知識財產利益權利化路徑之反思

黎華獻

摘要：隨著社會創新領域的不斷細化.知識財產利益的類型呈現復雜化趨勢.而探討知識財產利益如何賦權保護，具有規范和社會的雙重意義。權利化的正當性路徑和合法性路徑，均以建構權利的同一性為目標.其本質是權利的構成性路徑。權利正當性的自然權利理論與功利主義理論，是刻意的理論劃分。二者的不同被用來否定部分知識財產利益權利化的必要性：合法性路徑所依據的保護標準.在適用中限縮了部分知識財產利益保護的范圍。權利的構成性路徑對利益復雜性的認識存在偏差。基于對復雜性的考量.構成性路徑應轉向生成性路徑。當商業模式、合同和技術措施等市場機制，無法確保創造者的市場領先時間而導致市場失靈時，額外的賦權才有必要。而類型化方法能有效呈現權利的生成性路徑對現有規范的影響。

關鍵詞：正當性;合法性;構成性;市場失靈;類型化

中圖分類號：DF523 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.03.07

隨著科技的發展、人們生活方式的轉變，諸如音樂噴泉、體育直播畫面、游戲視頻直播畫面等新型“作品”涌現，電視節目名稱、虛擬角色名稱、形象等商業標識和數據庫等利益保護的需求日益強烈，如何保護這些新型知識財產利益，不僅關乎創造者的自身利益，也影響著相關產業的發展前景。在我國所適用的立法模式中，一項權利的形成往往要歷經漫長的過程。在司法實踐中，法院則采納了司法續造的保護模式，這雖在一定程度上彌補了法定權利類型的不足，卻加深了知識產權法和民法、反不正當競爭法之間的矛盾。那么，一項知識財產利益在何種情形下可被賦予權利之名，從而既能實現對創造者利益的保護，又可防止因權利泛化而過度侵蝕公共領域呢？

既有研究聚焦于最大限度避免規范矛盾之同時，如何謹慎地滿足新型知識財產利益的保護需要，比如有方案主張知識產權法的獨占適用，有方案則提出以體系化路徑擴張法定權利類型。這些為研究知識財產利益的權利化提供了具體經驗，但其選擇的多是既有權利體系下“非此即彼”的方案，忽視了知識財產利益自身的權利化需求以及知識產權法的賦權邏輯，難以做好知識產權法與其他規范之間的銜接。筆者選擇以知識財產利益為研究視角，首先對當下知識財產利益的權利化路徑進行分析，探求這些路徑在新型知識財產利益保護上的不足及成因，并在此基礎上提出合理的權利化路徑方案。

以下筆者以“同一性”為分析工具。同一性作為一個哲學概念，被洛克在《人類理解論》一書中首次引用：“我們如果把一種事物在某個時間和地點存在的情形，同其在另一種時間和地點的情形加以比較，我們便形成同一性和差異性觀念。”這里的同一性指向的是同一個事物。之后萊布尼茨借助詞項對同一性進行分析，其認為同一的詞項是指在任一時間和空間，兩個不同詞項可相互替換而不改變一個命題的真值，同一性便可指代同一對象的兩個詞項之間的關系。按此解釋，同一性指向了不同事物之間的邏輯關系，比如，“男人”和“女人”都屬于具有“人”的同一性指稱，“機器人”則被普遍認為沒有這種同一性。再之后，阿多諾深化了同一性的邏輯內涵，認為“一切合理的本質上同樣合法的東西即作為邏輯普遍性的意思而存在”，這便是現代意義上同一性的含義。

一、權利化的正當性路徑

正當性路徑是建構知識財產權同一性的一種表現，不同的利益形態基于同一個原因能被賦權。正當性的概念較為復雜，《辭海》對“正當”的解釋是：“在倫理學上，指符合道德原則和規范的行為，也指社會對這一行為的肯定評價。”可見，正當性在概念的主題和類型上均有多種理解的可能：以主題論，行為、法律和制度等都可成為正當性評價的對象;以類型論，有道德哲學意義上的、社會學意義上的和法律教義學意義上的正當性。就法律的正當性而言，也存在著兩種理解：一是正當化的對象是法律以外的行為;二是以法律為正當性的論證對象。對知識財產權正當性路徑的探討，便是基于對后者的理解，即以權利本身為正當性的論證對象。

（一）正當性理論的“二分法”質疑

關于知識財產權的正當性，司法實踐堅持著自然權利理論，即遵循“因為有勞動，所以要保護”的的倫理傾向。功利主義理論則是以“權利創設應是一個以自由為起點、以社會整體效率為連接點、以社會正義為依歸的完整鏈條”為出發點，抵御著司法對知識財產利益保護的擴張。為緩和自然權利理論和功利主義理論的矛盾，且考慮到兩種理論都存在著不足，有學者提出了知識財產權正當性的二元理論，表現為當立法對多數中小企業、個體經營者的利益缺乏足夠保障，即法律容易產生不均衡時，應支持司法的積極介入。但無論一元理論抑或二元理論，其都預設了自然權利理論與功利主義理論的截然對立。

