從個案規范到民法法典化

湯文平

摘要：從本土判例中提取個案規范并融入法典體系.是我國民法典編纂及適用的一大課題。對“喬丹案”這樣一個“確定性判例”之個案規范.在融入法典之前.應重啟法政策考量，并在各考量主題之下挖掘事理，聯通內外體系、“大小傳統”，再由個案裁判通往法條取舍以及后法典的法教義學體系構建。而后可知.就本案所涉權利碰撞不能懾于名人光環，不能片面理解誠信原則，而應辯證看待“搭便車”行為，避開概念法學“顛倒法論”的陷阱。應看到與商標權相碰撞的“姓名”及“姓名權”的特殊性.體察姓名權人長期放任公然占用帶來的失權可能。基此建構評價框架，預估待決個案的走向，并觀照法典編纂厘定人格利益財產化的正當性限度。這項研究雖著力于具體制度.卻又是法學實證主義道路一次完整的“實驗”。

關鍵詞：指導案例113號;名人姓名權;馳名商標;權利失效;法學實證主義

中圖分類號：DF5 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.03.15

一、個案裁判距離法典編纂有多遠？

我國的民法制度建設從法律移植中受益匪淺。在經典法域比較成熟的領域，比對條文選擇較優方案移植進法典，安全而又快捷。但在某些新興領域，針對具體制度，即便是各經典法域也并沒有穩定的法條備選。而在另一方面，由于實務需求時不我待，在法學研究還遠不充分時，人民法院可能已在這些新興領域率先擇取了判例立場，并借助司法解釋和法典編纂要求融入條文體系。此際，慣用的移植模式將徹底失靈，而要直面法典編纂如何吸納個案規范的難題。

（一）“最佳方案”與判例類型

解決這道難題要從認識該吸納工作的目的人手。一般而言，從本土案例萃取抽象規范，是為了“重述”判例通說立場，其精義是忠實地反映本法域“普通法”的原貌，并力求不阻礙其繼續發展。這在兩大法系都是相通的，所以作為大陸法系的經典——《德國民法典》2001年債法現代化法重述判例時，直接聲稱忠實反映并主張既有的判例、學說在未來解釋新法時具有“至關重要的地位”。而在英美法系廣受矚目的美國法律重述，也都是借既有判例作注腳，以凸顯重述條文對通說立場的遵循。基此目的即可辨明，在應對這道難題時，最佳方案是立足個案、廣泛參考比較法資源、深入體認事理及內在體系，而后再反映到法典條文的外在體系中去。然而，這個“最佳方案”常常因為各種各樣的主客觀因素而大打折扣。于是，在判斷某具體吸納工作是否妥當時，待吸納個案規范淵源的判例在普通判例、確定性判例、持續性判例、習慣法的類型序列中究屬于何種類型，將具有關鍵性意義。相對來說，持續性判例及其生成的習慣法經歷了長時段、多案件的檢驗，其個案規范成熟、穩定，抽象化納入條文比較安全。而且我國司法又有從判例萃取司法解釋條文的習慣做法，從持續性判例群抽象司法解釋再吸收進法典，針對這類吸納工作，依前述“最佳方案”從各判例的根子上挖起固然最好，但若因時不我待而直接考察條文嵌入法典體系的效果好壞，也大體是安全的。相反，尚未形成類案鏈條的確定性判例，距離安全有效的法典化則還要遙遠得多。而且深值警惕的是，許多泥沙俱下的司法解釋恰恰是從這種“一次判決即要求遵循”的確定性判例萃取而來。其個案規范本身正確與否可能都有許多盲點，需要放入系統中去判斷正誤，在法典編纂中卻直接要求從抽象（司法解釋條文）到抽象（法典條文），使其個案規范疏誤風險蔓延開去，這在制度上是極不安全的。針對這類吸納工作，特別需要回到前述“最佳方案”上去。本文選作樣本的“喬丹”案及其后續抽象條文所面臨的難題正是如此。

（二）“喬丹”案的規范影響及其自身困局

“喬丹案”是指以美國球星邁克爾-杰弗里·喬丹（Michael Jeffrey Jordan，下文稱“再審申請人”或“申請人”）之姓名權與喬丹體育股份有限公司（下文稱“喬丹公司”）之商標權沖突為核心，持續多年的系列爭訟。2012年在喬丹公司A股上市前夕，一方面，再審申請人在上海提起姓名權訴訟，3月5日被上海市第二中級人民法院受理，迄今未宣判。另一方面，申請人又向國家工商行政管理總局商標評審委員會申請撤銷喬丹公司78個有關注冊商標，被裁定駁回;隨后提起的行政訴訟，又經北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院在一審、二審中駁回起訴。最高人民法院于2015年底裁定受理系列行政訴訟中的10件，并于2016年12月8日判決，認定三件以“喬丹”為主要內容的商標侵害了申請人在先姓名權，應由商標評審委員會（下文簡稱“商評委”）重新裁定;以拼音“QIAODAN”為主要內容的商標未侵害申請人在先姓名權。最高人民法院上述判決被列入"2016年十大民事行政案件”，其中認定侵權的判決之一——《（2016）最高法行再27號判決書》被各大媒體廣泛傳播，并于2019年12月被立為指導案例113號。最高人民法院又以該判決要旨為原型，在2017年1月1日發布的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第20條中，厘定了未來處理姓名權與商標權沖突的司法解釋規范。《民法典（草案）》（人格權編）第1017條，也在內容上與本案頗具親緣性。

《（2016）最高法行再27號判決書》（下文或逕稱“判決”或“本案判決”）是喬丹系列案的一個分水嶺，其論證詳盡，合議庭在宣判后又撰長篇論文納繹裁判思想，堪稱研究從個案到司法解釋再到法典化進路的珍貴樣本。它所涉及的在先姓名權與商標權碰撞問題在比較法上爭議大，其中譯名、藝名、綽號、未經承當人（Namenstrager）使用之譯名問題更是繁難。判決一出，學術界及實務界都有極大觸動，原本公眾以為將迅即揭曉的姓名權侵權訴訟（系列案中由上海中院受理的部分），一晃又逾三年，卻仍無下文。

