有國家工作人員身份的，無法利用職務上的便利非法占有公共財物，也就不可能構成貪污罪，可以說國家工作人員屬于構成身份;但不具有國家工作人員身份的人也可以不利用職務上的便利實施竊取、騙取、侵占公共財物的行為從而構成盜竊罪、詐騙罪或侵占罪，以此角度觀之，國家工作人員僅僅屬于加減身份。{26} 二是為何有的身份有連帶作用，有的身份僅有個別作用，構成身份與加減身份并不能給出實質根據。“構成身份與加減身份是直接抄襲法條的用語。它們所能表達的內涵就和法條一樣多。因此法條所未能表達的，這兩個用語并無幫忙澄清的作用。”{27}

第二，構成身份與加減身份的概念源自于大陸法系國家或地區的刑法理論。而大陸法系國家或地區多實行“立法定性、司法定量”的刑事立法模式，刑法理論可以根據刑法規定的身份是影響行為的性質，還是行為的程度明確將身份犯區分為構成身份與加減身份。與之不同，在我國“定性+定量”的刑事立法模式下，犯罪成立與否的判斷不僅要考慮“定性”的問題，同時還要積極判斷“定量”的問題，而影響犯罪成立的罪量要素，既包括行為要素，也包括行為人要素。如此，將不可避免的出現雖然影響犯罪成立的“量”，但不影響犯罪成立的“質”的行為人身份要素——不具有這種身份要素的，并不意味著就不能構成該種犯罪;但這種身份要素又不僅僅影響刑罰的輕重，而是在一定程度上還可以影響定罪。

以盜竊罪中行為人曾經受過刑事或行政處罰的為例。雖然可以將曾經受刑事或行政處罰的事實看作一種身份要素，但該身份并不是構成犯罪的必要要件，不具有該身份的，同樣可以構成盜竊罪，只是在具有該身份的情況下，盜竊罪數額較大的標準“減半”;該身份也不是僅僅影響刑罰輕重的要素，其在一定程度上決定了犯罪的成立與否。{28} 又如，貪污罪中的國家工作人員身份，具有這種身份的，不僅使貪污罪的法定刑與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等不同，還使貪污罪的入罪標準與盜竊罪、詐騙罪、侵占罪不同。就此種類型的身份來說，既不完全符合構成身份的特征，也不完全符合加減身份的特征。建立在構成身份與加減身份基礎上的我國共犯理論，就很少關注影響罪量的身份要素在共同犯罪認定中的地位和作用問題。

四、行為類型身份與行為人類型身份之提倡

為了探尋在共犯理論中何種身份具有連帶性，何種身份具有個別性的實質根據，有學者從“違法是連帶的、責任是個別的”立場出發，主張以違法身份與責任身份的區別為前提來解決共犯與身份的問題。以正犯行為之違法性為基礎，加重或減輕之身份對于其他參與者而言，其亦具有連帶之作用;反之，以參與者其中一人之責任為基礎，加重或減輕之身份，對于其他參與者而言，其并不生影響而系僅具個別的作用。{29} 違法身份與責任身份的劃分廣為德國刑法學者所主張，近些年來，日本{30}、我國臺灣地區{31}、我國大陸地區 {32} 越來越多的學者也主張引進這一劃分。

違法身份與責任身份的劃分跳出了大陸法系國家和地區“共犯與身份”專條的形式束縛，開始追問背后的實質根據。“身份在定罪和量刑之際應當起到何種實質作用，即身份應當起連帶作用還是獨立作用無疑是解決身份犯共犯問題的關鍵所在。”{33}但是，如前所述，“違法是連帶的”建立在違法性本質之法益侵害說和違法性判斷之結果無價值的基礎之上。從違法性本質之規范違反說和違法性判斷之行為無價值出發，影響違法的要素不僅包括客觀要素，而且包括主觀要素，主觀的違法要素是否具有連帶性，不無疑問。拋開是否包含主觀的違法要素的爭論，從“違法是連帶的、責任是個別的”實質內涵出發，可以認為影響行為社會危害性的客觀要素具有連帶性，而影響行為人主觀過錯、譴責可能性或預防必要性的主觀要素具有一身專屬性。以之為視角，可以將身份犯劃分為行為類型身份犯與行為人類型身份犯兩種{34}，前者在“共犯與身份”的認定中具有連帶性，后者具有獨立性。