誠然，在知識財產利益無法納入知識產權部門法的調整范疇時，法官借助民法、反不正當競爭法對其進行保護，這種做法在結果上實現了對創造者智力勞動的法律回報，符合自然權利理論的主張。然而，通過對司法判決的重新梳理，筆者發現雖然這些判決體現了對創造者勞動或人格的尊重與保護，但我們不能當然認定自然權利理論是其被賦權的唯一理由。經過對相關案件的整理，筆者大致把其分為了三類：

第一，嚴格適用反不正當競爭法一般條款的方式，體現了司法在保護知識財產利益時對公共利益的考量。比如，在“煎餅俠案”中，法官強調了“煎餅俠”的名稱和人物形象已經具有“較高知名度和影響力”;電影制片者為煎餅俠的名稱和人物形象進行了“大量投資”;被告在自己商品的銷售和宣傳中使用“煎餅俠”的名稱和人物形象，增加了自己的經營優勢，違反了“誠實信用原則”。司法對一般條款構成要件的嚴格適用，恰好說明了公共利益對知識財產利益權利化過程的影響。諸如“歡樂頌案”“《此間少年》案”皆采用了類似思路。

第二，在對知識產權部門法適用要件進行認定時，法官往往會考慮到激勵社會整體創造效率的立法目的。比如，在“阿里云詞匯著作權糾紛案”中，法官在認定“獨創性”時，認為不能因過度降低獨創性標準而使作者不適當地壟斷原本屬于公共領域的信息、知識，也不能因過度提高獨創性標準而損害本應該專屬于作者的權利;過于簡短的短語、詞匯、口號等，可能會因其所要表達的思想與表達方式密不可分故而屬于思想范疇;或因屬于常用詞匯的簡單組合故而不具備最低限度的智力創造性，故而不能成為受著作權法保護的作品。法官以“獨創性”“思想/表達”等要件為過濾機制，給予新型知識財產利益有限度的保護。

第三，在創設新的知識財產權類型時，法官會以社會公眾的行為預期為判斷標準。以商品化權為例，在“葵花寶典案”中，一審法院在創設商品化權時考慮到保護名稱的范圍不應過寬;二審法院在否定商品化權時，認為權利設定不應僅顧及創作者的利益保護，更應考慮民事主體是否能夠事先預見到某項特定的權益將受到保護，“若在著作權法之外，再另行對作品及其構成元素給予保護，則無異于在法律已經賦予社會公眾行為自由的領域，又創設新的民事權益”。

可見，在司法判決中，雖然經常出現“不勞而獲”“搭便車”等表述，但這并不意味著其排除了對功利主義理論的考量。美國著名大法官波斯納認為：“似乎有一種需要，為與信息收集有關的某些昂貴的智力活動提供法律保護，從而彌補由于無法適用其他法律保護的缺陷。這一點雖然經常被假設，但仍然沒有得到有效證明。”即使在1918年的美國“熱點新聞”案中，源于自然權利理論的播種收獲理論，也未能獨立證成新聞財產利益權利化的合理性，表現為美國聯邦最高法院將收集和傳遞新聞的主體對歷史事實的壟斷權范圍，限于新聞人的獨立調查事實結果，并考慮到熱點新聞不當使用原則關注的是不公平的商業行為和新聞的市場價值，將新聞財產利益定性為一種只針對競爭者的準財產權，這正是功利主義理論對自然權利理論抵制的結果。同樣，在“歐萊雅”案中，歐盟法院、法國巴黎上訴法院依據自然權利理論明確了原告對廣告等的財產權，但英國上訴法院則基于功利主義理論，認為《歐盟商標條例》不應提供過度保護，自由競爭是歐盟的重要基石，不應被限制。這些案例都反映了在對知識財產利益進行保護時，自然權利理論難以實現獨占適用，其并非知識產權正當性的唯一基礎。

（二）自然財產權理論發展之再梳理

將知識財產權的擴張全部歸咎于自然權利理論，認為功利主義理論專司抑制權利擴張職能的觀點并不準確。該觀點恰好源于主導權利正當性路徑的同一性理論，即認為權利是從同一個基礎上產生的，該基礎可通過理論建構或事實總結而得出，如法官基于知識產品中的勞動或投資對其進行保護，勞動或投資的事實便是知識財產利益權利化指向的同一性。但該同一性的建構，必然意味著在眾多可能理論或事實中選擇其一，這便產生了自然權利理論與功利主義理論的對立。筆者認為，這是為滿足同一性建構而進行的刻意二分，并非兩種理論本身具有明顯界限。除了司法判決之外，這一論點在自然法財產權利理論的發展歷程中也可得到相應論證。