回望該再審判決，其基本思路是，將承當人自己未使用的譯名（姓）歸入姓名權標的，將姓名權歸入與商標權碰撞的在先權利，隨即順流而下認定在先權利侵害。這是典型的顛倒法論：在法律沒有明確規定承當人自己未使用的譯名（姓）是否優先于碰撞商標權的情況下，不是順著事理（事物的本質）往下走，溝通事理與內在體系去解決問題，而是順著概念體系往上行，先把這個譯名（姓）拴在姓名權上，再將姓名權拴在優先于財產權的人格權上，即由個案事實簡單上溯到一個個上一級概念再逆推出法律效果，從而獲得一個概念法學的“完滿體系”。再審判決當然也有自己的權衡，例如將拼音商標“QIAODAN”排除在侵權之外，并借“5年規則”回避了對喬丹公司主要商標的撤銷訴求。但是就像推倒了第一張骨牌，在方法論的出發點上選擇了顛倒法論之后，想在后面某張骨牌再嘗試補救，注定是難以成功的。所以即便是支持再審判決的最有力的聲音，也正是順著該判決的邏輯自然而然地大力呼吁——還應認定“QIAODAN”侵權，還應通過后面的民事侵權之訴實際否棄其他所有主體商標。再審判決感覺難以言表的權衡在自己的邏輯中自然破功了。或許這也是上海中院作為下級法院尷尬所在：一方面似乎不能不遵循最高人民法院確定性判決（及指導性案例）劃定的邏輯，另一方面又自感有責任去實現再審判決難以言表的權衡結論。

（三）以“最佳方案”跨越個案裁判與法典編纂間的距離

上述基本思路上的困局暴露出，在法典編纂吸納個案規范的工作中，就這種“確定性判例”重回個案，深挖根子，是何等重要。鑒此，本文參考上文所謂“最佳方案”，先從本案整體事實中選取所涉“姓名”、所涉“姓名權”、所涉“搭便車”以及所涉長期怠于行權等典型事實，分別挖掘事理，與大、小傳統及內在體系溝通起來，重新發現個案規范，并揭示個案規范在體系上的延展性、融貫性。然后再將前述司法解釋及民法典草案的抽象條文放人到這個延展的、融貫的體系中考較得失，提出取舍建議，并展望就尚未完結的民事侵權案件應如何裁決。在這項工作中，正好可以印證出學說、判例及立法互競互濟機制來：一時一地司法實踐水平受到學說水平的制約，但又恰恰是司法實踐在壓力下率先前行，勇敢地督促著學說向未知挺進。因司法時效性特點，某個具體判決難免可以商榷，在這種商榷中，較為從容的學說將能獲取自省與自我完善的契機。

二、概念錘煉：類型序列中的“姓名”

（一）作為規范性起點的特殊事實

本案案情最特殊之處在于：1.涉訟姓名權“標的”——“喬丹”只是一個姓，只是外國人常用姓氏“Jordan”的一種漢譯，“Jordan”還被譯為“約旦”“佐登”“喬登”;2.申請人自己并不使用“喬丹”指稱自我，而耐克國際有限公司（下文簡稱“耐克公司”）一貫使用其英文名字“Michael Jordan”、英文藝名“AirJordan”，或者中文譯名“邁克爾·喬丹”;3.申請人不是中國公民，在中國沒有居所，也未在中國長期居住過。這些細節在本案再審判決中基本上都被認為是無關緊要的，但是牽涉到深刻的社會心理及文化心理，究竟有無特殊意義，還須深究。在此節有關姓名的原理之外，下文還將通過一組思想實驗予以反思。

（二）有關姓名的一般原理及單用姓或名的情形

自然人的姓名大致包括戶籍姓名、假名（Pseudonym）及綽號（Spitzname）。其中戶籍姓名由姓與名構成，假名則包括筆名（Schriftstellername）、藝名（Ktinstlername）等類型。綽號與筆名、藝名等假名不同，它不是使用者自己選擇的。早在被指稱者自己用以自稱之前，綽號就可以產生，但前提是在被指稱者所處的環境里人們不需其配合直接用一個與其姓名不同的名字稱呼他。

姓名的首要功能在于標識以及由此而區別人的同一性和個性。因為只有全名才有完整的個性化功能，這首先導致，僅僅簽個姓或名字不能滿足《德國民法典》第126條所指的書面形式，而相關的法律行為也就是無效的（《德國民法典》第125條）。而在姓名保護方面，單是姓或名的利用也很難被認定為姓名侵害，所以在有關“喬丹”案的論證中有學者指出，姓名權保護的是姓氏加名字。不過也不能一概而論。比如有些人經常性地只以名出現在公眾面前，以至于在名之下獲取了很高的知名度，那么就該不帶姓氏的名也應給予全名一樣的保護。例如拿破侖（姓波拿巴）這種歐洲“貴族成員或宗教名人”，再如那些慣于僅用單名的藝術家、歌手、運動員、主持人等公眾人物。他們的共同特點是，僅以單名或姓名縮寫就喚起了公眾對于姓名權人的印象。值得注意的是，在這些例外的情形，該名經常不是家庭法意義上的單名，而更像是作為一個筆名或藝名被使用。

（三）有關假名及綽號保護的一般原理

如前所述，姓或名的單用經常更像是筆名或藝名。如果還像“喬丹”這樣完全出于某種陌生外語音譯的話，可能就更近乎一個綽號了。在假名、綽號等姓名保護中交往效力（Verkehrsgeltung）的認定至關重要。例如，根據德國法學通說，假名的姓名保護并非始自利用，而是從獲得交往效力時起。其前提是使用人在相關交際圈內在此假名之下被認知。

