我國刑事證據能力要件體系重構研究

艾明

摘要：隨著2017年最高人民法院“三項規程”的出臺.我國以往借鑒德國理論引進的證據能力要件體系面臨解釋力不足的問題。在我國現行法體系下.“經過法庭調查程序”不應成為刑事證據的證據能力要件。法庭調查程序的真正作用是為法官評價證據的證明力，形成認定事實的心證基礎提供程序性保障。此外，如果將關聯性作為證據能力要件，既不符合我國《刑事訴訟法》規定，也容易混淆事實考量和規范評價之間的關系。我國刑事證據能力要件只應包括如下內容：未因取證主體不合法而無證據能力.未因取證手段不合法而無證據能力.未因取證程序違法而無證據能力.未因證據的表現形式不合法而無證據能力.未因取證對象不合法而無證據能力。

關鍵詞：刑事證據;證據能力;消極要件;積極要件;定案根據

中圖分類號：DF73 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.03.06

一、問題的提出

近年來，隨著對域外法治國家刑事證據理論了解的深入，傳統證據“三性”理論受到了批判。一種先審查證據能力，再審查證明力的兩階層證據審查模式，正逐步取代證據“三性”審查模式，成為學術界和實務界共同認可的模式。

在學術界，有學者就認為，證據準人與證據評估是兩種不同性質的活動，證據審查兩個階段的適度分離更有利于案件事實的準確認定。另有學者指出，證據要轉化為定案根據，應當具備兩項基本的資格要求：一是證據能力，二是證明力。權威教材亦贊同先審查證據能力，再審查證明力的兩階層證據審查模式。例如，馬工程重點教材《刑事訴訟法學》就認為：“在證據能力與證明力的關系問題上，應當先判斷證據能力的問題，再審查證明力的有無和大小?！?/p>

在實務界，最高人民法院原副院長張軍主編的《刑事證據規則的理解與適用》對證據的證據能力和證明力做了較為詳細的介紹。該書認為，證據裁判原則的適用，首先需要解決證據資格的問題，即證據的證據能力問題。“以前的查明訴訟觀，只強調發現真實事實，所以不存在證據能力問題，只存在證明力的問題。轉變為證明訴訟觀后，我們就必須確立證據的證據能力概念，而這正是證據裁判原則的基本要求?！?/p>

在最高人民法院近年公布的參考案例中，我國法官也開始運用兩階層模式審查證據。例如，在楊某龍故意殺人案中，法官特別指出：“對于2012年《刑事訴訟法》施行后的案件，如果有關證據被認定為非法證據，就應當予以排除，即使其可能是客觀真實的，也不能作為定案的根據。換言之，法院認定有關證據屬于應當排除的非法證據后，不應再繼續討論其客觀真實性的問題?！?/p>

盡管先審查證據能力，再審查證明力的兩階層證據審查模式，得到了學術界和實務界的共同認可，但對于這一模式的某些問題，學術界存在著不一致認識。最典型者如刑事證據的證據能力要件問題，究竟我國刑事證據的證據能力要件應當包含哪些內容，學者的見解似乎并不一致。

陳瑞華認為，證據的證據能力要件包括四個方面：證據的取證主體、證據的表現形式、證據的取證手段、證據是否經過合法的法庭調查程序。萬毅認為，證據的證據能力要件包括：關聯l生、合法性（因形式不合法而無證據能力、因取證程序違法而無證據能力、因取證主體違法而無證據能力、因證據內容違法而無證據能力、因未經法定程序調查而無證據能力）?？v博認為，刑事證據能力的要件為：關聯性、未因取證手段違法而被排除、未因無法保障真實性而被排除。

比較上述觀點，學者見解并不一致。陳瑞華沒有將關聯性視為證據的證據能力要件，縱博沒有將經過法庭調查程序視為證據的證據能力要件，萬毅則將關聯性和經過法庭調查程序均視為證據的證據能力要件。那么，我國刑事證據的證據能力要件究竟應當包含哪些內容？筆者認為，深入研究這一問題，意義重大。就實務而言，有助于兩階層證據審查模式的精細化運作，就理論而言，有助于構建合理的刑事證據能力要件體系。

需要說明的是，研究刑事證據的證據能力要件問題應從我國的立法和司法實踐出發。證據能力概念源自大陸法系，在研究刑事證據的證據能力要件時，我國學者多受到大陸法系國家，尤其是德國的影響，具體表現為不加反思地接受德國理論，忽視我國立法上的特點，由此得出的結論并不能很好地解釋我國的立法和司法實踐。尤應注意的是，筆者所謂的“從我國立法和司法實踐出發”，是指應當關注最新的立法和司法實踐。例如，最高人民法院2017年出臺的“三項規程”，明確規定了刑事證據能力的作用時點，這會影響我們對刑事證據能力要件內容的認識，因此，在研究我國刑事證據能力要件時，應當緊密結合這些最新規定。