自然法的財產權理論先后歷經了經驗理性和形式理性兩個發展階段。其中在經驗理性階段，格老秀斯首先將經驗方法引入自然法，認為合社會性是財產權成立的理性基礎。而霍布斯則偏重人的自利性，認為財產權是實現人性自利的手段，行為受逐利之意的驅使。可見，自然法理論在源頭上就存在著財產權的正當性指向是合社會性還是自利性的分歧。此后，普芬道夫提出了財產權的自利性和合社會性雙重基礎的方案，將財產權視為一種建立在協議基礎上的制度。洛克同樣以經驗方法看待理性能力的獲得，認為財產權扎根于人性之中，即自然法根據人類的勞動和生活所需的范圍，規定財產權的幅度。哈奇森則提出，財產權是由道德感所確立的情感秩序演繹而來的，并根據對普遍善的貢獻來界定財產權的成立及范圍。休謨未將財產權的存在減損至僅有情感的程度，而是強調正義的實現要依賴對規則的執行，共同的利益感覺為財產權有效性的基礎。至此，從對經驗理性階段自然財產理論發展的梳理可知，經驗事實僅為財產權的產生提供了某種原因，財產權的最終形成有賴于社會經驗，在此過程中效用原則得到了合理體現。

相較之，自然法的財產權理論發展到形式理性階段，進一步向功利主義理論靠近。形式理l生試圖擺脫經驗的束縛，以純然的形式建構財產權。比如，康德構建了先驗的財產權命題，將財產權建立在實踐理性的法律公設之上。費希特將財產權視為具有主體間性的權利，當財產權以這種方式被理解時，它就可以包括對外在對象的可靠占有，以及權利人有概括從事某種行為的權利，費希特將該權利設想為一種比排斥他人使用外在對象且隨個人意志而處置的權利更為根本的財產權。而黑格爾對財產權正當性的闡述超越了個人性規定，進入到對現實生活整體的認識和把握，把一切客觀的財產利益包含在了一種被擴展和被抬高成絕對精神的事物之中。由此可見，財產權的有效性依然有賴于道德支撐，但需借助一系列權威規則，解決社會整體共同追求財產時所產生的矛盾和沖突，而這些規則是由有效的權威機構基于社會利益而制定的。

總之，在探尋權利同一正當性過程中，自然權利理論與功利主義理論之間的區別會被放大，無視二者的共同之處，將導致權利正當性論證所選擇的任意一種理論，除了要面對自身缺陷之外，還必須承受和應對來自另一理論的抵制。在此情形下，即使二元理論可共同滿足論證某權利正當性的需要，但不同理論之間的位階不明，導致其在處理具體問題時效果并不明顯。正是在這種堅持與抵制過程中，知識財產利益的權利化進程不斷受到阻礙，同時，知識財產利益的保護需求也被抑制了。

二、權利化的合法性路徑

作為權利同一性建構的另一條路徑，合法性路徑以既有權利和法益，保護新型知識財產利益。它是不同利益能在同一權利或法益名義下存在的理由。狹義的合法性是一種法律實證主義上的概念，它以符合實定法的規范原則為標準，為特定權利的有效性提供規范依據。不同于正當性路徑，合法性路徑受到現有規范的約束，而不問規范是否符合社會道德要求，正如施密特所言：“以規范主義的方式虛構一個完整的合法性體系，就與一個現實存在的合法意志的正當性發生了顯著的、無法消除的對立。”在實證主義法律觀之下，合法性上升為了最高的判斷標準并取代了正當性判斷。

（一）權利的“嫁接”與“涵攝”路徑

1.特定權利的“嫁接”

當不存在能對新型知識財產利益完全保護的目標權利，某一特定權利的利益內容僅與某一權利存在部分重合時，法官為節約司法成本和提高訴訟效率，往往會以該權利對新型利益進行保護。此方式大致可分為兩類：（1）在多種目標權利類型中進行比較，選擇內容重合較多的權利。比如，在涉及體育賽事直播畫面的案例中，有法官將體育賽事節目定性為錄像制品，并將體育賽事節目的網絡實時播放行為納入信息網絡傳播權調整的范圍，但信息網絡傳播權并不涵蓋網絡實時轉播利益，與之重合的部分是涉及體育賽事節目的網絡點播利益，只不過后者是內容重合較多的目標權利。（2）當所要保護的知識財產利益與若干權利類型均存在重合，但無法判斷重合度的高低時，法官往往選擇多種權利共同保護此項利益。比如，在同人作品的案件中，合法改編的作品涉及對原作的歪曲和篡改，與原作在故事情節、人物設置、故事背景等方面相差甚遠，降低了原作的社會評價、損害了作者的聲譽，有法官以“保護作品完整權”和“署名權”等權利保護了原作的此部分利益。