綽號與藝名也有不同。藝名是姓名權人自己選擇的，綽號則是他人奉送的。藝名由于畢竟不像戶籍名那樣一般始于出生，而是在后來的交往活動中選擇的，也無須登記，故就此獲取姓名權保護應以選擇并取得相當“交際效力”為要件。綽號為他人所奉送，其姓名權保護的獲得比藝名應更難也更復雜，或許應有姓名權人某種利用行為方能賦予。一般而言，綽號也確實要到被指稱者自己使用（Ingebrauchnahme）之時，才能獲取一定交往的效力。

例如德國經典案例“Quick Nick”案中，某知名賽車手原名叫“Nick Lars Heidfeld”，“粉絲”們奉送其綽號“Quick Nick”，被他對外許可使用，并以“Quick Nick”注冊商標。其后有人以“QUICK NICK”注冊商標，該賽車手以姓名權及商標權受侵害為由起訴，獲得支持。在這一案件中，“粉絲”及各大媒體以此綽號指稱原告固然重要，但更重要的或許還是原告自己以許可他人使用及注冊商標等方式在利用該符號。就像在本案中，申請人以“Air Jordan”的綽號聞名于粉絲及媒體，并又許可耐克公司使用“AirJordan”為商標，自是對“Air Jordan”這個綽號享有姓名權。

德國另一個知名判例直接提出了“對假名的限制性姓名保護”。該案原告名叫“Werner Maxem”，是一個名叫“Maxem，Klaft und Theisen”的律師事務所合伙人。被告自1991年或1992年起即以“Maxem"為名進行網絡交流，該名據其自稱取其祖父之名及其父之名、其自身之名之首字母（Max，Erhardt，Matthias）合成。被告于1998年注冊了“WWW.maxem.de”主頁。原告在以“maxem”注冊其律師事務所網站時發現已因被告的在先注冊而不可能，遂以姓名權受侵害為由訴請判令被告不得以“maxem”為主頁名。該案一審、二審均敗訴，三審勝訴。德國聯邦最高法院在判決理由里指出，如果只要一利用筆名或假名就可以獲得姓名權保護，則會對戶籍名保護造成很大的傷害，因為基于重名法則（Gleichnamigen）無權使用人都可以設法使所涉姓名轉化為自己的假名，而不再是在使用他人的姓名。于是在該案中，最高法院強調被告只是在網絡事務中使用其假名，所以該名字并沒有獲取一個抑制本名作用之假名（eines den burgedichen Namen verdrangenden Pseudonyms）的功能。純粹在虛擬的網絡空間的使用，的確難以出現這種抑制本名的作用。這一點在理解前述三審稿第1017條中的“網名”時也是應該留意的。

（四）未經承當人自己使用的綽號

當姓名承當人自己并未使用綽號時，就該綽號有無姓名權保護的余地，則是一個更大的難題。在一個德國判例中，原告是一位全德國著名的足球明星，在新聞報道及跨國媒體上被廣泛地以一個綽號稱頌，但是他自己從未使用過這個綽號。自該綽號出現不久，被告即于1999年8月至2000年10月間，以該綽號注冊了三個商標。原告于2004年起訴主張，該綽號據谷歌搜索僅指稱原告，故就被告注冊行為因侵害其在先姓名權而有停止侵害請求權，這一請求權并不以原告自己使用該綽號為要件。法院卻堅持，如果姓名權人自己并沒有將綽號用作自己的標表，僅他人的指稱行為不足以支撐起交際效力。這要從姓名保護的可能客體被區分為強制姓名（Zwangsnamen）和選擇姓名（Wahlnamen）說起。強制姓名無須自己的選擇，對于自然人而言即為戶籍姓名。另外，某種既非法定又非自身選擇（而是公眾或特別是媒體所加）的任何姓名種類，都不能獲得姓名保護的權利。不必增添這種第三類型。因為姓名權作為人格權，保護的是個人姓名的歸入功能（Zuordnungsfunktion），某人若是自己并沒有積極聲索這種歸人功能，而僅欲阻止他人向其作錯誤的歸入，如此涉及的則并非姓名保護，而毋寧是“前姓名的保護（Schutz vor dem Namen）”。但這不是姓名權的功能。

（五）體系效應管窺

綜上可知，在類型序列中，對單用姓或名，或使用假名、綽號的情形，一般較為寬容，但也應有“交往效力”“抑制本名作用”之類的要求。在未經承當人自己使用的綽號面前，判例與學理更傾向于作出不利于承當人的選擇，如果像本案還涉及無長期居住事實及意向的外國人的話，可能在評價上還要更加不利。的確，即便是申請人不是中國公民，在中國亦無居所，也不在中國長期生活，但仍應保護其姓名權。但是，在跨國跨文化姓名權侵害案中，“交往效力”“抑制本名作用”等比較法經驗所反映的文化心理及社會群體心理的影響，應對處理方案的選擇有舉足輕重的作用。有觀點類比說，如果是“姚”或“YAO”被美國公司在美國注冊為體育用品商標，應該侵害了姚明的在先姓名權，同理在中國也應對申請人就“喬丹”提供在先姓名權保護。但是，這種類比忽略了，姚明熟練使用英語、長期在美國生活工作，在日常對話中長期使用被搶注的“姓名”。“姚”或“YAO”實際已稱承當人選用的藝名，受到姓名權保護是理所當然的。相反，“喬丹”對于申請人來說，實質上仍近于未經承當人使用的“綽號”，在“姓名”類型序列里遠不能望“姚”或“YAO”之項背，故而其類比是違背事物本質同一原則的。

三、概念錘煉：體系瞻顧下的“姓名權”

從案情以及整個訴訟過程來看，本案姓名權與商標權爭斗之下，基本上都是經濟利益的爭奪，而很難看到人格尊嚴的影子。這尤其提醒我們，在將商品“姓名權”入典前應瞻顧體系和鍛煉概念。

