新冠病毒疫情下“員工共享”模式的法律思考

卞良　曹艷梅

關鍵詞 員工共享 勞動派遣 勞動合同 勞務合同 雇主責任

作者簡介：卞良，上海市虹口區人民法院民事審判庭庭長，三級高級法官;曹艷梅，上海市虹口區人民法院民事審判庭審判員，二級法官。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.020

一、問題的提出

2020年新春伊始，一場突如其來的新型冠狀病毒疫情給全國人民的生產生活帶來深遠的影響。受新冠病毒疫情影響，大多數傳統餐飲企業的員工閑置，而零售電商、商超等企業出現了用工荒，此時應景而生了新的用工模式員工共享（Employee Sharing），即用工荒的企業（用工單位）臨時租用停業餐飲企業等傳統企業（用人單位）中的待崗員工（共享員工），共享員工在用工單位從事非全日制、臨時性和彈性工作的就業狀態。員工共享模式是特殊時期企業之間開展的自救行為，是危機下的一場跨行業互助合作行動，對企業、共享員工均有益處，也提供了探索未來員工共享模式常態化發展的一種可能性。但目前立法對員工共享并未有規定，司法實踐也尚無此類糾紛出現，但可以預見，不久有關員工共享的各類民事糾紛將有較快數量增長，有必要進行必要的法律思考，以此應對今后可能出現的員工共享糾紛。

二、員工共享用工模式分析

在日前企業使用的共享員工模式的操作中，大量使用臨時工、兼職、靈活用工等概念，實際上，這些概念統統不是法律意義上的概念。如兼職，實踐中它有可能是勞動關系，有可能是非全日制關系，也有可能是勞務合作;又如靈活用工，它有可能是業務外包，有可能是新業態用工，甚至也有可能是勞務派遣。疫情當前，目前已經采取員工共享模式的企業主要存在三種用工模式：

（一）企業間合作模式

企業間合作是目前使用的較多的模式，主要特征是用人單位和用工單位均參與了這一合作模式，共同與共享員工形成三方的法律關系。企業之間合作共享員工，表現形式上與勞務派遣很相似，即通過企業之間簽署協議約定，將用人單位的員工借出至用工單位工作，并服從用工單位的管理，但是員工的勞動關系仍在用人單位。但是，筆者要指出的是，該種用工模式雖然形式類似勞務派遣，但跟勞務派遣有本質的區別。第一，受此次疫情影響的用人單位大都不具備勞務派遣資質，不能從事勞務派遣活動，且不能收取用工單位的勞務派遣費，與立法明確規定的勞務派遣規則不同。第二，此次員工共享是疫情之下的臨時性舉措，具有暫時性，不具有經常性，而勞務派遣公司是長期經營勞務派遣業務的。第三，三個主體之間適用的法律與勞務派遣不同。勞務派遣適用勞動法，而在員工共享模式下，用人單位與用工單位之間簽署合作協議或者員工借用協議，兩者之間形成合同關系;用人單位與員工之間維持著原有的勞動合同關系，適用勞動法;用工單位與員工之間形成勞務關系，適用民法通則等民事法律（如圖1）。對此，人力資源與社會保障部明確作出規定，合作企業之間可通過簽訂民事協議明確雙方權利義務關系。原用人單位不得以營利為目的借出員工。原用人單位和借調單位均不得以“共享員工”之名，進行違法勞務派遣，或誘導勞動者注冊為個體工商戶以規避用工責任。

圖1：企業間合作模式下的各方關系

（二）用工單位招聘短期工模式

在該種模式下，用工單位邀請用人單位臨時歇業的員工以短期工的方式加入用工單位，直接在用工單位和員工之間形成新的勞動關系或者勞務關系（如圖2），員工與原用人單位之間的勞動關系也依然存在，只是因為疫情的特殊原因導致用人單位經營性停產放假。在這種模式下，用工單位直接聘用短期工，由于員工與原用人單位的勞動合同并未解除，若未征得原用人單位同意，新的勞動關系如對原用人單位造成損失的，員工與用工單位應對該損失承擔連帶賠償責任。再者，若新的勞動關系對員工在原單位的本職工作或返崗造成嚴重影響，或者原用人單位提出要求而拒不改正時，可能會導致原有勞動合同的解除 。