以既有權利保護新型知識財產利益，法官關注的是該利益與特定權利在對象、客體上的相似性比較，尋找從形式上進行“嫁接”的可能性，當其與特定權利存在部分重合時，便徑直將其納入該權利的調整范疇。此路徑客觀上忽視了兩個不易被察覺的問題：一是目標利益在特定權利名義下得到的保護可能是不充分的。因為，權利的概念是對現實利益的抽象概括，它的適用范圍往往可根據權利特征進行解釋，對于難以完全納入該范圍的利益，所有者若要獲得及時的保護，就需接受該權利保護的不充分性。前文所述關于體育賽事直播畫面所生利益之保護，在賦予信息網絡傳播權時所面對的各種質疑，就足以說明該問題。二是由于不同利益類型適用不同的調整規則，關于額外賦權是否為當然保護方式的論證，在適用權利嫁接時常常被忽略。比如，對于音樂噴泉等新型表達，有判決就急于將其納入某種特定的作品類型，而非考慮其本身的作品適格性。一種新“作品”的歸類，法官不能依據直觀感受判斷其與哪類作品相近，更要考慮與作品類型相匹配的規則，正是在這種規則的選擇過程中，賦權方式的優先性才得以明確。

2.一般性權利的“涵攝”

在此方式中，知識財產利益與一般性權利是種屬關系，法官通過解釋的方法將目標利益涵攝人一般性權利的保護范圍。根據一般性權利的不同外觀，此方式大致也有兩種類型：（1）以“民事權益”呈現一般性權利，其根據是我國《民法總則》第126條規定的“民事主體享有法律規定的其他民事權利和權益”。例如，圍繞較高知名度影視作品的虛擬角色所生利益的保護問題，由于我國尚未規定商品化權，在借助姓名權、肖像權無法實現對其周延保護時，基于司法裁判的穩定性考量，部分法官傾向于以民事權益之名進行保護。同樣，在全國首例AI生成內容著作權案中，法院認為，“軟件使用者不能以作者的身份在分析報告上署名，但是為了保護其合法權益，保障社會公眾的知情權，軟件使用者可以采用合理方式表明其享有相關權益”。（2）以“兜底權利”為一般性權利的外觀。比如，在新浪公司訴天盈公司侵犯著作權及不正當競爭糾紛案中，法院將體育賽事節目的畫面認定為了作品，并適用《著作權法》的兜底條款予以救濟。又如，在艾影商貿公司訴中路公司等侵犯卡通形象著作權糾紛案中，法院判決被告侵犯的著作權益應歸入《著作權法》第10條第1款第17項的兜底規定。

在所要保護的利益與特定權利不完全重合時，一般性權利的涵攝適用有效避免了特定權利的特征“門檻”對目標利益的不保護或不周延保護問題。然而，對于一般性權利條款的解釋，法官通常采用源于權利同一性的體系化方法，這意味著其仍會受其他權利類型證成的影響。正如，若體育賽事直播畫面被認定為錄像制品而非作品，便無法適用著作權意義上的“其他權利”條款，因對該條款的解釋要以其他權項共同的對象為遵循標準，即以作品而非錄像制品為解釋參照。另外，法官在適用一般性權利條款時，還直接訴諸顯失公平等原則性規定，但因這些規定無明確的構成要件可供遵循，無法為界定知識財產利益的合法范圍提供解釋基礎。一方面，以一般性權利之名保護知識財產利益，會使公眾因權利不確定而無法意識到自己的行為邊界，致使侵權行為經常發生;另一方面，以概括或兜底條款控制未來技術時，無法針對具體技術設置權利限制，并且如果權利控制了未來技術，將導致權利人遷怒于新技術，美國著作權人希望通過訴訟扼殺應用P2P第一代技術的Napster案就是這方面的最好例證。

（二）反不正當競爭法一般條款的適用

在具體個案中，當法官不急于借助特定權利或一般性權利直接保護目標利益時，其常適用反不正當競爭法一般條款以法益之名對其進行保護。比如，關于網絡游戲直播視頻所生利益的保護，有判決對比賽畫面是否屬于著作權法上的作品未加說明，但認定涉嫌侵權的公司未對涉案賽事的組織運營有任何投入，從而為自己謀取商業利益和競爭優勢的行為，違背了公認的商業道德;在同人作品案件中，有的判決未將對人物要素的使用納入改編權的調整范疇，而是由反不正當競爭法一般條款所保護的法益涵蓋;有判決認為信息網絡傳播權無法對體育賽事節目的網絡實時轉播行為進行調整，也無法以著作權法的兜底條款提起訴訟，但考慮到被告擅自提供涉案體育賽事網絡直播的行為構成不正當競爭，從而以反不正當競爭法一般條款保護體育賽事節目所蘊含的商業利益。此外，應認識到的是，作為權利形成過程中的必經環節，可暫不討論權利與法益保護程度的區別，從而為立法賦予其權利之名做好準備，正如有學者所認為的那樣，反不正當競爭法系知識財產權形成的重要“孵化器”。