（一）商品化權及框架權思維的局限性

姓名權的商品化利用，在某些經典法域被歸入所謂“商品化權”“形象權”或“公開權”。在我國沒有后面這些名目，所以有觀點主張繼續借姓名權等傳統人格權覆蓋形象權等新興權益，從而走人不能不借助權衡的框架權思維。這些財產性利益雖然也在借人格權——姓名權請求保護，但是在它與商標權的對抗中，不能當然地以優先保護它為起點。“為人公認的是，姓名中本身不存在一項財產權。”于是，人格權的商業化利益也就不能通過“移情”，借道人格權的倫理性優位價值得到高規格的保護。

而在另一方面，人格權的商業化利益也與所有權這樣的絕對權不可同日而語，不能得到不容置辯的財產法保護。它雖然掛著人格的邊，但其實并不是支配性的絕對權，而更近于某種純粹經濟損失。你的名字原本可以許可別人使用而收取費用，你的名馬的名字也原本可以許可別人使用而收取費用，但是別人未繳費使用了，你的錢包似乎小了，僅此而已。就使用名馬之名字的情形，日本判例（2004年的“Tecmo Ltd案”）明確拒絕給予保護，理由是沒有所有權被侵害。就使用人名的情形，根據使用方法及各國法例的不同可以有不同的處理結果，美國法可能會比較激進些，德國法則要保守很多。而英國法官在“Elvis案”中闡述的觀點仍有相當大的說服力——“一個新的旨在彌補版權和冒充法律之間差距的‘形象權在1997年曾被考慮過，但遭到否定。我要繼續否定它。在談論這個問題的時候不應該事先設想只有名人或者他的繼承人可以營銷他的形象。獨占權不是輕易設置的。”其中“獨占權不可輕易設置”代表了一種有力態度。法國對待公開權的態度也很復雜，一開始不承認，并有許多禁止性措施，但在二戰以后，該國法院不斷直面姓名（特別是名人姓名）的商業利用。有觀點認為，不管在法國這種權利叫什么，或者是否借道競爭法，事實上都呈現出了與美國“Haelan案”指示的公開權一樣的方向。不過，法國法院的態度卻要謹慎得多。首先，姓名的公開權并不限制于名人，而有意識地覆蓋一切人。其次，肖像上公開利益的保護仍只能走競爭法的路子，所以整個“公開權”顯得面目模糊。即便是批評的觀點也不能不承認，立法者有更多的理由將時間投入到傳統知識產權，而不是名人的這份利益維護;一個僅讓名人受益的法律在法國缺乏政策上的正當性。這種專注于名人的法律政策選擇在我們這樣一個發展中國家里恐怕更缺正當性基礎，這一點尤應警醒人們面對待決個案作更精細的利益衡量。而且，此種“姓名權”在法政策上還有一個極大的流弊，即消費者買單巨額明星廣告費，“鼓勵尋租行為，造成社會浪費”。同時，也導致明星不再專注于本業，因為經營“流量”以攫取巨額許可費可帶來更大回報。

（二）以馳名商標為參照看價值碰撞

上文已多次借馳名商標作為名人姓名權的參照物。例如《商標法》第45條第1款后句規定，馳名商標作為在先權利尋求保護時不受五年期的限制。如果認為姓名權因是人格權，所以當然優于馳名商標權這么一個財產權，則亦不受五年期限制。另如，“耐克公司訴喬丹公司申請案”中，就是因為商評委認為耐克公司不能證明其商標“Air Jordan”等已是馳名商標，不能因本案再審申請人在籃球領域享有盛名就推斷出以其姓名注冊的商標在經營領域有類似影響力，故駁回其申請。這都是在借馳名商標為參照尋找評價的基點。

有一種觀點認為，名人姓名就是一個人格商標，而且是馳名商標。應當承認，名人姓名的確在很多方面與馳名商標有共通之處。例如，第一，它們都可能是長期培養的結果;第二，聲譽卓著，代表了質優、尊貴、穩定等品質;第三，可能兼跨多個領域;第四，影響持久。但是，二者卻又有本質的區別，導致它們不能無限制地類比。商標說到底是與一定商品聯結在一起的，一旦失去商品，則皮之不存毛將焉附，商標本身也就失去了意義，反而會因純粹尋租而對市場經濟發生反作用。名人姓名恰恰沒有此處必需的商品，甚至在它已被注冊為某種商品的商標時，從一個馳譽天下的名人的名字成長為一個馳名商標，仍是不可省略的艱辛過程。所以，在此意義上來說，商評委在前述耐克公司訴喬丹公司案中特加點出，邁克爾·喬丹的聲名不能直接“兌換”為商標的盛譽，是有洞見的。

在另一個層面，如果非要將姓名與商標相類比，那么也未嘗不可以從姓名之下找到“商品”，也就是享此姓名的那個“人”。父母生兒育女，為之起姓名。其中代表家族淵源的姓，就是一個“商標”，所有兄弟姐妹們都是這個“商標”之下的“產品”。而姓與名相加，又構成了一個特定人的獨有“商標”，未來在他手上產生了各種自其人格衍生之物，都將于無形之中烙下這個“商標”。例如，這個人成為體育界、演藝界或知識界等某個領域的名人，他在各該領域所有的“產品”都將帶上其姓名這樣一個“商標”，走向受眾，一如其他真正的商品帶上真正的商標走人千家萬戶。

在上述意義上來說，名人姓名的確也是一種“馳名商標”，只是它所適用的“商品”僅限于他這個“人”以及自其人格衍生物。那么，名人姓名作為一種“馳名商標”，是否也可以像一個真正的馳名商標那樣，跨界禁止他人使用，而不管它原本適用的“商品”種類呢？如果回答是肯定的，則名人姓名權就可以當然地成為商標法領域壟斷的存在，而不管誰將它注冊在何種商品之上，均可請求撤銷。如果是這樣的話，那么名人姓名將在商標法上比馳名商標受到更強勁的保護，因為馳名商標還必須因使用而獲得，名人姓名卻無須使用于任何真正的商品。甚至在《（2016）最高法行再27號判決書》的語境里，該名人都未必要使用過某個“姓名”。