圖2：用工單位招聘短期工模式下的各方關系

（三）通過第三方合作的B2B模式

在該種模式下，用工單位與第三方人力資源企業簽訂服務合同，再由該人力資源企業與用人單位之間簽訂人員外包的服務協議。共享員工的工資由用工單位結算給人力資源企業，再由人力資源企業支付給員工原用人單位，由用人單位支付給員工，用工單位與用人單位之間不發生直接的合同關系。此種合作模式本質上亦是一種短期合作模式，共享員工的勞動關系仍然屬于用人單位，服務協議中約定的時間一到，共享員工還是要回到用人單位上班。

圖3：B2B模式下的員工共享

（一）盡快出臺員工共享法律規范和相關操作細則

不難預見，員工共享模式不僅是新冠病毒疫情期間的一種企業自救措施，也可能是未來企業用工的一種發展趨勢?，F行的勞動法規和政策無法適用新的用工模式，那就應未雨綢繆，不能長期依靠一些零星的、不成規模體系的方式來運作，而應將其機制化。立法部門應加強調研，對現有與員工共享模式一致或矛盾的規定進行相應梳理，對該模式帶來的勞動用工制度、勞動合同的變革作出進一步規定，將各主體的應然權利轉化為實體權利。不難預見，隨著員工共享模式的繼續發展，可能會出現專門從事共享員工管理的平臺類企業，“共享員工”會發展成一種更加靈活的用工機制。相關部門應為企業以及員工實施員工共享計劃建立有效對接平臺，并加強對該類平臺類企業進行管理和政策引導。對形成一定規模的員工共享實行行政監督，可以考慮將超過一定規模的共享員工比照勞務派遣用工進行管理，嚴格監督共享各方依法簽訂相關協議。并可考慮借鑒勞務派遣模式，引入第三方人力資源公司來解決員工的薪資、社保、財稅等方面的問題。

（二）完善各主體之間的合同條款

員工共享模式的運行是在用人單位、用工單位以及勞動者各主體之間的合同約束之下，故各主體之間簽訂的合同顯得尤為重要。建議企業在洽談員工共享方案時盡可能完善各主體之間的合同。雖然共享員工與用工單位的勞務合同不強求書面形式，但從風險防控角度看盡量采用書面形式確定。不管是企業之間的合作協議還是員工與用工單位的勞務合同，應對各方的權利、義務與責任、員工的工作內容、工作職責、工作時間、工資薪酬、福利待遇、稅費承擔、法律風險與責任歸屬、員工召回、合同解除、違約責任、管理制度、保障措施等內容作出明確約定。并且，用人單位和用工單位要充分保障勞動者的知情權，確?！肮蚕怼毙袨閼裱栽钙降仍瓌t，應當將勞動者的各項權利落實紙面上并征求勞動者的同意，切實保障共享員工的合法權益。

（三）加強對員工的培訓，降低用工風險

通過對實施員工共享的企業分析可以看出，最先啟動該模式的是電商與餐飲企業之間磋商員工共享計劃，幾天后又迅速從餐飲、零售到物流、制造業實施領域不斷擴大。對于同業態之間共享員工的崗位勝任與否存在的問題不是太大，但是對于跨業態進行員工共享時，應對員工加強崗前業務能力培訓，以降低用工企業在用工中的風險。尤其是在新冠病毒疫情期間，對員工的健康要求和審查應更為嚴格，要加強對員工的防疫培訓、崗位培訓、業務能力培訓等。另外，對于員工的薪資報酬、社會保險等重大問題，用人單位應繼續按照法律規定為員工繳納社會保險，而用工單位為共享員工購買人身意外保險等商業保險，以防范員工在履職過程中出現傷害情況，以避免企業自身的風險。

（四）加強對企業的法律指導

政府對實行員工共享的企業應給與一定的扶持并考察，認真研究并制定相應管理規范，加強對傳統企業和用工企業的法律政策培訓和實務指導，指導雙方企業在采取員工共享計劃時，尤其是跨業態采取員工共享模式時，應該充分評估共享員工的可能性，并征求員工本人的意見。還要考慮雙方企業的實際情況、工作性質、用工企業的管理能力、崗位需求、員工素質，積累一定的經驗，為“共享員工”做好自身的準備。對于實行共享員工的企業，應加強勞動保障監察執法。用工單位不得借口共享，而損害員工的合法權利。對共享員工也必須堅持依法執行工資、工時、休假、勞動保護、社會保險等法律規定。政府在對企業進行法律指導時，應建議采用企業合作的員工共享模式，與共享員工三方就各自的權利義務進行詳細約定，共同維護各方關系的穩定性。

注釋：

《勞動合同法》第三十九條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的;（二）嚴重違反用人單位的規章制度的;（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;（六）被依法追究刑事責任的。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條：企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。

《工傷保險條例》第四十三條第三款規定：“職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。”