以法益之名保護知識財產利益，可在一定程度上滿足新型利益保護的需要。但反不正當競爭法一般條款所保護的利益范圍僅能通過個案確定，其對部分利益的保護和排除的結果往往是不確定的。更為嚴重的是，該條款的道德標準所形成的評價常具終局性，當下無法被一般條款保護的利益，其也常難以再獲得任何保護。例如，用于賭博的發明申請，因其無法滿足實用性“積極效果”的要求因而無法獲得專利權，該發明易于被其他市場競爭者仿制。但因其難以獲得反不正當競爭法一般條款的道德認可，所以受損的市場利益無法獲得競爭法的保護。此外，適用者可基于不同價值目標對一般條款的內涵予以闡釋，但價值位階的不明確，使對利益的選擇保護缺乏價值秩序的約束，這導致各種反思學說林立，最終也難以形成關于知識財產利益權利化的共識。而這些問題的根源恰恰在于，司法適用者皆試圖構建一般條款所保護法益的同一性，以保證司法裁決的穩定性和未來立法確權的一致性，但由于缺乏構建同一性的主導觀念，以及所保護利益的復雜性，使得反不正當競爭法一般條款在滿足知識財產利益權利化需求時，難免被困住手腳。

三、權利構成性路徑的反思

各種新型知識財產利益形態，常以不同于既有權利模式的方式出現，司法為回應當事人的保護訴求，不斷動搖試圖建構權利同一性的努力。知識財產權的正當性路徑與合法性路徑，都存在無法滿足知識財產利益保護需求的問題。為了尋找到更為合理的權利化路徑，我們應先對既有路徑無法滿足知識財產利益保護需求的困境根源予以探究，這才是以下筆者闡釋的重點。

（一）正當性與合法性路徑之反思

正當性和合法性路徑以權利的同一性建構為目標。同一性是認識事物規律的起點，是形成知識的重要工具，它可節省認識事物的成本，但同一性的權利化路徑走向是制度和解釋路徑的統一與簡明，其表現為通過預先設置權利化的各種標準，并以符合標準的構成性路徑來加以實現。所謂構成性路徑，是近代科學研究普遍適用的一種方法，“為了研究的方便，采用孤立原則，截斷聯系，讓不可逆的時間‘凝固，由此作‘靜態的揭破分析，還原定量，終于使我們了解各種物質的成分和結構”。權利的正當性路徑和合法性路徑的本質便在于此，將權利解剖為具有符合特定表征的利益成分，以權利特征解釋非同一知識財產利益被賦權的可能性，其實質上是以整體的特征對構成部分進行解釋，追求一種規范體系的控制與邏輯自洽。

然而，構成性路徑限制了權利范圍和類型的有效擴展。一方面，該路徑賴以維持的整體特征，在適用過程中也在被持續破壞。比如作品的獨創性要件，有觀點認為，只要其最低標準被滿足，邊緣作品也可能具有獨創性;也有觀點認為，獨創性不應具有明確的門檻，它是一個從弱到強連續變化的過程;還有一些法官采用其他條件實質上代替了獨創性要件的判定，諸如對于攝影作品、臨摹作品、計算機字體作品等，法官常借助創作過程中的技能和投入等因素來認定其可著作權性，而不再認定作品所蘊含的獨創性成分及其與作者人格的關聯性。又如專利的實用性要件，傳統技術的實用性審查多以立即可見的用途為標準，但隨著醫藥、生物等新興技術的發展，專利法應在多大范圍內授予化合物、基因以權利，學界存在著“實際”和“預期”實用性的不同學說，而專利審查實踐多將實用性標準等同于專利信息披露要件。而且由于實用性程度難以量化，以及受不同技術領域不同產業政策影響，實用性要件在規范與事實之間持續被破壞。

另一方面，構成性路徑以突出整體的概念為基礎，但對整體規范目的統一預設無法滿足知識財產利益的保護需要。對知識財產權體系目的的不同解釋，易于引發一種整體性的不協調，這表現為立法機關與司法機關就規范目的認識論上之沖突：法院傾向于知識財產利益權利化實現的最大化，即以個人福利最大化實現社會總福利的增加，這是由法院定分止爭的角色所決定的：立法者卻無法將社會總福利的最大化簡化為個人福利的最大化，知識產權法的立法目的是實現社會創新成果的動態繁榮和最終共享，并通過知識產權法定原則實現公共領域的保留，從而激勵社會大眾的整體創新和后續創新，而在此過程中，對社會個體權利的限制是不可避免的。構成性路徑在權利體系中所造成的此種對立，體現在了知識財產利益權利化的不同路徑中。如此，必然使多樣的知識財產利益中的一部分難以受到保護，從而影響其權利化進程。