所謂行為類型身份，是指作為危害行為隸屬要素的身份。如果某一危害行為的實施必須以一定的主體身份為條件，那么這種身份就是行為類型身份。對于行為類型身份犯而言，無身份者不可能單獨直接實施該身份犯的實行行為，不可能單獨地侵犯該身份犯所保護的法益。我國《刑法》規定的強奸罪、受賄罪、徇私枉法等瀆職罪{35}就是典型的行為類型身份犯。但這并不意味著無身份者不可以透過有身份者的行為侵犯身份犯所保護的法益，因為任何對法益侵害設定因果的事件都是值得處罰的。{36}因此，行為類型的身份具有連帶性，無身份者與有身份者共同實施行為類型身份犯的，兩者可以構成共犯，只是由于無身份者不具有特定身份，可以考慮酌情從輕判處刑罰。{37}

所謂行為人類型身份，是指帶有不同于危害行為的特別規范意義的身份。如果刑法規定的某一犯罪除了關注危害行為對法益的侵害結果外，還特別關注特定類型的人實施該危害行為的，該特定類型的人所具有的的身份就是行為人類型身份。{38} 對于行為人類型身份犯來說，無身份者可以單獨實施該身份犯的實行行為，也可以單獨侵犯該身份犯保護的法益，只是刑法基于對有身份者特定的守法期待，對有身份者實施該實行行為的規定了特定的罪名，或者不同的量刑規則。我國《刑法》規定的職務侵占罪、貪污罪、挪用公款罪，非法拘禁罪、誣告陷害罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪等就是典型的行為人類型身份犯。而刑法對不同身份的人賦予不同的期待具有一身專屬性，不可連帶，有身份者與無身份者共同實施行為人類型身份犯的，兩者在構成要件重合范圍內成立共犯，無身份者按照其本身單獨正犯所觸犯的罪名予以定罪量刑，有身份者按照行為人類型身份犯的規定定罪量刑。

以行為類型身份與行為人類型身份的劃分為視角，曾經受過刑事或行政處罰的明顯屬于行為人類型身份，曾經受過刑事或行政處罰的行為人與未曾受過刑事或行政處罰的行為人共同實施某一行為的，曾經受過刑事或行政處罰的效果并不及于未曾受過刑事或行政處罰的行為人。在龍某、劉某共同實施盜竊行為的案件中，兩人構成盜竊罪的共同犯罪{39}，盜竊數額2700元的結果應歸屬于龍某和劉某;但是，龍某受過行政處罰，盜竊數額較大的起點為1500元，應以盜竊罪追究刑事責任;劉某未曾受過刑事或行政處罰，盜竊數額較大的起點為3000元，不得以盜竊罪追究刑事責任，只能予以治安處罰。

結語

在我國“定性+定量”的刑事立法模式下，犯罪成立與否的判斷，不僅要考慮定性的問題，也要考慮定量的問題。而縱觀我國的刑事立法和司法解釋，影響犯罪成立“量”的要素具有綜合性的特點，不僅包括影響行為客觀危害程度的要素，而且包括影響行為人主觀可譴責程度的要素。這無疑將導致在共同犯罪中，不同主體之間入罪標準的不一致，這也導致我國刑法學界在共犯與身份問題上存在較大爭議。從“違法是連帶的、責任是個別的”實質內涵出發，結合我國“定性+定量”的刑事立法模式，在共同犯罪的認定中，哪些身份具有連帶性、哪些身份具有個別性，不能僅僅從形式上判斷這一行為是影響定罪還是影響量刑，從而認定定罪身份具有連帶性，而量刑身份具有個別性;而是應當從實質上判斷刑法制定不同的量刑規則，或者規定了特定的罪名是基于行為本身對法益的侵害，還是基于對行為人不同的守法期待，前者無身份者可以通過有身份者侵犯法益，具有連帶性，后者具有一身專屬性，不可連帶。

注釋：

① 主要以“北大法寶”發布的最高人民法院和最高人民檢察院的相關資料為主，根據筆者的統計，現行有效的司法解釋有多達40個對“受過刑事或行政處罰”入罪進行了規定，其中，2013年之后通過的司法解釋就有28個，涉及走私普通貨物、物品罪，虛報注冊資本罪，非法經營罪，誹謗罪，侵犯公民個人信息罪，盜竊罪，搶奪罪，敲詐勒索罪，擾亂無線電通訊管理秩序罪，尋釁滋事罪，組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪，貪污罪，受賄罪等40余個罪名。

