電子商務平臺經營者的私法規制

鄭佳寧

摘要：電子商務平臺經營者旨在為交易達成和促進提供相應服務，具有開放性、中立性、營利性、控制性的特征，其在網絡交易領域扮演舉足輕重的角色，理應明確其私法屬性，強化法律規制。由于給付標的的無體性、復原之不可能性、難以庫存性、持續性等特征，應將電子商務平臺經營者法律屬性界定為服務合同的當事人。該服務合同與居間合同等現有典型合同均存在顯著差異，屬于一類全新的有名合同，即平臺服務合同。按照對交易活動促進作用的不同.可以將電子商務平臺經營者提供的服務分為必要型服務和輔助型服務，必要型服務包括提供締約系統、提供履約手段等，輔助型服務包括交易信息發布、信用評價信息發布、履約信息反饋等，應該按照服務類型的不同具體確定電子商務平臺經營者的權利義務。

關鍵詞：數字經濟;平臺經濟;電子商務法;平臺經營者;服務合同

中圖分類號：DF59 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.03.13

一、既有規范與研究的評析

在邏輯上，電子商務平臺經營者是電子商務法中一類重要的市場主體，電子商務法調整范圍的寬窄將對電子商務平臺經營者的定義產生重大影響。因此，有必要對相關文獻予以一體考察和回顧。

從語義學角度而言，電子商務為典型的偏正結構詞組，“商務”構成了該詞組的中心詞，而“電子”則為該詞組的修飾語，此二部分構成了理解這一概念的核心要素。域外立法和相關研究也大多采取這一模式對電子商務進行界定。例如，1996年聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）《電子商務示范法》規定，該法的適用范圍為“一切與商業活動有關的數據電文信息”，隨后，該法又對“商業活動”和“數據電文”進行了界定。其中，商業活動不以契約形式為限，非契約型活動也被納入商業活動的范疇。數據電文也采取了極為寬泛的定義，一切以電子、光學或類似手段進行的信息生成、傳遞、存儲均屬于這一范疇。加拿大《統一電子商務法》則采取抽象定義模式對“電子”進行了范圍確定。具體而言，“電子”涉及任何通過數字手段或者其他無形手段進行的信息創造、記錄、傳輸、存儲活動（created，recorded，transmitted or stored in digital form or in other imangiMe form），具體的技術形式如何，在所不問，這使得電子商務法的適用范圍保持了相當程度的彈性。在世界貿易組織1998年《電子商務工作方案》（Work Program on Electronic Commerce）中，電子商務被界定為通過電子手段進行的產品和服務的生產、分發、市場營銷、銷售、配送等活動。而經合組織發布的《定義與計量電子商務》（Defining and Measuring E-commerce）研究報告區分了電子商務的廣義定義與狹義定義，兩者的差異主要體現在技術手段層面，廣義定義認為電子商務的技術手段應為一切開放、無產權的網絡系統（open，non-proprietary networks），互聯網僅為其中的表現形式之一，而狹義定義則認為其技術手段僅為互聯網。就電子商務平臺而言，聯合國貿易和發展會議2018年發布的《促進電子商務和數字化平臺的發展收益》對其進行了極為寬泛的定義，首先，按照業務范圍的不同將電子商務平臺分為商品類電子商務平臺（goods e-commerce platforms）和服務類電子商務平臺（servicescommerce platforms），而服務類電子商務平臺又可以根據行業和功能的不同分為交通運輸、娛樂、搜索、信息/評價、應用市場、云服務等眾多類型。

在我國，電子商務調整范圍明顯采取廣義說的立場。《電子商務法》第2條也從技術條件與商務目的兩個層面對電子商務進行界定。從技術條件來看，電子商務的開展必須通過信息網絡展開，立法者對信息網絡采取了寬泛的界定，互聯網僅為其中的一種典型表現形式而已。從商務目的來看，電子商務既涵蓋銷售商品的活動，也包括提供服務的活動，與此同時，此種活動應當具有持續性和營利性，即滿足經營活動的要求。《電子商務法》在這一問題上的立場與我國學界通說不謀而合。在學理層面，我國多數學者亦主張采取廣義的界定模式，在技術層面，應對信息網絡進行寬泛理解，電信網、廣電網、物聯網等均屬于信息網絡的范疇;從時間層面上來看，商務活動只要有某一環節采取信息網絡的技術形式進行，就應當被納入電子商務的麾下。而《電子商務法》對電子商務平臺經營者的界定體現在該法第9條第2款中，該條款主要包括如下內容：第一，電子商務平臺經營者的服務內容包括提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等;第二，上述服務提供的目的在于促進交易活動的獨立開展;第三，電子商務平臺經營者須為組織體，自然人不得為之。很顯然，上述概念界定以網絡交易平臺經營者為藍本進行。一方面，上述界定與網絡交易平臺經營者的實際情形高度吻合。網絡交易平臺經營者開放符合準人條件的買方和賣方進行注冊，使其擁有賬戶從事交易活動，對應提供網絡經營場所服務;網絡交易平臺經營者通過信息網絡技術設立、運行遠程締約系統，提供看貨下單功能，對應交易撮合服務;網絡交易平臺經營者允許賣方在其賬戶內發布商品服務信息，對應信息發布服務。另一方面，從歷史解釋的層面而言，《電子商務法》中對電子商務平臺經營者的相關界定與其他規范性文件中對網絡交易平臺經營者的界定具有高度類似性。例如，在《網絡交易管理辦法》中，第三方交易平臺經營者所提供的服務與電子商務平臺經營者大體相同，僅存在細微差異，毫不夸張地說，后者的界定幾乎是前者的翻版。