（二）基于復雜性的路徑轉換

復雜性具有多重涵義，“我們不可能通過一個預先的定義了解什么是復雜性，我們需要遵循如此之多的途徑去探求它”。但可確定的是，復雜性不僅指向單位和相互作用的數量，而且是由不確定性、模糊性和隨機現象組成的，就此種意義而言復雜性始終與機會相伴。正如莫蘭所言，雖然復雜性與由理解能力的極限或者部分現象所生不確定性之間存在吻合，但不能將復雜性簡化為不確定性：它是富有組織系統核心的不確定性，其中秩序與表征它們的隨機性不可分割，復雜性與有序和無序的某種混合有關，與秩序或無序的靜態概念不同。當控制論意識到復雜性時，雖不否認它，但會選擇避開它，這就是所謂的“黑匣子”原理，即僅研究系統運行所需的資源和結果，也就是輸入和輸出的關系，而不會進入到黑匣子。但研究對象所處的復雜環境是客觀的，現代科學研究方法是以復雜性為基礎的，科學研究者不斷嘗試著進入到黑匣子之中。可見，復雜性的意義不僅在于對象概念的更新，還在于對主體認識論的轉變。

構成性路徑困境的根源在于，其對知識財產利益復雜性的認識產生了偏差，甚至有意回避復雜性，以人為構建的標準來簡化不在規范計劃內而又需要保護的利益，它們對不符合標準的利益不保護或進行折扣保護，正如同人作品所生利益在既有權利體系內保護存在困境那般，構成性路徑試圖避免復雜知識財產利益不確定性之做法，顯然是一種理想的且無法實現的目標。當然，對復雜性理論的接受，是否意味著知識財產利益權利化應拋棄特定權利體系的建構呢？答案顯然是否定的。正如前文所述，同一性是知識形成所依賴的工具，某一權利概念是圍繞著特定行為所生利益而得出的，而既有的行為模式具有例示性，其影響著該權利對非同一性利益類型的吸收。基于復雜性的認識論轉變，僅是對構建權利同一性的反思，為非既有權利所保護的利益內容進入該權利框架提供機會，為權利開辟更多的可例示性內容，使權利自身不斷趨向豐滿，在復雜性的環境里不斷發展出新樣態。如此，權利框架外復雜的知識財產利益成了知識財產權的內在規定，以及成了知識財產利益權利化的邏輯起點。

因此，構成性路徑所建構的知識財產權體系，具有一種“完美”的封閉性，導致其實現真正的開放總會遇到各種困難。基于復雜性的知識財產利益的權利化路徑，要能夠統一具有不同特征的權利類型，諸如協調并容納著作權、專利權等有期限的權利類型與商業秘密財產權等無期限權利類型，以及某一權利內部出現的非同一的利益內容，比如信息網絡傳播權之于網絡實時轉播利益，等等。那么，基于復雜性的路徑具體指向為何，又如何將該路徑與現有規范體系相融合，筆者將在下文中進一步展開論證。

四、構成性路徑轉向生成性路徑

為了使知識財產權的體系能最大限度承受利益的復雜性，筆者認為對利益權利化路徑的思考應轉向生成性路徑。所謂生成性路徑是指“整體”通過信息反饋、復制與轉換生長出“部分”，它是新事物不斷出現的過程。若將構成性路徑看成是“自上而下”的形成方式，那么生成性路徑遵循的則是“自下而上”的方式，其將知識財產權視為是由發展程度較低的利益演化而來。

（一）權利的生成性路徑

基于生成性路徑，知識財產利益通過自然嚴謹的方式，平和地進入法治體系，完成權利化的轉變。那么，知識財產利益生長到何種程度才會被賦權呢？筆者認為，在考慮賦權行為在知識財產利益生長中的功能時，應以市場失靈為中介建立權利保護與市場自我調整之間的聯系，從而保障規范確權結果與復雜利益類型供給之間的緊密聯系。所謂市場失靈，是指創造者無法通過對其知識產品的轉讓、許可等利用方式，獲得與其投入成本相匹配的市場回報。當市場無法通過自我調整糾正失靈現象時，額外的賦權就成了必要的救濟手段，正如科斯所言：“在研究通過市場重新安排合法權利的問題時，已經強調了這種重新安排只有通過市場進行，才會導致產值的增加。但這一論點假定市場交易的成本為零。一旦考慮到進行市場交易的成本，那么顯然只有這種重新安排后的產值增長多于它所帶來的成本時，權利的重新安排才能進行。”

市場本身存在著多種投資激勵機制，這些機制旨在保證利益所有人的市場領先時間。比如，因對集成電路布圖設計的抄襲難度較大，在抄襲者復制布圖設計形成市場優勢之前，設計者往往擁有足夠的市場領先時間來獲得回報，這使得對集成電路布圖設計的賦權在過去常被多數人認為沒有必要。又如，由于我國著作權法不允許在法律或行政法規列舉以外創設作品類型，這造成了司法認定標準的不統一。比如在“音樂噴泉案”中，一審法院將音樂噴泉認定為新的作品形式，二審法院將其認定為美術作品。筆者認為，勞動或資本投入本身并不能當然成為額外的賦權理由，認定音樂噴泉是否因易被復制而市場失靈，即音樂噴泉創作者的投入能否在被他人大規模復制前收回成本并獲得相應利潤，對是否將其納入著作權法保護的保護至關重要。因此，學界有觀點認為，音樂噴泉是一項整合多學科多領域的系統工程，因其難以被輕易復制，且音樂部分已經被賦權保護，不應將音樂噴泉認定為著作權法保護的作品。