② 這里的實施應做廣義理解，不僅包括實行行為，也包括教唆、幫助等狹義的共犯行為。

③ 根據2013年8月1日福建省高級人民法院、福建省人民檢察院《關于我省詐騙、盜竊刑事案件執行具體數額標準的通知》，盜竊罪“數額較大”的標準為3000元。

④ 馬克昌主編：《犯罪通論》第3版，武漢大學出版社1999年版，第652頁。

⑤ 王彥強（王強）：《犯罪成立罪量因素研究》，南京師范大學2013年博士學位論文。

⑥ 葉高峰主編：《共同犯罪理論及應用》，河南人民出版社1990年版，第280—281頁。

⑦ 劉鵬：《行政處罰事實的定罪機能研究》，華東政法大學2015年碩士學位論文。

⑧{12}{17} 參見王強、胡娜：《罪量要素的價值屬性在共犯中的運用》，載《中國刑事法雜志》2012年第12期。

⑨ 在具有身份者教唆或者幫助不具有身份者實施真正身份犯時，不具有身份者是構成間接正犯，還是亦可構成教唆犯或者幫助犯，在刑法學界雖然存在爭議，但無一例外的均認為應追究有身份者的刑事責任。參見張明楷：《刑法學（第五版）》（上），法律出版社2016年版，第402頁。

⑩ 參見田文軍：《前科入罪：一種新的立法現象——以盜竊罪為例》，《福建警察學院學報》2016年第2期。

{11}{28} 參見鄭善光：《“行政前科降格入罪”現象之質疑與檢討》，《重慶大學學報》（社會科學版）2017年第2期。

{13} 早在1985年7月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》（已廢止）就指出，“內外勾結進行貪污或者盜竊活動的……應按共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征所決定的”;最高人民法院2000年6月30日《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》、2003年11月13日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會既要》進一步指出，“公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪”。

{14}{24} 參見張明楷：《刑法學（第五版）》（上），法律出版社2016年版，第440—441頁。

{15} 錢葉六：《共犯違法連帶性說的合理性及其應用——基于共犯處罰根據論的探討》，《清華法學》2014年第3期。

{16} 在“立法定性、司法定量”的刑事立法模式下，定量因素僅僅發揮消極的出罪功能，并不發揮積極的入罪功能;而在“定性+定量”的刑事立法模式下，定量因素發揮積極的入罪功能。

{18} 我國的傳統刑法理論一直認為，社會危害性是犯罪的本質特征，而社會危害性是客觀危害與主觀惡性的有機統一體;對行為的社會危害性的判斷，不僅要考慮行為的客觀危害程度，還要考慮行為人的主觀惡性大小。而情節本身就是一個綜合性的概念，刑法分則條文將情節嚴重或情節惡劣作為犯罪成立的必備要素時，就是為了使行為的社會危害性達到值得科處刑罰的程度。參見姚詩：《非法行醫罪“情節嚴重”的解釋立場與實質標準》，《政治與法律》2012年第4期。

{19}{21} 林亞剛：《刑法學教義（總論）》第2版，北京大學出版社2017年版，第521頁。

{20}{23} 閆二鵬：《共犯與身份》，中國檢察官出版社2007年版，第64—65、222、526—528頁。

{22} 參見陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第623—624頁。

{25} 參見周光權：《論身份犯的競合》，《政法論壇》2012年第5期。

{26}{37} 陳洪兵：《違法身份與責任身份分類的嘗試——以日本刑法第65條的規定為視角》，《云南大學學報》（法學版）2007年第4期。

{27}{31} 許玉秀：《從“共犯與身份”論不法與罪責的區分》，論文集編委會：《“刑事法”之基礎與界限》，臺灣學林文化事業有限公司2003年版，第472、486頁。

{29} 陳子平：《論刑法第31條之身份或其他關系》，載甘添貴等編：《共犯與身份》，臺灣學林文化事業有限公司2001年版，第66頁。

{30} 參見山口厚：《日本刑法中的“共犯與身份”》，王昭武譯，載馬克昌、莫洪憲主編：《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學出版社2003年版，第142頁。

{32}{33} 周嘯天：《身份犯共犯教義學原理的重構與應用》，《中外法學》2016年第2期。

{34} 行為類型身份與行為人類型身份的劃分借鑒了我國刑法學者陳山副教授的觀點。參見陳山：《共犯與身份》，科學出版社2012年版，第40頁。

{35} 瀆職罪中的故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪的實施并不以國家機關工作人員的身份為必要，不屬于行為類型身份犯。

{36}{38} 參見陳山：《共犯與身份》，科學出版社2012年版，第40、58，40頁。

{39} 由此觀之，有關共同犯罪的本質以行為共同說為宜。即共同犯罪的認定只能解決行為造成的客觀歸責問題。在解決了客觀歸責問題之后，才能進一步解決行為人的主觀歸責問題（是否構成犯罪、構成何種犯罪、如何予以處罰）。而對行為人的主觀歸責，只能依據各個行為人予以個別判斷，不存在“共同”的問題。

作者簡介：段陽偉，西北政法大學反恐怖主義法學院（國家安全學院）講師、博士后，陜西西安，710063。

（責任編輯? 程? 騁）