在我國學理上，對電子商務平臺經營者內涵和外延的認識眾說紛紜，聚訟不已，尚未形成通說觀點。例如，楊立新教授認為，電子商務平臺經營者與網絡交易平臺經營者可以等同視之，兩者具有完全相同的內涵、外延和規范意義。而網絡交易平臺經營者的根本特征在于其提供的看貨下單功能，即不僅提供線上的信息發布服務，而且能夠為交易相對人提供遠程交易系統，使之通過該平臺完成合同訂立之過程。按照上述標準，信息發布平臺、網絡支付平臺、信用評價平臺等眾多類型的經營者均被排除在電子商務平臺經營者行列之外。楊立新教授可能也意識到了狹義界定電子商務平臺經營者的弊端，另行創設了參與網絡交易的其他經營者這一概念，將網絡支付平臺經營者、信用評價平臺經營者納入其麾下。與此同時，學界也有觀點主張對電子商務平臺經營者采取更為開放和包容的界定模式，這些主張大多采取類型羅列的方式對電子商務平臺經營者進行界定。例如，有觀點認為《電子商務法》第9條所規定的交易撮合，既包括以淘寶、京東為典型代表的提供遠程交易系統的模式，也包括以58同城為典型代表的整理發布信息的模式，此種觀點事實上將信息發布平臺經營者納入電子商務平臺經營者的范疇之中。此外，還有學者在責任承擔的類型化分析維度下對上述問題進行探討，認為提供交易撮合、信用評價、網絡支付等不同類型服務的電子商務平臺經營者須承擔不同范圍的審查義務，該觀點對電子商務平臺經營者采取極為廣泛的理解模式。

綜合既有的實證法規范和相關學理，筆者認為目前對電子商務平臺經營者的概念界定有待商榷，具體內容闡釋如下：

第一，概念界定欠缺周延的邏輯體系，核心特征之間的關系尚未明確，直接導致電子商務平臺經營者的外延范圍處于極為飄忽不定的狀態之中。誠如前述，我國目前《電子商務法》主要采取服務類型這一維度對電子商務平臺經營者進行界定，是否提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務成為判定電子商務平臺經營者的關鍵性標準。然而，該法并未對上述核心特征之間的邏輯關系進行必要的解釋與說明，三者之間是彼此并列的邏輯關系還是存在一定的主從關系？三者之間滿足其一即可認定為電子商務平臺經營者還是必須全部滿足才能予以認定？對此，《電子商務法》第9條第2款并未予以明確回答。就邏輯關系而言，三者并不處于同一層面之上，網絡經營場所的提供起到了基礎性、根本性的作用，通過信息網絡技術為交易活動的開展提供了虛擬空間，而交易撮合、信息發布等服務的開展都必須依托網絡經營場所進行，兩者之間的關系類似于操作系統與應用程序，存在明顯的主從邏輯關系。因此，《電子商務法》第9條第2款將三者予以并列，在邏輯層面欠缺合理性。就是否應當提供上述三項全部服務而言，《電子商務法》未置一詞，這使得電子商務平臺經營者的范圍難以確定。如果欲對其范圍進行擴張解釋，則可以認定上述服務提供一項即可落人電子商務平臺經營者的范圍之內，而如果欲對其范圍進行限縮解釋，則可以認定必須提供全部三項服務方能構成電子商務平臺經營者。如此廣泛解釋空間的遺留顯然背離了法之確定性與安定性的基本價值追求，令人難以信服。這一點也是導致學界眾說紛紜的重要原因之一。除此之外，由于《電子商務法》對自身調整對象采取了較為寬泛的界定模式，以網絡交易平臺運營者為藍本建構的電子商務平臺經營者概念范疇與之存在一定的張力和齟齬，這將導致整個電子商務法體系融貫性存在相當程度的瑕疵與缺陷。為消除體系層面的不協調性，也有必要對電子商務平臺經營者概念范疇進行重新設計。

第二，一元化概念界定模式無法反映電子商務平臺經營者內部的豐富性，使得權利義務關系的配置出現重大偏差。現有的概念界定以網絡交易平臺經營者為主要原型設計，假定電子商務平臺經營者內部具有高度的同質性與一元性，忽視實踐中電子商務平臺經營者多樣化、差異化的發展態勢。隨著電子商務不斷深入推進，電子商務平臺經營者對交易活動的參與階段和介入方式不盡相同，已經發展成為既存在普遍共性又存在自身鮮明個性的有機整體，而一元化概念界定模式使得人們對電子商務平臺經營者的認識仍然處于扁平化的狀態之中，這與客觀實際相較差之甚遠。更為重要的是，抽象基礎的嚴重不足使得具體規則的設計尤其是權利義務配置規則存在較大缺陷。既有權利義務配置規則以網絡交易平臺經營者為基礎，通過強化全流程義務的方式以期為消費者等交易相對人提供強有力保護。然而，網絡支付平臺、信息發布平臺、信用評價平臺等其他類型的經營者對交易活動的參與往往僅僅局限于特定階段，此種規制方式使其承擔過重的法律義務，在利益考量上仍有進一步推敲的余地。綜上，一元化的概念界定模式不僅導致認知上的狹隘化，更導致法律適用的“一刀切”，無益于電子商務的持續穩定發展。