但是，姓名權領域卻是重名法則作用的領域，跟全面奉行優先規則的商標權領域大相徑庭。不理解這一點，就無法解釋，名人姓名即便在其“初始權利領域”即姓名權領域，并沒有限制他人起相同名字的功能。某名人的名字可能極具匠心，風靡全球，但即便如此，仍無法阻止他人重名，甚至如前引英國法官所言，也無法阻止他人用之于小貓、小狗、金魚等。不止是姓名權對重名失靈，甚至連著作權的保護都無法得到。這就是習慣和文化的力量。從這個方面看來，名人姓名在姓名權這個初始領域受到保護的程度，遠遠比不上普通商標在商標法領域受到保護的程度，更不用說馳名商標了。這個結論與上述名人姓名優于馳名商標的推論互相矛盾，其癥結在于，名人姓名說到底仍只是姓名，雖然在輿論眾星拱月之下賦予無窮光環，但是其姓名權的功能歸根結底，仍只是維護指稱本尊的人格尊嚴，并便利相關公眾識別其人格衍生之“商品”。至于它可以附麗于各種真正的商品而斬獲經濟價值，這已經不是它原初的功能，甚至也不是姓名權可以承載的價值了。這種跨界，應當要遵循“準據法”更替類似的規則，要看其“本座”處在何等領域，而不能隨心所欲按照便利適用規范——在人格權法與商標法等等法域隨意嫁接。

（三）體系效應管窺

將此“姓名權”財產性、框架性放人到普通在先商標權和在先馳名商標權這兩個“刻度”之間來窺其體系效應，純為本文管見。在一般性的教條層面，就姓名權與商標權之碰撞大約可采兩種立場，馳名商標權恰恰成為共通的關鍵性媒介，但是結論卻因立場不同而判然有別。其一，姓名權既是人格權，即在憲法價值與倫理價值上均應作比一般財產權更高規格的保護;馳名商標權也不過只是一種財產權，自劣后于姓名權;須知“在先權利”若為馳名商標權，則跨類別保護、防淡化、禁搭便車、突破“五年規則”均不在話下;故此名人姓名權作為在先權利，在與系爭商標權的碰撞中至少應如馳名商標權所向披靡。其二，姓名權雖是人格權，但是姓名符號之商品化利用已非典型的精神性利益，與人格尊嚴、人格自由無關，而只是財產性利益，絕無人格權“天然的”優勢地位;姓名之商品化利益甚至不是成熟穩定的財產權，不能參照“絕對權利”直接征引不法性的做法得到較高規格的保護，而應綜覽利益沖突全局錙銖必較;在我現行法登記設權的要求之下，在先商標權作為一種絕對權利，所受保護規格應高于在先姓名權，在先馳名商標權受保護規格還應更高，故不可直接嫁接在先馳名商標的保護標準。根據上文對名人姓名與馳名商標實質性區別的剖析，自應采第二種立場。

《（2016）最高法行再27號判決書》采取的卻是上述第一種立場，在認定申請人就“喬丹”二字享有姓名權之后，即以違反誠實信用及搭便車譴責喬丹公司，進而以侵害在先姓名權為由撤銷商評委裁決。這實際上已使此“喬丹”二字之上所謂的姓名權，取得了相較在先商標權乃至在先馳名商標權還要更高的保護規格。據稱2007年時，受申請人允許使用姓名的耐克公司曾以在先商標權被侵害為由要求撤銷喬丹公司的商標，后因商評委認為耐克公司的商標“Michael Jordan”“Air Jordan”“邁克爾·喬丹”等均非馳名商標而敗績。退一步講，即便認定了耐克公司的商標是馳名商標，再繼而認定喬丹公司系爭商標侵害在先馳名商標權時，依我國通說，應采混淆理論，還應斟酌喬丹公司與耐克公司客流定位的顯著區別、耐克公司顧客的超強識別能力等因素。再退一步講，即便是采淡化理論，還至少要斟酌喬丹公司系爭商標弱化或丑化耐克公司馳名商標的可能性。易言之，申請人及耐克公司一方若真采用馳名商標的爭訟策略，幾乎完全沒有勝算，但他們卻繞道姓名權而輕松地達到了馳名商標保護所要追求的目的。這在評價上若無體系違反，如何可能？靠認定在先姓名權侵害即順流而下宣告商標權無效的概念法學之“顛倒法論”，只能被摒棄，取而代之的是精細的利益衡量和價值評判。

四、法政策重估：反思“搭便車”的“原罪”

（一）比較法上對待“搭便車”的寬容態度

在利益衡量要求精細化之后，我們可以從比較法上觀察到許多有關搭便車行為的復雜認知。例如，依澳大利亞法，除了會導致混淆可能性，模仿和寄生行為并不被認為是不正當競爭行為;無關知識產權的行為即便產生混淆，也只是在一定范圍內加以制止。在法國法上，首先應當注意的是，在知識產權保護范圍之外，與競爭者產品相同的事實并不構成過錯，這是“法國判決中經常可以讀到的”。法國競爭法學上，寄生行為被界定為利用他人努力、并置競爭的公平性于不顧、損害自由競爭的行為，或者侵占他人知識成果、投資以及商譽。到20世紀末，這一概念迅速發展以至于涵蓋了任何可節約時間或成本的模仿行為。“但這被認為走得太遠了，因為模仿和侵占他人經濟成果的行為不一定構成過錯;因而對自由競爭施加過多的限制。”“現在的法官們似乎傾向于個案認定，而不是在自由模仿、自由競爭以及不法寄生行為之間劃定一條清晰穩定的界線。”