二、“經過法庭調查程序”不是證據能力要件

（一）“經過法庭調查程序”是證據能力要件的理論溯源

在我國大陸地區，眾多學者將“經過法庭調查程序”作為刑事證據的證據能力要件之一。除了前述列舉的陳瑞華、萬毅的觀點，代表性的觀點還包括：馬工程重點教材《刑事訴訟法學》認為，法定的證據調查程序是使證據獲得證據能力的積極條件。前述張軍主編之書，也將“證據經過法定的調查程序”作為證據能力的要件。

學者們的觀點已經影響到實務，部分法官在辦案過程中引用上述觀點，將“經過法庭調查程序”理解為證據能力要件。例如，徐某故意殺人、強奸一案，法官在裁判理由中指出，證據能力主要包括兩方面的要求：一是不被法律規范所禁止;二是應當經過法定的調查程序。再如，黃某強貪污一案，法官在裁判理由中指出，審查、判斷證據要從以下兩個方面人手：一是審查證據的證據能力。證據必須是合法取得的才具有證據資格，才能作為案件事實認定的依據。證據經法定程序查證屬實，屬于證據的證據能力審查范疇。

上述例證顯示，有相當部分的學者和法官將“經過法庭調查程序”作為刑事證據的證據能力要件，此種觀點有漸成普遍見解的趨勢。

學者們的上述見解并非空穴來風，查其根源，主要是受到我國臺灣地區學者林鈺雄的影響。林鈺雄以德國立法和司法實踐為據，將證據能力要件分為消極要件和積極要件兩種類型。消極要件，是指證據使用之禁止，即證據排除，欠缺消極要件，證據無證據能力。積極要件，是指嚴格證明法則，換言之，證據必須經過嚴格證明的調查程序后，才能夠終局取得證據能力。

林鈺雄的理論概括雖具有一定合理性，但其主要是以德國立法和司法實踐為據，這種理論概括對本土實踐是否具有解釋力，還需要進一步思考。事實上，在我國臺灣地區，林鈺雄將“經過法庭調查程序”作為證據能力積極要件的觀點，已受到眾多學者的質疑。

（二）我國臺灣地區部分學者的質疑和司法實務見解

陳運財認為，“證據能力系指某項證據能否提到法庭上調查的問題，即證據有無‘資格或‘容許性的問題，證據能力具備后，始得提出于法院依法定程序進行調查。要之，具備證據能力是行合法調查程序的前提，兩者之間并非擇一，亦非包括關系?！?/p>

黃朝義認為，將“經過法庭調查程序”作為證據能力的要件，是對證據能力意義的誤解?！八^有證據能力之證據，系指具有作為證據資格的證據資料，是否具有證據資格，并非僅合法調查即可認為具有資格，換言之，無證據能力之證據自始即不容許進入公判庭（排除預斷），更遑論證據調查?！?/p>

黃翰義認為，“證據有無證據能力，并非在法庭調查證據之程序中進行確認，而是在進行法定調查證據前，即已確立證據具有證據能力……故法定調查程序不應，也不是作為判斷證據有無證據能力之要件?！?/p>

應當說，上述質疑更符合我國臺灣地區法學研究和司法實踐，更具有解釋力。我國臺灣地區“刑事訴訟法”第155條第2項規定：“無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據?！鄙鲜鰲l文顯示出區分證據能力和合法調查程序的意圖。

司法上，區分證據能力和合法調查程序，已成為實務部門的主流見解。例如，2015年臺上字第1553號判決認為：“上訴意旨略以：（一）證人在檢察官訊問時經具結所為陳述，若未予被告或其辯護人在場行使詰問權之機會，為保障被告之反對詰問權，于審判中應傳喚證人到庭，由被告及辯護人為對質詰問，始具有證據能力……許某于檢察官訊問時，雖經檢察官命具結而為陳述，惟于偵查及審判中始終未予張某及辯護人對質詰問之機會，應無證據能力……經查：被告以外的其他人于偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，僅于顯有不可信之情況者，始例外否定其證據能力。至于此種證據必須于審判中經踐行包含詰問程序在內之合法調查程序，依‘刑事訴訟法第155條第2項規定，始得作為判斷之依據，乃屬人證之法定調查證據程序規定，與有關被告以外之人于偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀，不可混淆?！?/p>