第三，列舉式概念界定模式無法集中反映電子商務平臺經營者的本質屬性，也無法為電子商務的發展預留充分的空間。為適應實踐中電子商務平臺發展實際的需要，學界出現了對電子商務平臺經營者進行廣義解釋的聲音。這些主張大多是從實踐中既有的商業模式出發，對應當被涵蓋在電子商務平臺經營者概念之內的主體進行列舉式定義。這些學者雖然已經意識到既有概念界定模式存在的弊病，并試圖予以糾正，但顯然欠缺方法論自覺。列舉式概念界定模式無法彰顯電子商務平臺經營者的本質屬性，也無法劃定“我者”與“他者”之間的清晰標準，這使得概念的界定在很大程度上取決于定義者本身的主觀意志，在客觀性層面存在重大欠缺。再者而言，列舉式定義模式始終面臨著邏輯不周延的難題，無論定義者如何努力，都無法窮盡實踐中的一切情形，這使得法律漏洞的風險宛如達摩克利斯之劍高懸于頭頂。更何況電子商務領域千變萬化，全新的商業模式不斷涌現。法之安定性與現實的變動性之間的矛盾尤為突出，列舉式概念界定模式在解決這一難題上無能為力，轉向抽象式概念界定模式，成為解決這一問題的必由之路。

綜上所言，電子商務平臺經營者既有的概念界定應當摒棄列舉式模式轉而采取抽象式模式，使概念界定適應電子商務平臺經營者多元化發展趨勢，保持電子商務平臺經營者概念的開放性，有效化解其與電子商務調整范圍的齟齬，實現兩者的無縫對接。

二、電子商務平臺經營者的概念框定

電子商務平臺經營者是指設立、運營電子商務平臺，為交易的實現和達成提供特定服務，具有開放性、中立性、營利性、控制性的組織體。這一概念可以從兩方面進行理解：一方面，電子商務平臺經營者與電子商務平臺之間的關系，電子商務平臺是理解電子商務平臺經營者無法繞開的關鍵一步;另一方面，電子商務平臺經營者的本身特征，即開放性、中立性、營利性、控制性。

由于電子商務平臺的復雜性和多元性，對其進行概念界定顯得異常困難，為此，本文從技術與商務兩個維度對其進行考察，力圖最為充分地展現電子商務平臺的真實面貌。就技術層面而言，電子商務平臺屬于網絡平臺的范疇，以海量端點、交互空間和通用介質為核心要素。就三者的關系而言，交互空間構成了電子商務平臺的本體和中心，而海量端點和通用介質則處于相對邊緣的地位，但在另一方面，交互空間效用的發揮無法脫離海量端點和通用介質而獨立實現，否則，交互空間將淪為毫無意義的空中樓閣。就商務層面而言，電子商務平臺旨在促進和保障電子商務活動的順暢展開，這也是電子商務平臺區別于網絡社交平臺等其他平臺的根本特征。有論者指出，電子商務平臺充當著網絡交易展開的底層架構和基礎設施。這一觀點恰到好處地反映了電子商務平臺在電子商務活動中扮演的角色和作用。具體而言，該作用是通過平臺經營者為電子商務交易活動的達成和實現提供服務的方式得以實現，即電子商務平臺經營者積極參加到電子商務交易活動中來，對交易發揮積極、正向的促進作用，充當合同磋商、締約、履行、爭議解決等階段的橋梁和紐帶。

對于電子商務平臺經營者本身的特征，可以從如下方面進行分析：

第一，電子商務平臺經營者具有開放性。基于平臺經濟學的相關理論，電子商務領域為典型的雙邊市場，平臺內經營者、交易相對人等不同類型的主體彼此勾連，相互影響，形成水乳交融的伴生關系。普遍認為，在雙邊市場中存在網絡交叉外部性效應。具體到電子商務領域，該市場的效用不僅與平臺內經營者、交易相對人等主體規模呈現出明顯的正相關性，而且不同類型主體的規模大小具有極強的關聯性，平臺內經營者數量的增加會促使交易相對人數量的增加，而交易相對人規模的萎縮也將導致平臺內經營者規模的減損，任何一類主體規模的變動都最終將對市場效用產生重大影響。基于此，電子商務平臺經營者必須保持開放性，且這種開放應當滿足雙向性乃至多向性的要求。開放性是指電子商務平臺必須將平臺代碼、端口、信息傳輸通道、存儲介質、交易資格等向平臺內經營者與交易相對人予以開放。從開放對象來看，既包括作為商品服務提供方的平臺內經營者，也包括作為商品服務接受方的交易相對人，僅向一方開放上述內容的主體不屬于電子商務平臺經營者的范疇。例如，實踐中廣泛存在的電子商務自營經營者僅向商品服務接受方開放上述內容，對商品服務提供方而言并不具有開放性，因此，此類主體不屬于電子商務平臺經營者的范疇。從開放的內容來看，主要包括如下內容：首先，電子商務平臺經營者必須向雙方開放平臺代碼、端口等內容，以便其能夠順利接人該平臺，從而為締約信息、履約信息的傳遞乃至最終促成交易創造技術前提;其次，電子商務平臺經營者必須向雙方開放信息傳輸渠道、存儲介質，使得相關主體能夠在該平臺上注冊買方或賣方賬戶，獲得相關虛擬空間的使用權限，發布、傳輸、獲取締約信息、履約信息等相關信息，為交易的開展掃除信息障礙;最后，電子商務平臺經營者必須向雙方開放交易資格，使得平臺內經營者與交易相對人能夠利用平臺提供的遠程締約系統服務、遠程支付服務等開展交易活動。就上述開放的內容而言，平臺代碼、端口、信息傳輸通道、存儲介質等居于技術手段的地位，交易資格則為最終目的，最終目的之實現須借助于技術手段的漸次演進而達成。