同是競爭法上，依德國法原樣模仿他人商業成果的行為是否構成不正當競爭，也存在很大的爭議。法院甚至沒有確定，完全模仿是否就比部分模仿“往往更可能構成不正當行為”。德國聯邦最高法院在判決中指出：競爭特性、利用的方式和程度，以及特定競爭情形之間存在一定互動關系。所以，“競爭特性越大，利用程度越強，則認定模仿行為具有反競爭性的其他要求就越低。”這其實已走上了動態系統論的路子。2004年《德國不正當競爭法》第4條第9項（a）指出了認定不正當性的最常見因素：購買者會對商業來源發生混淆。這一認定與商標法上的混淆認定類似，要求考量所有相關因素，特別是整體印象。如果差異很明顯、一般消費者可輕易識別出這種差異，通常可由不同商標實現這種差異效果，則混淆不存在。模仿者應當進一步采取措施避免來源混淆，但涉及利用技術性特征的案件除外。故而美學性特征的借用通常不被認定為混淆，盡管為遵循特定流行潮流或樣式的商業行為，因為這種特征為市場成功所必需。

目標消費者對商業來源即便有所混淆，通常還應滿足2004年《德國不正當競爭法》第4條第9項的其他規定：利用競爭者的商譽。這要求為提升自己的銷量而與他人商譽創設聯系（形象轉移）。在一個抄襲著名的愛馬仕手提包外觀的案件中，最高法院認為，目標群體的一般消費者對這種復制品非常熟悉，以至于兩者外觀之間的細微差別以及包上的不同商標本身都能防止混淆和形象轉移。生產著名的跑車的復制品也不被認為構成不正當行為。購買者在決定購買時的關注程度是分析混淆存在時的關鍵性因素。

（二）“搭便車”正當性的根據

“搭便車”未必就是侵權，其正當性扎根于人類行為的基本策略，扎根于名人光環形成及維護的特殊規律，當然也扎根于公平競爭與商業自由的平衡機制。例如，2008年“5·12”大地震聲名大噪的“豬堅強”帶來了商標搶注的狂潮，“豬兼強”等迄今越用越紅火。在前引日本判例中，某賽馬老板的名馬之名被人搶注，也被認為沒有存在侵權。但是搭便車是顯而易見的。當然，這兩個例子所涉及的只是動物的名字，與人名不可同日而語。但是，姓名權作為“絕對權”，“不絕對”的特點卻極為鮮明。例如，某人因他人名字響亮，而將自己或自己的孩子取同樣的名字，即便是在搭便車，但一般并無侵權之虞。所以也有英國法官說到，“不存在上帝賜予的獨自使用你的姓名和形象的權利”。重名之人以與名人相同之名用于經營（乃至注冊商標），雖有探討余地（如下文兩則“劉德華案”），但是在很大范圍內，也必須允許他如此作為。例如，“鍋得缸”用于酒，“瀉停封”用于藥，也都被支持了。

如上例子與本案的區別容下文再議，此處放在一起，卻不能不凸顯出，許多時候，搭便車既不是意在混淆，也不是意在損害，甚至客觀上也不可能造成什么誤解。比如“豬兼強”的確搭了一口豬的便車，但是行為人不可能期待與那口非凡的豬發生混同，也絕對用不著謀求與那口非凡的豬的所有權人發生什么混淆。“鍋得缸”“瀉停封”也莫不如此。那么又是什么動機促使他們要搭這個便車呢？理由很簡單，符號資源是稀缺的，商標注冊優先原則就是為激活、開發這些資源而設。鎖定最能爭奪眼球的符號搭便車，然后再投入宣傳成本，事半功倍。可謂人同此心，心同此理。搭便車只是人類行為的基本策略而已。

故有西方學者針對知識產權領域搭便車行為同情地說：“如果人類有一些‘自然權利，最大的權利一定是有權模仿他的同伴，從而可以收獲不是自己種下的東西。畢竟，教育從模仿開始，如果進步不完全是一種幻覺，它取決于對復制寬容的遷就。”相對而言，搭姓名符號之便車行為可能還有更多的同情理由。符號的顯著性價值不是它自帶的，也往往不全是它的原“持有人”一己的成就，而在很大程度上是人群互動的結果。“名人創造他們的人格價值和木匠創造椅子是不同的，在這個創造過程中，名人不是唯一的作者，創造的過程中存在很大的偶然性。媒體和觀眾在其中所起的作用也舉足輕重。”“豬堅強”固然是如此，其他各類演藝文化人員也大多如此，名人光環的背后有自然人自己的努力，也有復雜的因緣際會。在很大程度上，這種名人光環若是帶來與一個馳名商標一樣的跨界壟斷權力的話，是不公正的。因為，商標法的制度基礎就在于支持注冊商標或非注冊馳名商標對于標識行為的壟斷，而名人光環在增強名人自身這一“壟斷”效果之外，如果還能無限制地將光環照射處的經濟利益均壟斷殆盡，這將超出了姓名權保護名人光環的制度目的，使得其他參與類似“造神”運動的公眾，遭受被異化的結局。財產權的設置可能帶來異化，可能導致財產權人取得剝削他人的便利，而須謹慎處之，姓名權之商品化也應有同樣的謹慎。所以，應對名人光環壟斷經濟利益的范圍予以合理限制。

（三）“搭便車”與權利濫用的角力

在專注于批判“搭便車”行為的同時，還要留意：由于姓名權等標表性人格權具有鮮明的競爭法意義，所以在它們遭受侵害時，又要特別提防權利人故意消極行權，“豬養肥再殺”。喬丹公司注冊商標是公開的，使用商標更是大張旗鼓唯恐他人不知。甚至似乎還在有意識地使申請人充分獲悉其公然占用，例如將廣告打到NBA賽場即是。由行權方觀之，申請人卻從未就此提出過異議，完全采取了放任（乃至也可以理解為默許）的態度。耐克公司雖曾提出過商標撤銷申請，但畢竟與申請人的姓名權有隔。而且耐克公司在敗訴之后，也沒有進一步行動，反而因該次申請受挫的結果“加固”了喬丹公司商標權利適法的印象。這些情形在私法上可能導致權利失效的后果。就此下文“思想實驗”還將作直觀的拷問。