我國雖然借鑒了德國的證據能力概念，但并沒有全盤照搬，而是進行了改造，主要體現在對證據能力的作用時點進行了調整。在德國，證據能力的作用雖然是從法律規范評價層面確立證據準入資格，但是其并沒有明確規定證據能力的作用時點，故而，證據能力的作用時點都很靠后，錨定在“不得作為判決依據”這個時點上。因此，在德國，證據能力是指證據具備可以作為判決依據的法律資格。我國有學者就曾指出，證據能力的規范作用主要表現為證據的排除，排除的作用機制有兩種：第一種是證據不得作為裁判者認定事實的依據;第二種是證據不得在法庭調查中出現。傳統的大陸法系國家采取的是第一種作用機制，從訴訟程序上看，證據能力概念發揮的是把守證據作為認定事實依據的“出口”作用。由于傳統大陸法系國家選擇的是第一種作用機制，將證據能力的作用時點確定得很靠后，因此容易將嚴格證明所要求的“經過法庭調查程序”誤認為是證據能力要件之一。

受構建改良的當事人主義模式影響，我國臺灣地區雖然借鑒了證據能力概念，但將證據能力的作用時點提前至法庭調查時，無證據能力的證據不得在法庭調查程序中提出，遑論成為判決依據。為明確這一作用機制，我國臺灣地區“刑事訴訟法”第155條第2項將無證據能力的證據和未經合法調查的證據進行了區分，以顯示二者的不同。此外，我國臺灣地區“刑事訴訟法”規定受命法官可以在庭前準備程序中處理證據能力問題。該“法”第273條第1項第4款與同條第2項規定，準備程序中，法院得為有關證據能力之意見。倘法院依本“法”之規定認定無證據能力者，該證據不得于審判期日主張之。

（三）刑事證據能力作用時點的變化

傳統上，我國大陸地區證據的證據能力具有附屬化特點，即證據能力附屬于單個證據的證明力、附屬于法官對案件所有證據的把握、附屬于法官對案件的有罪認定，且證據能力問題可轉化為證明力問題。之所以有這個特點，主要是由于欠缺相應的程序保障機制。但最新的司法實踐表明，實務部門正在構建先審查證據能力，再審查證明力的兩階層證據審查模式，并通過相應的程序機制予以保障。在這種程序機制中，證據能力的作用時點已被提前至法庭調查時，無證據能力的證據不得在法庭調查程序中宣讀、質證，易言之，無證據能力的證據不得成為實質意義上的法庭調查對象，遑論成為定案根據。

《排除非法證據規程》第18條規定：“人民法院決定對證據收集的合法性進行法庭調查的，應當先行當庭調查。在對證據收集合法性的法庭調查程序結束前，不得對有關證據宣讀、質證?！?/p>

《法庭調查規程》第31條第2款：“法庭對證據收集的合法性有疑問的，決定進行調查的，一般應當先行當庭調查。”第1條：“法庭認定并依法排除的非法證據，不得宣讀、質證，證據未經當庭出示、宣讀、辨認、質證等法庭調查程序屬實，不得作為定案的根據?！?/p>

此外，按照《庭前會議規程》第1條、第10條、第13條的規定，庭前會議已被賦予調查證據收集合法性的功能。控辯雙方在庭前會議中如對證據收集的不合法性達成一致意見，該證據不能進入法庭調查程序，成為法庭調查對象。人民檢察院如果撤回有關證據，撤回的證據，沒有新的理由，不得在庭審中出示。

根據以上規定，我國刑事證據的證據能力作用時點已經前移至法庭調查時，包括兩種情形：第一，在庭前會議中，如果控辯雙方對證據收集的不合法性達成一致意見，該證據不能進入法庭調查程序，成為法庭調查對象。第二，如果控辯雙方對證據收集的合法性未達成一致意見，該證據雖可進入法庭調查程序，但法庭一般應當先行當庭調查證據收集的合法性。在證據收集合法性的法庭調查程序結束前，不得對有關證據宣讀、質證。如果法庭最終認定并排除該證據，也不得對該證據宣讀、質證。易言之，該證據不得成為法庭調查的實質調查對象。

如果說在“三項規程”出臺之前，我國學者將“經過法庭調查程序”作為證據能力的要件尚情有可原，那么，在“三項規程”已經明確證據能力作用時點的新形勢下，再將其視為證據能力要件之一，顯然不能適應立法和司法實踐的發展。

此外，如果仍將“經過法庭調查程序”作為證據能力要件，也不符合《刑事訴訟法》關于認罪認罰從寬制度和速裁程序的最新規定。《刑事訴訟法》第224條：“適用速裁程序審理案件，不受本章第一節規定的送達期限的限制，一般不進行法庭調查、法庭辯論?！备鶕撘幎ǎ俨贸绦蛞话闶÷苑ㄍフ{查程序，如果仍將“經過法庭調查程序”作為證據能力要件，那將意味著，適用速裁程序作出的判決，是以無證據能力的證據作為定案根據的，這種結論顯然既不符合立法規定和訴訟法理，也不利于維護司法裁判的權威性和公正性。