第二，電子商務平臺經營者具有中立性。中立性是指電子商務平臺經營者在法律關系與利益格局上獨立于商務服務提供方和接受方，作為中立第三方主體而存在的特征。法律關系上的中立性是指電子商務平臺經營者并非網絡交易基礎法律關系的當事人，不得全部或者部分行使請求支付貨款、請求提供商品服務等合同債權。與此同時，電子商務平臺經營者分別與平臺內經營者、交易相對人形成平臺服務合同法律關系，依法履行提供虛擬空間、信息服務、提供締約系統、提供履約手段等主給付義務，行使要求支付服務費等權利。上述權利義務明顯有別于交易雙方。利益格局的中立性是指電子商務平臺經營者在最終利益分配上不與交易雙方共進退，電子商務平臺經營者不得通過訂立合同等其他方式間接行使交易雙方的合同權利。這一點還體現為電子商務平臺經營者作為網絡市場的搭建者、維護者，其利潤獲得有賴于整個市場的良性健康運行，與單次交易之間并不存在明確的對應關系，因此，其處于獨立交易雙方的地位。值得注意的是，在實踐中，部分電子商務平臺經營者除為電子商務交易的順暢進行提供服務外，還可能開展自營業務，例如，電商巨頭京東、亞馬遜均采取這一模式。對于自營業務而言，由于電子商務平臺經營者直接充當商品服務提供者的角色，這使得其不再滿足中立性的要求，此時，須適用電子商務自營經營者的相關規范。電子商務平臺經營者的中立性特征是法律賦予其交易規則制定權的重要原因。基于禁止利益沖突的法理，任何人不得為自己創設規則，充當自己的法官。中立性意味著電子商務平臺經營者獨立于交易雙方，在相當程度上不受利益沖突的困擾，能夠以客觀公正的態度制定交易規則，最終合理配置雙方的權利義務關系。值得注意的是，中立性并非意味著電子商務平臺經營者超然于交易活動之外，僅僅處于消極守夜人的地位。事實上，電子商務平臺經營者對交易活動的介入和參與呈現出越來越深的趨勢，而且由于事實層面和法律層面的優勢地位，其對交易活動具有很強程度的控制力。控制力的強化與中立性之間并不存在矛盾，控制力體現的是電子商務平臺經營者對交易活動和交易活動的掌控，反映的是主客體之間的關系。而中立性則體現的是電子商務平臺經營者與交易雙方的法律地位和利益格局，反映的是主體間的關系。兩者彼此共存，并行不悖。

第三，電子商務平臺經營者具有營利性。通說認為，營利性是指以營業活動為手段最終獲取利潤并將利潤分配給組織體成員的特征，對于電子商務平臺經營者而言，由于其從事的諸多行為均呈現出無償性的特征，其營利性特征并不一目了然。然而，本文認為，不能以此為據否定其營利性特征。現代商事營利性理論已然擴張營利內涵，將營利界定為謀求利潤，超越了目的與手段的區分。在商事實踐中，無償行為廣泛存在，例如公司捐贈、附條件贈送等，這些行為的效力被普遍承認，是商事主體實現營利的中間環節。電子商務平臺經營者的相關行為也應當從這一層面進行理解。從更為深層的角度而言，電子商務平臺經營者之所以大量采取無償行為，與該領域的雙邊市場特性息息相關。在雙邊市場領域，企業獲取的利潤可以在不同主體之間通過交叉補貼的方式進行適度分配，僅就單一主體享受的服務而言，其定價并不遵循邊際成本原理，有可能出現定價為零甚至為負數的情形。這一點使得電子商務平臺經營者的營利模式呈現出較為鮮明的多元性和非傳統性。在實踐中，電子商務平臺經營者的營利模式主要包括直接營利模式與間接營利模式，在前者中，經營者直接向服務接受者中的一方或者雙方收取費用，而在后者中，經營者則通過其他渠道間接獲取利潤。

第四，電子商務平臺經營者具有控制性。這里所稱的控制性是指電子商務平臺經營者對電子商務平臺和電子商務交易活動能夠予以掌握，在一定程度上使得上述對象按照其自身的意志運行的特征。從客體的層面來看，控制對象既包括電子商務平臺，也包括電子商務交易活動，前者是電子商務得以順暢進行的基礎設施和虛擬空間，后者則是平臺搭建的最終目的和歸宿，兩者存在明顯的手段與目的關系，電子商務平臺經營者對兩者的控制則呈現出犬牙交錯的關系。在學理上，控制性可以分為事實上的控制性與法律上的控制性。事實上的控制性體現的是主體對客體進行物理支配的現實能力，具體到本文論題，則是電子商務平臺經營者對信息傳輸存儲通道和介質的支配。通常而言，信息具有傳播共享性、單向不可逆性等特征，主體無法對其建立起如同物理實體般的獨斷性支配。然而，在電子商務領域情況有所不同，由于信息發出者與信息接收者之間并不處于同一物理空間，信息的傳遞高度依賴電子商務平臺經營者提供的存儲介質和傳輸通道，這使得電子商務平臺經營者對信息傳輸過程具有高度支配力。具體而言，電子商務平臺經營者可以關閉信息傳輸通道或者設置訪問權限，使得信息發出者無法發送信息或者令信息接受者無法接收信息;電子商務平臺經營者可以對存儲在其所控制的物理介質之上的信息進行刪除、更正、補充，從根本上改變信息的內容。電子商務平臺經營者通過信息傳輸的拒絕或者內容的改變，阻卻潛在交易的締結或影響已締約交易的履約情況，最終實現對電子商務交易活動的控制。在法律上的控制性方面，電子商務平臺經營者有權制定并單方變更交易規則等合同條款，其所制定的交易規則對平臺內經營者、交易相對人等主體具有普遍、廣泛的拘束力，其效力并不局限于特定交易活動，而能夠抽象地適用于平臺內發生的一切交易活動。因此，交易規則事實上居于“軟法”的地位。對于交易規則，平臺內經營者與交易相對人無權就其內容與電子商務平臺經營者進行協商，只能選擇接受或者不予接受。交易規則制定權與單方變更權的引入使得相關主體的意思自治受到相當程度的限制，是法律對電子商務平臺經營者權利作出的傾斜性配置，從而在法律層面確立其對電子商務交易活動的控制。從涵蓋的領域來看，交易規則遍及交易達成、價格確定、合同履行、違約責任等諸多方面，上述環節均存在法律上的控制。綜上，電子商務平臺經營者通過事實層面與法律層面的控制，廣泛深入地參與到電子商務交易活動中，對其施加極為重要的影響。