五、借內在體系聯通個案裁判與法典

（一）內在體系與評價框架

上文在方法論的原點處即超越外在體系的簡單歸列，溝通事理與內在體系。正是因為溝通了事理及體系，故其所得遠不止于回應個案裁決，而是就姓名權與商標權之碰撞處理凸顯出關鍵性要素，建構起完整的評價框架。

第一，涉及的是怎樣的姓名。例如，知名度如何？是戶籍名、曾用名、藝名、筆名、綽號抑或諧音？是全名、姓抑或名？是本國公民之名抑或外國人、甚至在境內無居住地的外國人之名？是外國人外文原名抑或漢譯之名？姓名是罕見、唯一抑或常見？

第二，行為人選擇該姓名用作商標的緣由及使用的領域、方式。例如：行為人自己重名;受讓取得商標的行為人之前手（注冊人）重名;因該姓名有其他美好寓意、響亮動聽、作為語詞引人注目;行為人意在混淆攫取商譽、侵奪客戶流;行為人是否與姓名權人的目標領域或美譽度集中領域重疊;行為人是否為姓名權人未來利用姓名之上的形象權保留空間。

第三，對姓名權人造成的損害以及是否可用非撤銷方式除去損害。例如：是否損及人格尊嚴？或者僅僅影響姓名的商品化利益？前述商品化利益是否長期閑置、抑或已經實現（例如已許可他人使用）？是否可以用賠償、添加輔助性標識避免混淆等方式除去損害？

第四，對行為人以及市場穩定性、持續性的影響。例如：行為人公開使用商標的時間長短、投人多少、營銷成敗，顧客認同度高低（尤其是非搭便車之外因素的貢獻度）、顧客對二者來源分辨的感受力，此前姓名權人有無容忍或警示行為，撤銷的影響面及力度。

（二）觀照內在體系重定個案規范

根據以上評價框架，可以獲得“貼近”本案的“個案規范”：若不涉及人格尊嚴，“姓名”承當人自己未使用某種姓氏漢譯，在中國無居住地，不熟悉中國這個社會生活圈子，在其自身生活圈子人們也不熟悉這個稱呼，受其允許使用真名的公司（如耐克公司）“原始商標的強度”極高，相關的客戶高度“內行”，相對人產品定位（包括價位）相差懸殊，且已經過無干擾的長期、巨額、公開的“信賴投資”獲取了良好商譽，則不能支持“姓名”承當人撤銷商標訴求。

基于上述觀點的啟發，可設計一個思想實驗以直觀歸謬的方式加以印證：

設有中國武術散打王名日劉龍，在中國武林享有盛譽，另有中國某武術用品公司甲簽約獲得劉龍姓名在注冊商標、廣告宣傳方面的使用權，用于高檔武術器材服裝。甲公司據此在A國注冊商標“劉龍”“無影腿劉”等。因中國武術廣泛傳播，無遠弗屆，遠洋某洲大國A國民眾無不影從，視劉龍若天人，據其楔形文字轉譯“劉”為“@”。劉龍在A國無居所，無長住意向，完全不懂A國語文，也無學習興趣，偶爾到訪，驚鴻一瞥，恍然有聞此間老少多以“@”稱之，一哂，不置可否，恒自謂“劉龍”“LIULONG”“無影腿劉”或楔形文字完整譯名“@*”等等。在劉龍盛名登陸A國之后不久，有A國公司乙于該國注冊商標“@”，生產各類低端體育用品行銷于鄉間。此后十年，劉龍均不聞不問，視楔形文字“@”與己無干，乙公司乃跨洋過海直抵中國“武林風”賽場，張布巨幅，標榜其商標“@”，劉龍及其武林友人處之若素。一日驚聞乙公司在A國以低端產品銷量競達數十億元，且行將上市，遂于A國爭訟，主張“@”為其姓名，以在先姓名權受侵害為由要求宣告乙公司商標無效。

這種荒誕性可能只有打破文化心理的壁壘，站到利益主張者自己的立場上，才能看得更清楚。就申請人個體而言，當然可能只是無心的巧合，但是規則制定者卻決不可忽視：至少在客觀上由于此一似是而非的“姓名權”主張，可干凈利索地直接兼并對方長期經營所得商譽，大利當前，即便荒誕恐怕也勢在必行。

（三）融會內在體系與現行法架構預估未來實務的可行方向

從個案規范發展的規律來看，剛出臺一個確定性判例（尤其是新近的指導性案例），又迅速地推翻它，這種做法不利于法之安定性價值的維護。可是為了回應后續個案的正義訴求，有時又的確需要修正前述確定性判例的立場，此際兩大法系的成熟實踐都在“推翻”之外更傾向于“區分”。就本案及上海中院待決的侵權案件來說，借助區分技術既能暫時維持再審判決以待進一步省思，又能在后案及時實現上文所及“難以言表的權衡結論”，應該是比較理想的。

淺見以為事理上的切人點可選權利失效/權利濫用情事。在商標權行政訴訟中，依原告方訴求定審查范圍，并在價值指針上傾向于“民”而非“官”。所以本案中申請人一方或涉權利濫用的情事難免被忽略，民事侵權案件裁判可以此為切入點“區分”自身立場與再審判決的立場，可能做出有利于喬丹公司一方的判決。尤應留意的是，最高人民法院《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第9條本來也潛藏著類似的思路。知識產權學者的有力觀點主張，該條只是“權宜之計”，而且僅針對在先財產權利。可是假如跳出知識產權一隅的外在體系，特別是跳出了前述顛倒法論，則必能認清：該第9條將行政程序因“超時而不可撤銷”的認定轉嫁到民事訴訟，是在治療上述訴訟構架留下的創傷，并可以從權利失效/權利濫用中找到堅實的法理依據，有全局意義，而非權宜之計;至于姓名之商品化利益，如上文所淪證，甚至還比不上該條所列舉的邊界清晰的財產權利，自應解釋進“等在先財產權利”。