因此，目前在我國，“經過法庭調查程序”不應成為刑事證據的證據能力要件，法庭調查程序的準確定位應是一種獨立的程序保障機制，主要作用是為法官評價證據的證明力，形成認定事實的心證基礎提供程序性保障?！鞍篡`行合法證據調查程序乃是形成事實心證之基礎……檢察官提出證據后，應經過法院之合法調查證據程序，依嚴格調查程序調查后確認無誤，始有證據評價之可言?！?/p>

如果仔細對比我國現行法中的兩個條款，將對上述觀點有更深的理解。《刑事訴訟法》第50條第3款規定：“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據?！薄陡叻ń忉尅返?3條規定：“證據未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據，但法律和本解釋另有規定的除外?！睂Ρ葍蓚€條款，《高法解釋》專門增加了“未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序”等文字，顯示出將“法庭調查程序”作為審判階段“查證屬實”之程序保障機制的意圖。

三、關聯性不是證據能力要件

在我國大陸地區，眾多學者均將關聯性作為刑事證據的證據能力要件。例如縱博認為，關聯性是刑事證據能力要件。萬毅將無證據能力的證據區分為因無關聯性而無證據能力與因無合法性而無證據能力兩類，可見，其亦將關聯性作為證據能力要件。筆者認為，在我國現行法體系下，不宜將關聯性作為證據能力要件，如果將關聯性作為證據能力要件，既不符合我國《刑事訴訟法》的規定，也容易混淆事實考量和規范評價之間的關系。

（一）跳躍范疇層次，不符合我國《刑事訴訟法》的規定

在我國現行法體系下，關聯性是證據材料成為訴訟證據的資格條件，而證據能力是訴訟證據具備成為法庭調查程序實質調查對象的法律資格條件，如果將關聯性作為證據能力要件，則跳躍了范疇層次，不符合我國《刑事訴訟法》的規定。

我國《刑事訴訟法》的特點之一是，對證據的概念進行了明確規定?！缎淌略V訟法》第50條：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。”一般認為，該條是對刑事證據概念的表述。例如，馬工程重點教材《刑事訴訟法學》將該條作為證據概念的法律依據?！缎淌伦C據問題研究》一書認為該條完善了證據概念的表述。

可見，按照我國《刑事訴訟法》的規定，只有具備關聯l生（具有證明案件事實作用）的證據材料才能成為訴訟證據，不具備關聯性的證據材料根本就不是具體案件中的訴訟證據。在刑事訴訟動態的證明過程中，關聯性把守著第一道關卡，通過了這道關卡，證據材料才被視為具體案件中的訴訟證據，其要成為最后的定案根據，還要接受第二道關卡——證據能力的審查，通過證據能力的審查，才能成為法庭調查程序的實質調查對象，經過法庭調查程序以后，再接受第三道關卡——法官對具備證據能力的訴訟證據的證明力進行評價，通過這個審查，此訴訟證據才可以終局性地成為判決中認定事實的定案根據。這種三階層的審查體系可用下圖表示：

如上圖所示，關聯性和證據能力分別把守不同的關卡，屬于不同的范疇層次，如果將關聯性并人證據能力范疇，不僅無視《刑事訴訟法》第50條對證據概念的規定，也將我國現行立法試圖構建的，邏輯體系較為清晰的經驗事實判斷——法律規范評價——經驗事實判斷的三階層審查體系窄化為內容雜糅，邏輯關系不清的兩階層審查體系。

（二）導致階層內部審查內容雜糅，邏輯關系不清

按照《刑事訴訟法》第50條的規定，關聯性是指證據材料具有證明案件事實作用的性質，它主要是從經驗事實層面指引控辯審三方收集證據、評價證據。證據能力則是指訴訟證據具備成為法庭調查程序實質調查對象的法律資格條件，它更強調從法律規范層面評價控辯雙方收集證據的合法性。既然是證據收集的合法性審查，就應當緊密結合取證規范進行評價，以取證規范作為評價基準，判斷收集的證據是否合法，是否需要排除使用。總體而言，判斷證據是否具備證據能力是一種法律規范評價，應當有別于判斷關聯性是否存在的經驗事實考量。

從其他部門法構建的階層式判斷理論體系來看，每一階層判斷的對象盡量要純粹，要具有同質性，階層與階層之間要形成較為清晰的邏輯關系。以刑法上的階層犯罪理論為例，首先要判斷該行為是否為刑法上的行為，如某行為不是刑法上的行為，無需進入下一階層判斷。其次進入構成要件該當性判斷，再次進入違法性判斷，復次進人有責性判斷，最后才能決定此行為是否構成犯罪。