三、電子商務平臺經營者的私法屬性定位

對于電子商務平臺經營者法律屬性，學界素來存在爭議，其中，兩種有代表性的觀點為虛擬空間出租人說與居間人說。前者認為電子商務平臺經營者與平臺內經營者、交易相對人之間存在租賃合同法律關系，將虛擬空間交付給平臺內經營者、交易相對人并供其在一定時間內使用構成了電子商務平臺經營者的主給付義務。后者認為上述主體之間存在居間合同法律關系，向平臺內經營者、交易相對人報告相關交易信息并積極促成交易構成了電子商務平臺經營者的主給付義務。值得注意的是，在體系定位上，租賃合同為典型的物型合同，而居間合同屬于服務合同的范疇，兩者存在天壤之別，這表明學界在類合同的層次上并未對電子商務平臺經營者法律屬性達成共識，有待進一步澄清。

筆者認為，在類合同的層次上，電子商務平臺經營者與平臺內經營者、交易相對人等主體之間的法律關系屬于服務合同的范疇。理由如下：其一，給付標的具有無體性。在該法律關系中，電子商務平臺經營者所負擔的主給付義務在于為電子商務交易活動的達成和實現提供服務，此種服務并不具有為人的感官所能識別的物理外觀，無法從質量、體積等維度進行衡量，也不占據一定的物理空間，屬于民法上無體物的范疇。究其本質，電子商務平臺經營者所提供的服務本質上屬于信息的傳遞，此種信息傳遞旨在實現促進交易的順暢締結和履行。較之于傳統模式，此種信息傳遞已經在相當程度上擺脫了實體化載體的束縛，而是通過虛擬化的信息網絡技術進行，這在一定程度上進一步強化了其無體性特征。其二，難以庫存性。庫存的實現，一方面以生產的標準化與定型化為前提，另一方面則意味著生產過程與消費過程的分離，兩者存在一定的時間差。對于電子商務平臺經營者而言，其負擔的主給付義務旨在促進電子商務交易活動的順暢展開，該義務必須依附于特定交易活動方能履行。而每一筆交易活動都富有其鮮明的個性，在交易對象、交易標的、交易條件、履約時限、交易地點等方面都獨具特色，電子商務平臺經營者服務的提供必須圍繞這一筆筆交易活動而展開，因此無法在事先完全實現標準化與定型化。與此同時，電子商務平臺經營者提供的服務在生產與消費上具有同步性，無法實現分離。從本質上來說，該服務即為交易信息的傳遞，無論是服務的生產或消費，都是在電子商務平臺經營者與平臺內經營者、交易相對人彼此之間的交流互動中得以實現，生產與消費實質上是同一過程的兩個不同側面，難以在時間維度上分割。其三，復原之不可能性。信息的傳遞具有單向不可逆性的特征，只能從信息發出者指向信息接受者，無法做反向運動。電子商務平臺經營者履行主給付義務后，相關交易信息便與平臺內經營者、交易相對人融為一體，無法分離，在現實層面已經無法恢復至義務履行之前的狀態。其四，持續性。由于電子商務平臺經營者的主給付義務以服務和促進交易的實現為根本目的，其內容并非在合同訂立之時便完全確定，而是隨著交易活動的展開而漸趨明晰。與此相對應，電子商務平臺經營者義務的履行也并非一蹴而就，而是一個長時段的過程，與交易活動的推進相伴而行。

綜上，鑒于該法律關系所具備的給付標的無體性、難以庫存性、復原之不可能性、持續性等特征，應在類合同的層次將其界定為服務合同。

在學理上，服務合同包含承攬型服務合同與委托型服務合同，前者可以被視為是物型合同的衍生，旨在實現特定成果的交付，后者與物型合同距離較為遙遠，以純粹勞務提供為主給付義務。很顯然，電子商務平臺經營者與平臺內經營者、交易相對人之間的法律關系屬于勞務提供型服務合同的范疇，明確這一點的法律意義在于：首先，電子商務平臺經營者所承擔的是行為義務而非結果義務，在履行合同過程中，應當盡善良管理人勤勉盡責之義務，而不對結果負擔絕對擔保。在電子商務平臺已經履行勤勉盡責義務的情況下，即便未能達成預期結果，亦不得認定其違約。其次，基于雙方之間的人身信賴關系，平臺內經營者、交易相對人不得尋求強制履行的違約救濟方法，只得尋求損害賠償等替代性救濟措施。最后，由于給付內容的無體性，物之瑕疵擔保制度并不適用于該領域。