其中，品牌優勢、商業模式等市場機制影響著市場失靈的產生。部分利益所有人擁有明顯的品牌優勢和市場支配力，依靠好的商業模式，使競爭者對知識產品的抄襲難以侵蝕權利人的市場份額。以大數據為例，大眾點評網的用戶點評數據有一定的競爭優勢，而該平臺憑借數據之外的資源如平臺的市場地位，就足以維持此優勢，競爭者的抄襲行為可能很難損害大眾點評網的市場領先優勢，在此種情況下，對大數據的額外賦權沒有必要。但必須認識到的是，多數市場主體在自身所處的行業并不具有絕對競爭優勢，在初期無法依靠品牌、商業模式等獲得競爭優勢，其僅能通過市場領先時間來保證投資回報，諸如收集用戶內容的視頻網站，類似谷歌圖書館項目的作品數據庫、維基百科之類的網絡知識庫等。在其取得競爭優勢前，對該利益的賦權保護，對于維護商業競爭秩序、保護投資者的預期十分必要。而若確有證據表明，在特定情形下公開數據是出于維護公共利益的必要舉措，限制甚至剝奪大數據的權利也是可能的選項，如藥物臨床試驗數據等。

合同機制、技術措施等也是市場主體確保市場領先時間的手段。在一項新型知識財產利益產生時，創造者往往會通過許可合同對其知識產品進行經營，且這種合同的形式多為格式合同，以最大程度減少其與不特定被許可人的談判成本，尤其是涉及網絡作品時更是如此。而技術措施經常與合同機制合并使用，其能實現所有想接觸產品的公眾要接受創造者所設定的許可條件之目標，即被許可人只有同意了全部的合同條款，才能解除技術措施接觸到知識產品。合同機制和技術措施的運用，在某項知識財產利益被賦權之前，使創造者能夠通過市場交易機制獲得相應的投資回報，這些措施甚至在有些情況下成了行業規范或習慣，實質上具備了對抗不特定市場主體的效力，這在實踐中最初適用于計算機軟件領域，如今已成為互聯網產業環境下數字化服務的標配。

但也應認識到，合同機制和技術措施對市場領先時間的保障作用是有限的。一方面，合同機制無法約束當事人之外第三方的行為，即使數據收集者能夠有效地向第三方傳遞合同約束，而該約束可能因違反知識產權法的公共政策而得不到法律支持，因為當合同約束向第三方傳遞時，我們往往難以清楚地辨析相對權與絕對權之間的不同，合同機制因此會侵蝕知識公共領域。另一方面，技術措施在有些情形中易于被用戶破解，比如對被新浪微博、百度貼吧等用來監控和阻止大規模復制的robots協議的突破抓取，常被視為對技術措施的破解。此外，對技術措施的過度依賴也會在一定程度上降低知識產品的流動性，投資回報也會相應降低。在這些情形中，合同機制和技術措施可能都無法保障創造者的投資收益，此時就需額外的賦權對目標利益進行保護。

同時，是否對一項知識財產利益進行賦權，還需顧及到知識產品的后續利用成本：（1）根據個人與公司不同的信息處理能力，市場主體對知識產品的利用成本是有差別的，其中公司相較于個人的信息處理能力較高，其后續利用成本也因此較低;（2）公眾對知識產品涉及公共領域的關注度不同，會使我們對該產品的后續利用成本有不同的評估，從而影響到對該產品所生利益賦權保護的時機，比如隨著數據集合內數據數量的增加，限制傳播該數據集合所引發的對言論自由的關切相應下降，這降低了對該數據集合賦權保護所生成本的估值;（3）根據知識產品是否涉及他人的在先權利，我們對其后續利用成本的計算也應有所不同，對已涉及在先權利的知識產品所進行的賦權，其權利范圍因在先權利的限制而較小，相應的后續利用成本也較少;（4）知識產品是否存在多種利用方式，也影響著后續利用成本的評估，尤其是隨著傳播技術的發展，新興市場及其商業模式必然產生新的利用方式，這會增加知識產品市場失靈的概率，利益所有人會尋求更多保護措施，客觀上提高了產品的后續利用成本。