在階層犯罪理論體系中，第一層主要訴諸經驗事實判斷，構成要件該當性、違法性、有責性則集中于刑法上的評價，整個理論體系每一階層判斷的對象都較為純粹，具有同質性，階層與階層之間形成較為清晰的邏輯關系。

在構建我國刑事訴訟定案根據的階層審查理論體系上，上述刑法的理論經驗值得借鑒。如果將關聯性作為刑事證據的證據能力要件，就將我國現行立法試圖構建的，邏輯體系較為清晰的經驗事實判斷一法律規范評價——經驗事實判斷的三階層審查體系窄化為兩階層審查體系，且將經驗事實考量和法律規范評價統統塞人證據能力審查階層，無疑會使證據能力階層內容雜糅，邏輯關系不清。

有學者將關聯性區分為“自然關聯性”和“法律關聯性”，后者系指該證據并未違反使法院產生偏見或造成訴訟遲滯之“法定事實”?！八^法律關聯性，是指證據除了與待證事實具有邏輯上的聯系外，還必須滿足法律的特殊要求，即具有法律關聯性?！比绻凑者@種區分，關聯性考察就不僅包括經驗事實考量，也具備法律價值評價的性質。但應注意，上述區分是以美國《聯邦證據規則》第403條的規定為法源依據的，而從我國《刑事訴訟法》第50條的規定來看，關聯性僅指證據材料具有證明案件事實作用的性質，描述的是一種“自然（邏輯）關聯性”，證據材料只有具有這種“自然（邏輯）關聯性”，才能成為具體個案中的訴訟證據。因此，在解讀關聯性的內涵時，只能以我國現行法律規定為依據，不能簡單照搬美國《聯邦證據規則》的規定。

（三）兩階層關聯性判斷的不同

在定案根據三階層審查理論體系中，第一階層和第三階層都屬于經驗事實考量范疇，因此，都不可避免會涉及到對關聯性的判斷，但應注意，刑事訴訟證明呈動態發展，兩階層對關聯性的判斷，由于判斷的主體不同，判斷所處的訴訟階段不同，判斷的信息環境不同，呈現出不同的風貌。陳樸生曾用證據能力關聯性與證明價值關聯性說明兩種關聯性判斷的不同，“故證據之關聯性，得分為證據能力關聯性與證明價值關聯性。前者，屬于調查范圍，亦即調查前之關聯性;后者，屬于判斷范圍，亦即調查后之關聯性。”

第一階層的關聯性判斷，主要是啟示收證人員，重點是判斷關聯性的有無，判斷目的是將明顯無關聯性的證據材料預先篩選出刑事訴訟程序之外。這一階層的關聯性判斷，處于偵查前階段，認定犯罪嫌疑的心證門檻較低，加之判斷關聯性的其他輔助信息較少，收證人員親歷證據的收集活動，因此，在這一階段，收證人員對關聯性的判斷都較為寬松。

第三階層的關聯性判斷，主要是啟示審判人員，重點是判斷關聯性的有無和強弱，判斷目的是將查證屬實的具有較強證明力的證據作為定案根據。這一階層的關聯性判斷，處于審判程序的評議階段，認定有罪的證明標準很高，加之判斷關聯性的其他輔助信息較多，審判人員并未親歷證據的收集活動，因此在這一階段，審判人員對關聯性的判斷都較為謹慎。

這種謹慎表現在：第一，偵查人員收集的認為具有關聯性的證據材料，審判人員在評議階段可能認為并不具有關聯性，從而否定其證明力。例如，朱某故意殺人、盜竊一案，公安機關認為，現場提取的一只女式高跟皮鞋是作案工具，與本案具有關聯性。但省高院的法官經二審審理后認為，經查，該女式高跟皮鞋同本案的關聯性無法確認，故不作為證據使用。

第二，對于不能通過鑒真要求的實物證據，審判人員會認為不具有關聯性，從而否定其證明力。有學者將這類保障證據來源真實性的規則概括為“不可靠證據排除規則”，將其定位為證據能力規則。筆者認為，在“三項規程”出臺的新形勢下，這類規則不宜再定位為證據能力規則，而應歸屬為證據證明力評價規則。事實上，“未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據”一類的規則只是一種概率較大的經驗法則，不能將其上升為絕對排他的程度。如果在法庭調查程序中，控方通過別的方式證明了該物證、書證的來源，且查證屬實，該物證、書證應該可以成為定案根據。如果將這一類規則都定位為證據能力規則，那么將人為縮減法庭調查程序調查證據的數量，進而減少法官用于心證形成的證據數量，不利于法官準確認定案件事實。