就具體合同類型層面而言，本文主張將電子商務平臺經營者與平臺內經營者、交易相對人之間的法律關系界定為一種全新的有名合同，即平臺服務合同。該合同區別于既有典型合同的個性體現在：其一，平臺服務合同具有數據性特征。從本質上來說，電子商務平臺經營者扮演著數據處理中心的角色，一方面，其通過開放端口和信息傳輸通道，使得相關主體的數據得以匯集，并以自身為中轉站將其傳輸至四面八方;另一方面，其也是重要的數據產生源，通過事先設定的程序產生海量數據并及時反饋給合同當事人。在數據的產生、匯集、處理、傳輸過程中，平臺服務合同得以順暢履行。其二，平臺服務合同具有遠程性的特征。通常而言，服務合同中勞務的提供意味著服務提供者與服務接受者彼此之間的這種互動，此種互動要求雙方處于同一物理空間。而平臺服務合同則不然，由于其采取信息網絡技術作為履約手段，服務提供者與服務接受者無須身處同一地點即可完成合同的履行。其三，平臺服務合同具有智能性的特征。在合同訂立之前，電子商務平臺經營者往往預先設置一系列算法程序。待合同締結之后，相關算法程序會根據相關技術參數自動作出判斷，生成相關信息并將其通過信息通道予以傳輸，而無須電子商務平臺經營者的工作人員逐一進行識別和判斷。智能化程序的運用在相當程度上避免了服務水準的參差不齊，推動服務朝著標準化、自動化的方向推進。其四，平臺服務合同包含“一攬子服務”，呈現出鮮明的綜合性特征。在該合同中，電子商務平臺經營者所提供的服務涵蓋從磋商、締約、履行、爭議解決的各個階段，包含交易信息提供、締約系統提供、履行信息告知、網絡支付服務、協助處理爭端、信用評價服務等諸多方面。以上服務彼此組合，共同服務于促進交易締結和順暢履行這一根本目標，在交易目的上具有整體性。

針對學界有聲音主張將電子商務平臺經營者法律屬性界定為居間人，本文認為，平臺服務合同盡管在表面上與居間合同存在一定的類似性，但兩者的差異顯而易見，此種觀點對電子商務平臺經營者的定性有失偏頗，不宜采納。具體而言：其一，有償與否不同。基于營利模式的多樣性，平臺服務合同的有償性問題在實踐中存在很大的差異，既包括直接收取對價的有償合同，也包括不直接收取對價的無償合同。而居間合同屬于商事合同的范疇，全部屬于有償合同的范疇。其二，對交易的介入時段和介入程度不同。平臺服務合同對交易活動的介入貫穿交易的全過程，從磋商、締約到履行、爭議解決的各個階段，都可以看見電子商務平臺經營者積極提供服務的身影。此外，由于法律承認電子商務平臺經營者享有交易規則制定權與單方變更權，其對交易活動具有一定的控制性，介入程度較為深入。居間合同則主要作用于磋商與締約階段，基本上不介入合同履行與爭議解決階段，與此同時，由于居間人并無自主制定自治規則的權利，其對交易活動的介入程度較淺。其三，服務對象不同。電子商務平臺經營者的服務對象具有二元性，既包括平臺內經營者，也包括交易相對人，兩者在利益關系上具有對立性。在提供服務的過程中，電子商務平臺經營者應基于獨立的第三方立場，妥善處理兩者利益分歧，合理配置雙方權利義務關系。居間人的服務對象則呈現出一元性的特點，基于禁止利益沖突考量，法律禁止實施雙方居間行為。

四、服務維度下電子商務平臺經營者的私法規制路徑

誠如前述，電子商務平臺經營者扮演著服務合同當事人的角色，服務的提供系電子商務平臺經營者所負擔的主給付義務。由此，須進一步探究服務的經濟本質與規范本質，從而更為深入全面地洞察電子商務平臺經營者的私法地位。

在經濟學上，服務包含如下特征：首先，服務具有變動性，服務的提供使得某一經濟單位發生某些變化;其次，提供主體與享受主體的分離性，即服務應當由另一方主體為該經濟單位提供，不得由其自行提供;最后，合意性，即服務提供者向服務接受者提供服務須以雙方達成意思表示一致為前提。對于服務與貨物的區別，經濟學也進行了深入探究，具體體現為：服務的提供過程并無財產權利的移轉，服務提供者并不因此而減損財產權利，服務接受者也無法增添新的財產，服務的提供直接作用于服務接受者既有的財產之上，并可能對其形態產生一定的改變;而貨物交易必然伴隨著財產權利的交換，使得買受人獲得財產權利的同時而使得出賣人喪失相關權利。再者，由于服務所具有的無體性特征，其生產消費具有同步性，兩者無法分離，因此具有無法庫存的特征，而貨物具有特定物理形態，其生產與消費可以彼此分離，在兩者之間的階段，貨物處于庫存的狀態。從規范的層面來看，服務為給付行為所指向的客體，此種客體具有無體性的特征，顯然不屬于有體物，難以為人的五官所直接感受，無法從質量、體積等維度進行衡量，并不具有空間上的獨占性和排他性，在一定程度上可予以迭加。服務雖不具有有形的物理形態，但其作用的發揮仍然須與服務接受者的人身或者既有財產相結合方能實現，此種結合使得既有財產或人身發生了一定的積極變動，不過，在這一過程中，財產權利并未一時性或者終局性由服務提供者處移轉至服務接受者處。財產權利移轉的欠缺性是服務區別于貨物等其他給付標的物的顯著特征。

按照對網絡交易基礎法律關系作用的不同，可以將電子商務平臺經營者提供的服務分為必要型服務與輔助型服務。如此分類的原因在于，服務合同當事人系電子商務平臺經營者的私法屬性，服務類型的差異將影響其權責關系的配置。必要型服務能夠直接促成網絡交易基礎法律關系的變動，而輔助型服務欠缺這一功能，兩者在給付義務層面具有相當之差異。此外，前者對交易活動的介入更為深入，其提供者須承擔更為嚴格的審核義務與安全保障義務，提供后一服務的主體義務標準則有所降低。因此，這一分類對電子商務平臺經營者權責關系的明晰化具有重要意義。