此外，根據德姆塞茨的產權理論，在資源價值增值較大的情況下，社會公眾對于資源權利化的制度成本的容忍度會提高。這就決定了在某些情況下，知識財產利益的權利化即使會在一定程度上侵蝕公共領域，也不影響對其進行賦權保護的可能。比如，近來德國、西班牙等紛紛將時事新聞納入版權法的保護范圍，致使谷歌新聞不得再從該國新聞出版商處索引內容。與此同時，時事新聞的索引和瀏覽的頻率也嚴重下降，但因其潛在價值隨著數字技術的發展而日益增加，在此情況下賦權保護對公共領域信息自由的影響仍能被公眾所接受。鑒于已有的技術措施、爬蟲協議等方法解決盜用時事新聞問題時作用有限，額外的賦權保護仍有必要。又如，在傳統數據時代，對于數據庫是否真的需要賦權保護一直被質疑。反對意見多認為，并沒有證據表明，缺乏額外的產權保護會阻礙新數據庫的產生;在大數據時代，數據交易大多是在商業機構之間進行，商業機構能夠忍受的交易成本相對較高，大數據商業價值增值的效果明顯高于數據收集的成本和許可談判的交易成本，這使得嚴格控制數據傳播具有了合理性。

總之，市場機制對創作者的市場競爭優勢的保障是變動的，其往往因利益類型及其發展程度的不同而有所區別，這論證了以生成性路徑看待一項知識財產利益被賦權的科學性。同時，也應認識到一項知識財產利益在產生時與向更深和更廣范圍發展后，所呈現的樣態是不同的，因此避免和調節市場失靈的手段也是多樣的，況且額外賦權是一種占有知識公共領域的手段，社會成本較高。因此，一項知識財產利益無論在產生之初抑或成長到足以被他人侵害時，是否對其進行賦權保護是一種法權謹慎介入利益生長過程的行為。此外，一項新型知識財產利益能否以權利的名義進行保護，還應關注社會公眾對此利益及保護必要性的認知，即利益的權利化是否具有社會共識。正如科爾曼所認為的，“從本質上看，權利存在于社會共識之中，即只有人們就權利是否存在形成一致肯定性意見，權利才能存在”。社會共識的形成往往緩慢而又曲折反復，因為人們對新生事物的接受總歸有個過程，而這符合權利生成性路徑的本質要求。

（二）以類型化方法建構規范體系

將市場失靈視為知識財產利益權利化的合適時機，它影響著現有規范的適用和規范體系的建構。知識產權法中的權利類型，為解決新型利益的保護提供了結構化經驗，形成的結構化認知模型，既將經驗高效運用于新的知識財產利益，又將當前經驗高效地傳遞給未來決策者，以提升認知效率。因為在這些權利中，市場失靈問題相對清楚，它們可為調整新型利益的市場失靈提供方案。尤其是隨著知識財產利益的復雜性呈倍數增長，部分知識產品在被復制難易度及規范調整手段上與既有權利相似時更是如此。這樣一來，在立法確認一種權利之前，法院須借助類型化方法對個案進行總結，以形成結構化的經驗，正如德國學者古斯塔夫認為，類型化具有“提取公因式”的價值，其可以提高法律的邏輯完整性和內涵經濟性，從而避免冗長和累贅的重復。對司法裁判中不斷出現的個案利益予以類型化總結，可為立法者將其納入并豐富既有權利的對象準備好充分的經驗素材。

但須清醒地認識到，對于有保護必要的知識財產利益，既有的權利類型仍是首要選項。不過，當既有規范的適用性存在局限時，建構新的權利類型所產生的風險是現有法律框架必須承受的。在數字經濟時代，對數據庫進行額外賦權保護十分必要，但因數據庫無法滿足作品的獨創性要求，且商業秘密保護路徑也表現出了對多樣數據庫的保護過度或不足的缺陷，因此歐盟《關于數據庫法律保護的指令》對數據庫進行特別賦權，禁止未經許可提取或再利用數據庫的全部或實質內容部分，其權利期限為數據庫完成的公歷年結束起15年。此外，隨著外觀設計多樣性的快速發展，以技術方案為對象的專利制度對外觀設計所生利益的保護，因其無法顧及外觀設計凸顯的藝術價值，因此越來越多的學者主張我國應建立單獨的保護規則。這些立法例和觀點說明了隨著知識財產利益形態的增多，既有權利類型對因該利益所產生的市場失靈難以救濟的情形也隨之頻繁出現。在此情形下啟動與既有權利的客體內容、期間以及限制強度不同的新權利類型也應成為立法者的重要選項。

綜上，以市場因素聯結知識財產利益的生長過程，是以生成性路徑理解知識財產利益與知識財產權之間關聯的核心。生成性路徑增強了體系的可預期性，以及與之相匹配的對復雜知識財產利益保護的敏感度。這源于該路徑使知識財產利益的權利化以市場效果所呈現的社會真實體驗為標準，即特定知識財產權的成立須符合社會普遍的有效性預期，依賴于其自身的實施可能性。但生成性路徑并未提供某項知識財產利益在何種條件下被賦權的具體答案，因為這樣會進入另一種簡化范式，但它給出了有助于解決問題的策略，即不應以靜態的視角看待知識財產利益和既有的權利類型。這也就意味著，現有的知識財產權體系無法永久性排斥某一知識財產利益權利化的可能性，同時也沒有理由在一項新的知識財產利益出現時，便當然賦予其權利之名進行保護。