實務中，我國法院已經意識到這一問題。例如，傳統上，我國認為，域外證據必須經過公證認證程序，始具證據能力。后來，我國法院開始轉變觀念，認為，“如果在域外證據真實性能夠得到證明的情形下，僅因為沒有履行公證認證程序就排除其證據能力，實際上是對域外證據的不公正限制。”從而，公證認證程序只是擔保域外證據真實性的一種形式，縱然欠缺，如果能通過其他形式確認域外證據的真實性，該域外證據仍可被采為定案根據。在自訴人橋本郁子訴被告人橋本浩重婚一案中，上述意旨得到明確體現，可資參考。

在定案根據三階層審查理論體系中，關聯性判斷出現了兩次，有學者可能會以此為由，否定該體系的合理性，這種看法沒有注意到定案根據三階層審查理論體系的獨特性。

與刑法上的階層犯罪理論體系相比，定案根據三階層審查理論體系有其不同之處。階層犯罪理論體系更多表現為一種判斷順序上的邏輯體系，具有靜態性質，判斷主體上的同一性質（針對同一階層事項上的判斷，總由同一主體進行）。定案根據三階層審查理論體系雖然也有判斷順序上的邏輯思考，但由于該體系是依附于動態化的刑事訴訟程序概括提煉的，因而具有動態性質，判斷主體上的多樣化性質（不同階層事項上的判斷，可能由不同主體進行）。例如，關聯性判斷在第一階層和第三階層均會出現，第一階層的關聯性判斷主體主要是收證人員，第三階層的關聯性判斷主體是審判人員，兩者在判斷關聯性時，已如前述，具有很多不同之處。因此，不能以關聯性判斷出現兩次為由，否定該理論體系的合理性。

四、證據能力要件的構成

將“經過法庭調查程序”和“關聯性”剔除出證據能力要件后，筆者認為，我國刑事證據的證據能力要件主要是指未被法律排除使用，易言之，只應當包括林鈺雄概括的“證據能力消極要件”。由于“經過法庭調查程序”這個積極要件已不復存在，只分析消極要件存在著邏輯缺陷，故而，在下文中，筆者只從中性角度論述我國證據能力要件的具體構成，不再做積極和消極的區分。結合我國的現行法規定和司法實踐，無證據能力而被排除使用的證據主要有以下五種類型。

（一）因取證主體不合法而無證據能力

有學者認為，我國已經摒棄了傳統意義上的“取證主體不合法”理論。筆者不同意上述觀點，主要是因為，《刑事訴訟法》第3條第1款規定了偵查權、檢察權、審判權由專門機關依法行使原則。該條款第二句以禁止性規定的方式，否認了其他機關偵查取證的合法性，其他機關如果違反該禁止性規定，產生的訴訟行為應無效，包括收集的證據應當被排除使用，除非獲得了法律的特別授權。目前，行政機關收集的證據材料，可以作為刑事訴訟證據使用，主要是得到了《刑事訴訟法》第54條第2款的特別授權，但不能以這一特別授權條款否定《刑事訴訟法》確立的取證主體合法性規定。在最高人民法院公布的王某余、秦某英容留賣淫一案中，上述意旨得到明確體現，可資參考。

取證主體如合法，但人數未達到法律要求，由此取得的證據是否排除使用？例如，《刑事訴訟法》第118條第1款第2句規定：“訊問的時候，偵查人員不得少于二人。”從現行法律規定和司法解釋來看，違反此條款取得的訊問筆錄既不是屬于絕對排除使用的情形，也不是屬于相對排除使用的情形。筆者認為，對這一問題，可賦予法官一定的裁量空間，法官可依據該條款的立法目的，結合個案審查。如個案中訊問的偵查人員少于二人，且訊問筆錄的真實性存疑或者不能排除非法訊問行為，法官可以訊問筆錄的取得違反該禁止性規定為由，否定訊問筆錄的證據能力。

再如，《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下簡稱《程序規定》）第247條第1款規定：“辨認應當在偵查人員的主持下進行。主持辨認的偵查人員不得少于二人。”如果主持辨認的偵查人員只有一人，辨認筆錄是否排除使用？從現行法律規定和司法解釋來看，主持辨認的偵查人員只有一人，該辨認筆錄屬于相對排除使用的情形。如果辦案人員能夠進行補正或者作出合理解釋，該辨認筆錄可不排除，得進入法庭調查程序成為證據調查對象。

（二）因取證手段不合法而無證據能力

《刑事訴訟法》對非法的取證手段作了禁止性規定，偵查機關違反這些禁止性規定，以非法的取證手段取得的證據，應被排除使用。例如，《刑事訴訟法》第50條禁止刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據。第56條禁止采用暴力、威脅等非法方法收集證人證言、被害人陳述。最高人民法院《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條將凍、餓、曬、烤、疲勞審訊明確列舉為非法的取證手段。