具體而言，必要型服務是指為網絡交易基礎法律關系訂立與履行所無法或缺，是該法律關系設立、變更、終止之必備條件的服務形態。就兩者的關系而言，必要型服務構成了網絡交易基礎法律關系的必要條件，必要型服務的提供并不意味著網絡交易基礎法律關系一定能夠得以訂立和履行，但欠缺必要型服務，網絡交易基礎法律關系將因技術條件的欠缺而陷入訂約不能與履行不能的境地。在實踐中，必要型服務包括提供網絡締約系統、網絡支付服務等具體類型。網絡締約系統的提供能夠有效地傳遞平臺內經營者與交易相對人的意思表示，通過數據電文的方式形成意思合意，使得物理空間的阻隔不再成為影響合意達成的障礙。而網絡支付服務則通過電子終端發出支付指令的方式使得價金支付義務在交易雙方互不見面的前提下得以順利進行，為網絡交易基礎法律關系的履行奠定重要基礎。例如，支付寶以網絡支付服務為主營業務。輔助型服務是指并不構成網絡交易基礎法律關系的前提條件，但也能在一定程度上促進網絡交易基礎法律關系締結和履行的服務。輔助型服務主要包括交易信息發布服務、信用評價信息發布服務、履約信息反饋服務等。

與必要型服務不同，輔助型服務與網絡交易基礎法律關系之間并不存在線性因果關系，前者對后者的促進建立在蓋然性的層面之上。具體而言，信息發布服務的提供并不構成網絡交易基礎法律關系締約的必要前提，然而，相關信息的發布使得相關主體了解到潛在交易對象，從而在概率層面增強了締約可能性。在實踐中，58同城平臺經營者主要提供該類型的服務。針對電子商務交易所具有的虛擬性、身份匿名性、信息流動性等特點，信用評價服務在一定程度上緩解了遠程交易中存在的信息不對稱局面，使得交易風險得以控制，增強相關主體的締約意愿，從而對交易的達成起到正向推動作用。綜上，必要型服務與輔助型服務在促進網絡交易基礎法律關系締結和履行的作用程度上表現出明顯的差異，前者體現為一種強作用力，后者則僅為弱作用力。此外，兩者在介人環節上也存在顯著差異，前者對交易活動的介入主要體現在締約、履行等合同本體階段，而后者對交易活動的介入主要體現在磋商、爭端解決等前合同階段與后合同階段。

從提供服務的具體類型來看，電子商務平臺經營者包括以下三種情況：其一，提供必要型服務的經營者，此類經營者介入締約、履行等合同本體階段，充當網絡交易基礎法律關系締約和履約的技術手段，支付寶即為典型事例。其二，提供輔助型服務的經營者，此類經營者介入磋商、爭端解決等前合同階段與后合同階段，通過信息媒介服務的提供，促進網絡交易基礎法律關系的締結和履行，58同城平臺經營者為實踐中的典型代表。其三，既提供必要型服務又涉及輔助型服務的經營者，此類經營者對網絡交易活動的介入呈現出全流程性的特征。例如，網絡交易平臺經營者提供信息發布、締約信息提供、信用評價、爭端解決等多重服務，這些服務橫跨必要型服務與輔助型服務。淘寶、京東等平臺經營者即屬于此種類型。本文認為，此類經營者與提供必要型服務的經營者更為相似，應當置于同一框架內進行討論，理由在于：一方面，從必要型服務與輔助型服務兩者的關系來看，前者居于主導地位，而后者則居于從屬地位，輔助型服務的提供旨在改善與優化必要型服務的效果，輔助型服務可以被視為是必要型服務的延伸與拓展。因此，此類經營者與只提供必要型服務的經營者并無本質區別，應當予以同等對待。另一方面，必要型服務與輔助型服務之劃分，一個很重要的特征在于，兩者對交易的介入程度不同，前者明顯強于后者。必要型服務與輔助型服務的同時提供，進一步強化了電子商務平臺經營者對交易活動的介入程度。從這一點來看，此類經營者與只提供必要型服務的經營者具有高度相似性而與提供輔助型服務的經營者存在本質區別。

在必要型服務中，按照服務作用環節的不同，可以將其分為遠程締約系統服務與履約手段服務。在實踐中，遠程締約系統服務多由網絡交易平臺經營者提供，此類經營者除提供該服務外，還普遍在磋商、履約等環節提供信息發布與反饋等一系列輔助型服務。例如，淘寶、京東等經營者既提供遠程締約系統服務等必要型服務，也提供交易信息發布、履約信息反饋等輔助型服務。較之于其他的電子商務平臺經營者，網絡交易平臺經營者的鮮明特點在于服務內容的綜合性與介入階段的持久性。從服務內容來看，網絡交易平臺經營者既涉及締約系統提供這一必要型服務，又涉及信息發布、交易規則制定、履約情況反饋、爭端解決等輔助型服務，這些服務之間形成牢固的整體，共同促進電子商務交易活動的締結和推進。從介入階段來看，其對交易活動的參與幾乎遍及每一個階段，從交易的預備直至交易完成，幾乎無所不包，具有全流程性。正是由于網絡交易平臺經營者服務內容的綜合性與介入階段的持久性，其對交易活動的控制明顯強于其他的電子商務平臺經營者，因此，也應負擔更為嚴格的法律責任。而履約手段服務在實踐中多由網絡支付平臺經營者等主體提供，此類服務具有較強的獨立性，通常情況下并不與輔助型服務一起捆綁進行。值得注意的是，履約手段服務與履約信息反饋服務雖然都發生在合同履行階段，但兩者存在本質區別：其一，法律屬性不同，履約手段服務屬于必要型服務的范疇，而履約信息反饋服務屬于輔助型服務的范疇。其二，作用機理不同。履約手段服務的提供直接促進合同義務的履行，使得雙方當事人的網絡交易基礎法律關系發生實質性變動，而履約信息反饋服務則是對上述變動的通知，使得雙方當事人知悉相關情況，并不直接對網絡交易基礎法律關系產生影響。從履約的具體內容來看，網絡交易基礎法律關系可能涉及物品交付、服務提供、金錢支付等主給付義務。其中，物品交付的完成必然涉及物理空間的移轉，無法在虛擬空間中完成，而服務提供具有較強的人格性，通常以服務提供者與服務接受者面對面的方式完成，現階段，此類服務主要針對的是金錢支付義務，但不排除技術發展進一步擴展該服務的適用空間。