（四）觀照內在體系以為條文取舍

以判例鏈條與前述個案規范及評價框架相印證，可以聯通上文反映的比較法“大傳統”與我國司法實踐的“小傳統”，從而在體系中激活原本一盤散沙的本土判例資源。這些資源既可以是法典編纂的先導，也可以是后法典時期法教義學體系建構的憑借。在本案再審判決前后，他案涉及“MichaelJordan”“RACHELZOERZ”的商標均被認定侵權，盡管以上符號仍非承當人的戶籍姓名，而是其在中國有關活動中使用的名字或縮寫組合：甚至前案商標是被使用于與申請人本人職業不相關的第43類住所、咖啡館、自助餐廳、酒吧、養老院類別中。可見那種認為本案支持撤銷訴求才意味著對外國人姓名權平等保護的觀點，完全是多慮了。關于本國自然人之藝名，兩宗涉“劉德華”商標案，用“劉德華”于文藝或時尚領域被認定侵權，用“劉德華”于板鴨則無不可，這是領域的重合度及混淆可能性考量。“劉德華”是藝人劉福榮先生的藝名，卻是兩件商標原始注冊人的戶籍名，但前一件已輾轉讓與被訴的時尚公司;后一件始終由板鴨名師“劉德華”先生持有，這是重名法則的考量。另上文所及用“鍋得缸”于酒之商標、“瀉停封”于止瀉藥之商標均被允許，就前者的支持意見已如上述，但就后者個見仍有疑慮：在以上評價框架內，“瀉停封”固然不會導致混淆，也不會攫取承當人或經其許可使用者的商譽，但是與止瀉藥相連帶來的不悅感仍有“損及人格尊嚴”之嫌，而且不能“用非撤銷方式除去損害”，在規范上還是以撤銷為宜。

通過上述判例鏈條與個案規范及評價框架的印證，可以獲得一個延展的、融貫的體系，而不是一個僵硬的條文，足可妥當解決各類案型。甚至對于這種復雜規范，以學說、判例融會內在體系，或許也是最為理想的存在。如果硬要固化為外在條文，難免削足適履。前引《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第20條、《民法典（草案）》（人格權編）第1017條就是如此。該兩條都只是鎖定“知名度”“公眾混淆”這兩項“要素”，并直接把兩個“要素”當成了規范“要件”。可是如上評價框架已足夠揭示，這些“要素”在具體個案之下既非必要亦非充分，是不能用作“要件”的。所以像本案及前述“瀉停封”案這類問題，在上述條文中就都得不到妥當解決。而且即便完全脫離個案淵源，前引司法解釋第20條第2款在抽象規范層面也不妥當。一方面就“選擇性姓名”的保護添加“強制性姓名”之下并不需要的“知名度”“公眾混淆”等要件，在民事姓名權保護領域限制過死，不必要地片面定位于為名人服務，限縮至“混淆”情形，缺乏正當性;另一方面，片面強調“他人使用導致混淆”，其實已不自覺地滑入了全面奉行優先規則的商標權或商品化權領域，與奉行重名法則的姓名權領域在法政策上是脫節的，可能造成名人假名對普羅大眾的傾軋。故而就算不考慮該款的個案規范淵源，也以刪除為宜。

結語

從個案規范到法典編纂有兩處“暗礁”，一是疑難個案的裁判本身因流于顛倒法論而不當，二是個案規范被機械地一般化為條文。本文遵循始終的，正是繞過暗礁的“最佳方案”：它強調個案的事理優勢，強調特殊事實的規范意義，要求經由個案的整體事實溝通事理和內在體系，“發現”正確的“個案規范”，然后再進行建構。兩大法系當代的法律論證過程，其實都已離不開觀照案件整體事實，“發現”最貼近于待決案件的“個案規范”，然后才是臨門一腳的經典涵攝。至于法條、習慣、學說、判例等權威材料，都只是“發現”這個“個案規范”的素材。甚至有激進觀點認為，“個案規范”才是真正的“法源”。由于有深厚的實踐經驗基礎，從“法律適用”到“法律發現”，已經成為當代法學方法論深入人心的轉向;而個案規范及其背后整體案情和事理的發現和建構，也就自然而然地成為法律論證的核心結點。尤須強調的是，本文從方法論層面集中關注的“事理”（事物的本質，Natur der Sache）絕非似是而非的“常理”，而是觀照整體案情，透視其背后的利益沖突、價值裁斷，架通事實與法之內外體系的“橋梁”。若如前引王遷教授“回歸常理”一文中所云，調查一下數種漢字輸入法“QIAODAN”所指，就稱“依常理應撤銷商標”;看一眼搭便車、不誠實就稱“依常理有侵權”，這在一般法感情層面都不可靠，若是放入名人光環籠罩的場景之中，則更是危險。名人光環意味著：擺個人偶，就會有無數“粉絲”“依常理”心甘情愿地“投幣”，但是在制度設計上這些“幣”是否都必須付給人偶形象指向的那個名人，以及其他瞟一眼人偶的普羅大眾是否也必須被心甘情愿的“粉絲”們綁架著“投幣”，凡此等等，都絕不能依那種樸素、簡單的“常理”來定。相反，如本文所信，仍應遵循前述“最佳方案”，依“事理”（事物本質）重新發現“姓名”與“姓名權”“概念”之外的體系效應，凸顯長期公然占用的消極“要件/要素”地位，并對“搭便車之‘原罪”這類似是而非的“常理”深入反思。這個所謂“最佳方案”依歸于筆者一向主張的法學實證主義道路，故其論證所得在很大程度上不以法條偶然的措辭為轉移。易言之，無論民法典是否納入前述草案條文，“法律發現”者都應明了，商品化了的姓名權不過是名人光環與商品相結合時激發的經濟效益，在法政策上，應汲取前述法、德、英等國的比較法經驗，聽從事理及法之內在體系的呼聲：名人光環不能成為一種“圈地運動”，不能以人格尊嚴為幌子，以他人自由為代價，將光環覆蓋范圍的經濟效益全部劃歸名人“姓名權”之下。這種做法是違背姓名權制度目的的。