（三）因取證程序違法而無證據能力

除了嚴禁某些非法的取證手段外，《刑事訴訟法》和相關司法解釋也規定了相應的取證程序規范，規范偵查取證行為。如果偵查機關違反這些取證程序規范，可能導致取得的證據無證據能力。

從我國目前的司法實踐來看，違反相應的取證程序規范，導致取得的證據無證據能力有三種類型。

第一種類型為絕對排除。例如，《程序規定》第250條、第251條規定了偵查辨認的個別辯認規則和混雜辨認規則，如果偵查機關違反此取證程序規范，《高法解釋》第90條規定，該辨認筆錄不得作為定案的根據。

第二種類型為相對排除。例如，《刑事訴訟法》第56條第1款第2句：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除?！睋?，即使搜查、扣押行為違反了法定程序，由此獲得的證據并不必然被排除，而是委諸法官裁量。

第三種類型為法官裁量排除。第三種類型和第二種類型相比，雖然都表現為法官裁量排除，但不同之處在于，第二種類型有制定法上明確的排除依據，第三種類型則欠缺制定法上明確的排除依據，具有“法官造法”的色彩。

例如，張某偉販賣毒品罪一案，辯護律師提出：公安機關在立案前對張某偉與羅某云的通話采取技術偵查措施不符合法律規定，請求排除證據。對此辯護意見，二審法官予以采納。我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋并沒有明確規定，公安機關違反立案后采取技術偵查措施的規定取得的證據是否需要排除（無論是絕對排除還是相對排除都沒有明確規定），在此情形下，法官做出排除證據的決定，主要是依據取證程序規范作出的一種裁量，具有“法官造法”的色彩。

再如，我國《刑事訴訟法》第119條第2款規定：“傳喚、拘傳持續的時間不得超過十二小時?！比绻麄刹闄C關違反此規定，超過期限訊問犯罪嫌疑人獲得供述，該供述是否應當排除使用？法律對此并沒有明確規定。

在黃某東受賄、陳某軍行賄案中，偵查機關對黃某東宣布刑事拘留前，已經將其傳喚到案并限制人身自由達90個小時。公訴機關雖然提交了訊問錄音錄像、體檢記錄、破案經過等證據證實沒有對黃某東刑訊逼供，但法官認為，由于辦案單位傳喚黃某東的時間違反了《刑事訴訟法》相關規定，存在非法限制被告人人身自由的情形，故有關供述應當予以排除，不得作為訴訟證據使用。在本案中，法官做出排除證據的決定，主要也是依據取證程序規范作出的一種裁量，具有“法官造法”的色彩。

法官以“造法”方式排除證據，是刑事證據裁量排除的一種重要機制，即使在以制定法為主的傳統大陸法系國家，此種現象也并不鮮見。例如，德國《刑事訴訟法》明文科以警察訊問犯罪嫌疑人前的告知義務。警察如違反該規定，由此取得的被告供述是否禁止使用？對此，《刑事訴訟法》并沒有明確規定。德國聯邦最高法院早期認為，這一告知義務規定屬“訓示規定”，警察縱使違反此規定，也不生證據使用禁止的法律后果。但到1992年，聯邦最高法院轉變了態度，將此規定視為“效力規定”，并通過BGHSt 38，214判例指出：違反告知義務所得的被告陳述，原則上應當禁止使用。

（四）因證據的表現形式不合法而無證據能力

所謂證據表現形式的合法性，是指證據載體在記錄證據收集過程和證據相關情況方面符合法定的要求。因為證據表現形式不合法而被排除使用，既包括絕對排除，也包括相對排除。前者如，《高法解釋》第101條第2款：“公訴人提交的取證過程合法的說明材料，應當經有關偵查人員簽名，并加蓋公章。未經有關偵查人員簽名的，不得作為證據使用?！焙笳甙ā陡叻ń忉尅芬幎ǖ蔫Υ糜崋柟P錄、瑕疵詢問筆錄、瑕疵偵查筆錄的若干種情形。

（五）因取證對象不合法而無證據能力

在德國，有所謂取證對象禁止，如違反取證對象禁止規定，取得的證言無證據能力。所謂取證對象禁止，主要是證人基于親屬關系、職業和職務關系享有的拒絕提供證言的權利。

我國雖沒有規定上述拒絕證言權，但《刑事訴訟法》和司法解釋也規定了一類取證對象禁止，即生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人?！缎淌略V訟法》第62條第2款規定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”

應當注意的是，上述規定實乃經驗法則之法條化，由于該法條源自經驗法則，在適用過程中，可能因主體不同，而有不同判斷。故而，適用該規定應有一定靈活性，不應過于嚴苛，尤其是在辦理某些特殊類型案件時。如果較為嚴苛，過早將此類證據篩選出法庭調查程序，人為減少證據評價數量，不利于法官準確認定案件事實。