輔助型服務以信息發布和反饋為主要內容，按照發布信息的類型不同，可以將其分為交易信息發布服務、信用評價信息發布服務等。交易信息發布服務是指電子商務平臺經營者提供虛擬空間和信息傳輸渠道，供平臺內經營者發布交易商品和服務的種類、數量、價格等相關信息的服務。對于僅提供交易信息發布服務的經營者而言，其對交易活動的介入僅涉及磋商階段，并不包含締約、履行等階段。值得注意的是，網絡交易平臺經營者同樣也向相關主體提供該服務，但其與僅提供交易信息發布服務的經營者存在顯著區別：前者以提供網絡締約系統服務為核心，并能夠對后續履約情況實時跟進，予以密切掌握;而后者并不提供網絡締約系統，交易相對人獲知相關信息后須通過線下等方式自行與平臺內經營者訂立合同，該合同的后續履行情況也無法為該經營者所獲知。例如，58同城平臺經營者僅僅發揮交易信息發布媒介的作用，并不提供遠程締約系統，交易雙方須通過線下或其他電子手段締結契約。信用評價信息發布服務是指電子商務平臺經營者開放其信息傳輸管道，供交易相對人等主體發布對已經完成的交易及平臺內經營者評價等信息的服務。值得注意的是，信用評價信息發布服務與交易信息發布服務都旨在為信息傳輸提供管道，但兩者發布的信息不盡相同，前者主要發布潛在交易對象的資信狀態，這些信息能夠在一定程度上熨平虛擬世界中的信息鴻溝，從而有效降低交易風險、增強交易信心，而后者主要發布的是交易信息，能夠增加交易機會，促進交易的達成。此外，信用評價信息對交易信息具有很強的依附性，脫離了交易信息，信息評價信息將難以發揮其用武之地。因此，在實踐中，提供信用評價信息發布服務的經營者大多采取與其他經營者合作的方式開展經營活動。

針對電子商務平臺經營者所提供服務進行的類型化分析對權利義務的厘清具有重要的意義，不同類型服務的確定將直接影響具體規范的適用。首先，就提供遠程締約系統服務的電子商務平臺經營者而言，其居于意思表示傳達人的法律地位，應當確保遠程締約系統處于持續穩定運行的狀態，能夠準確、及時、無誤地將相關主體的意思表示傳達給對方，當雙方意思形成合意時，能夠自動產生電子合同，及時將合同的履行情況生成電子數據并向雙方當事人及時反饋，便于其了解合同的履約進度。因遠程締約系統故障造成意思傳達錯誤、合同無法繼續履行等情形的，電子商務平臺經營者須承擔損害賠償責任。其次，就提供網絡支付服務等履約手段的電子商務平臺經營者而言，其應當審查支付指令的發出者是否具有相應的權限，審核無誤后應當按照相關指令向相關賬戶支付款項，因未盡相應審核義務或系統故障而導致錯誤支付時，須向相對人承擔損害賠償責任。應注意的是，電子商務平臺經營者的審核義務原則上并不涉及基礎交易關系本身，后者的法律效力并不影響該給付義務的履行。就提供輔助型服務的電子商務平臺經營者而言，其主給付義務在于按照合同的約定準確、完整、及時地存儲、傳輸、發布交易信息、信用評價信息等內容，未經合同相對人的允許，不得擅自刪除、修改、屏蔽相關內容。需要指出的是，電子商務平臺經營者在信息傳遞過程中并非完全居于消極被動的地位，出于保護消費者人身財產安全以及維護正常市場秩序的需要，應對其課以一定的審查義務。在法律性質上，該審查義務為侵權法上的安全保障義務與合同附隨義務、保護義務之競合。在審查方式上，既包括主動式的事先審查，也包括被動式的事后糾正。在審查范圍上，電子商務平臺經營者須重點檢視交易信息是否存在侵害消費者人身財產安全之虞，信用評價信息是否存在虛構、捏造等情形。

結語

作為新經濟的重要形態，電子商務領域呈現出蓬勃發展的態勢，電子商務平臺經營者也從單一走向多元，在網絡交易活動中扮演著不可或缺的關鍵性作用。既有的立法和學理以締約平臺經營者為藍本設計電子商務平臺經營者的相關規則，顯然忽視了實踐中電子商務平臺經營者多元化的發展趨勢，已經無法適應行業發展的需要，容易導致出現監管逃逸的現象，值得檢討和反思。本文采取由淺入深、循序漸進的研究思路，對電子商務平臺經營者的私法屬性與規制進行研究。電子商務平臺經營者具有開放性、中立性、營利性、控制性之特征，旨在為交易的締結和履行提供促進服務。本體層面的厘清為電子商務平臺經營者私法屬性的研究奠定了基石。由于其所給付標的的無體性、復原之不可能性、無法庫存性等特征，電子商務平臺經營者應當被認定為服務合同的當事人，該服務合同系獨立的有名合同即平臺服務合同。而私法屬性的深入則以服務類型為線索展開討論。在實踐中，電子商務平臺經營者所提供的服務包羅萬象，極具復雜性，服務類型的不同直接影響其所承擔的給付義務，因此，須進行類型化的梳理。具體而言，提供締約系統的經營者須確保該系統持續處于正常運行狀態，以便交易的締結和履行;提供支付等履約手段服務的經營者須遵循相對人的指令協助完成付款操作;而提供交易信息、信用評價信息發布的經營者則應保障相關信息的準確、完整發布。