例如，林某平猥褻兒童一案。一審法院認為，被害人江某、證人陳某均為未滿5周歲的幼兒，其辨別是非和表達能力尚不完全，故排除使用二人的陳述和證言，判定本案事實不清、證據不足，指控的罪名不能成立，被告人林某平無罪。二審法院則認為，被害人江某、證人陳某雖系幼兒，辨別是非、表達能力尚不完全，但從其對案發過程描述的內容和方式分析，能夠與其年齡、認知和表達能力相適應，其陳述和證言可以作為證據使用，最終撤銷原判，認定原審被告人林某平犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑三年。

有學者認為，證據可能因證據內容違法而無證據能力。所舉之例為《高法解釋》第75條第2款規定，“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外?！惫P者認為，最高人民法院規定的意見證據規則屬于證明力評價規則，其主要是從經驗事實層面，否認證明力過小的意見證據可作為定案根據，這可從“但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外”一句看出。因此，意見證據規則應定位于法官證據證明力評價范疇，其證明力大小應當經過法庭調查程序的調查始可決定，將其歸人證據能力評價范疇顯不妥當。故而，對這一規則的適用也應當秉持較為寬松的態度。

結論

隨著2017年最高人民法院“三項規程”的出臺，我國開始在審判程序中構建獨立的、相對分離的證據收集合法性調查程序。證據收集合法性調查程序的構建，使證據能力的作用時點發生了變化。證據能力的作用時點已被提前至法庭調查時，證據能力的主要作用是阻止收集不合法的訴訟證據進入法庭調查程序。易言之，無證據能力的證據不得成為法庭調查程序的實質調查對象，遑論成為定案根據。

這種變化的產生，使得我國以往借鑒德國理論引進的證據能力要件體系（消極要件+積極要件）解釋力不足，亟需重構?！叭绻碚撆c現行法規范之間相互沖突，那么，理論的解釋力就會減弱甚至消失。”因此，在我國現行法體系下，“經過法庭調查程序”不應成為刑事證據的證據能力要件。法庭調查程序的真正作用是為法官評價證據的證明力，形成認定事實的心證基礎提供程序性保障。

此外，我國《刑事訴訟法》對訴訟證據的概念進行了明確規定。根據該規定，關聯性僅指證據材料具有證明案件事實作用的性質，描述的是一種“自然（邏輯）關聯性”，如果將關聯性作為證據能力要件，既不符合我國《刑事訴訟法》的規定，也容易混淆事實考量和規范評價之間的關系，使得證據能力階層內容雜糅，邏輯關系不清。

綜上，我國刑事證據能力要件主要是指未被法律排除使用，具體而言，包括五種類型：未因取證主體不合法而無證據能力，未因取證手段不合法而無證據能力，未因取證程序違法而無證據能力，未因證據的表現形式不合法而無證據能力，未因取證對象不合法而無證據能力。所謂未被法律排除使用主要表現為三種形式：第一種是法律（含相關司法解釋和規范性文件）明確指示排除使用，這種排除可稱為法定明確排除。第二種是法律指示可以裁量排除，這種排除可稱為法定裁量排除。第三種是法律并未明確指示違反取證程序規范是否排除證據，法官通過分析違反的取證程序規范而作出排除證據的決定，這種排除可稱為法官裁量排除。

在證據排除的形式上，法定明確排除和法定裁量排除都有法律明確的指示規定，惟法官裁量排除欠缺制定法上的明確依據，需要增訂制定法上的依據，以減少法官排除證據的風險?？赡艿姆桨甘橇⒎ㄔ鲇喿C據排除的概括條款，作為法官裁量排除證據的制定法依據。

例如，我國臺灣地區“刑事訴訟法”在第158條之4專門增訂了證據排除的概括條款，“除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。”以此概括條款為據，我國臺灣地區法院又于實務中闡明八項具體標準，作為證據排除的判斷依據。

近年來，順應兩大法系交融滲透的發展趨勢，我國刑事程序吸收借鑒了許多英美法系的元素。將“排除合理懷疑”引入我國有罪證明標準是一例，在法庭調查程序中構建獨立的、相對分離的證據收集合法性調查程序，將證據能力的作用時點前移至法庭調查時又是一例。這些立法和司法實踐中的變化，對我國學術界以往引進的傳統大陸法系理論構成了挑戰。我國學者應當敏銳注意這些變化，反思傳統理論存在的局限，在反思的基礎上，緊密結合我國現行法的最新規定，構建解釋力更強的新理論，如此，才能為中國特色社會主義法治理論大廈增磚添瓦。