侵犯著作權案審查時需要注意的問題

關鍵詞 復制發行 加密鎖 電子數據

作者簡介：張松，北京市人民檢察院第一分院第三檢察部檢察官助理，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.023

原審被告人田某于2017年9月至12月間，未經著作權人許可，通過互聯網向他人銷售GD公司享有著作權的軟件加密鎖（軟件破解驅動程序），并通過順豐快遞進行郵寄，銷售金額共計人民幣近60萬元。2017年12月21日，被告人田某被公安機關抓獲歸案，公安機關在其住處起獲印有GD標志的待銷售的藍色密碼鎖81個以及光盤刻錄機1臺等作案工具及物品，經查，現場起獲待銷售的81個加密鎖價值人民幣近3萬元。一審判決田某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣31萬元。田某不認可判決所認定的銷售金額，提出上訴。

以本案為范本，審查侵犯著作權案件時需要注意以下幾個問題：

一、如何理解復制發行及相關規定間的關系

《刑法》第二百一十七條①規定了何為侵犯著作權罪，本案田某在網上發布廣告成套售賣GD軟件和加密鎖，其中軟件是從公共網絡上免費下載，用刻錄機刻錄到光盤上，并在光盤貼上印有GD公司產品的貼紙;加密鎖是其從某寶網上購買。買方通過QQ與田某聯系，其通過順豐快遞發貨，并由快遞代收貨款。田某的辯護人提出，其出售加密鎖的行為侵犯了著作權人的信息網絡傳播權，不屬于侵犯著作權中的復制發行權。為準確界定《刑法》第二百一十七條中的復制、發行，有必要梳理相關的法律法規并理解其之間的關系。經過整理，主要涉及以下五部規范性文件：

第一部，1998年最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件解釋》（以下簡稱非法出版物解釋）第三條②。

第二部，2004年兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件的解釋》第十一條③，根據最高人民法院研究室出臺的該解釋的理解與適用，如此規定的原因是考慮到當時在線盜版情況非常突出，因此有必要將在線盜版問題規定在解釋中，另外2001年修訂的《著作權法》第十條新增了“信息網絡傳播權”④，該法第四十七條規定也有關于未經許可通過信息網絡向公眾傳播作品的法律后果。因此將信息網絡傳播納入《刑法》第二百一十七條的“復制發行”。

具體到本案，因為田某是通過郵寄（有載體發行）實體的光盤和加密鎖來發售，因此不存在通過信息網絡傳播的問題，但如果是將相關的內容保存在云盤，公眾購買便可自行下載觀看運行（無載體發行），根據該解釋，仍然侵犯了權利人的復制發行權。

第三部，2007年兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件的解釋（二）》第二條第二款⑤，根據最高人民法院研究室出臺的該解釋的理解與適用，因辦案機關在打擊根據廣告、征訂方式銷售侵權產品的犯罪行為時，有時查獲大批量的侵權產品，而因該產品還未銷售，是否屬于侵犯著作權罪中的“發行”？經研判后統一觀點為：若行為人持有大量侵權產品，又通過公開方式宣傳侵權產品， 其侵犯他人知識產權的行為非常明顯，因此《解釋（二）》將該情況納入到《刑法》第二百一十七條侵犯著作權罪中的“發行”。

第四部，2011年兩高、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律的意見》第十二條。⑥

第五部，2013年《計算機軟件保護條例》第八條。⑦

綜合以上五部規范性文件可以看出，網絡環境下侵犯著作權行為發生異化，由此給侵犯著作權罪的司法適用帶來諸多新挑戰。為了回應以上挑戰，司法解釋對侵犯著作權中的“復制發行”進行擴張解釋。

二、加密鎖是什么

田某的辯護人提出，田某銷售的加密鎖不具有著作權。那么加密鎖是軟件嗎？加密鎖受《著作權法》的保護嗎？

加密鎖是為軟件開發商提供的具有軟件保護功能的工具，其設計目的是保護軟件與數據，防止知識產權被盜用。本案中GD公司產品加密的原理是，軟件中的部分代碼通過編譯后移植到加密鎖硬件內，軟件中沒有該段代碼的副本。也就是說，為完整的實現軟件的全部功能，應用軟件通過運行加密鎖硬件中的關鍵代碼和數據才能完成。

軟件的典型特點之一是許可而不是簡單的商品買賣，因此它與一般商品不同，也與一般作品（如文字、音樂等）只要復制就可以實現其價值不同，軟件只能通過在計算機上安裝、運行才能實現其價值。現如今，光盤并不是軟件安裝所必須，而是通過安裝序列號等來實現安裝運行，因此軟件的復制件即光盤本身提供與否不具有太多的意義。如果未經著作權人許可，向他人提供序列號或開放式協議，行為從本質上講就是一種向公眾提供計算機軟件的行為，應當認定為發行行為。

本案的加密鎖和軟件驅動程序是著作權人為了防止他人未經許可，運行計算機軟件所采用的技術措施。加密鎖和軟件驅動程序系著作權人的授權許可。行為人銷售偽造的加密鎖和破解程序，通過修改加密程序，實現了解除加密功能、突破正版技術保護措施，從而達到使用軟件的目的。根據《計算機軟件保護條例》第二十四條規定⑧，應依照侵犯著作權罪依法追究刑事責任。

三、調取電子數據中出現的問題

本案計算銷售金額的依據是順豐北京安保部提供的光盤，內為順豐公司總部通過田某寄件手機號匹配，從系統中調取的其在案發時間段的寄件記錄Excel表格，但一審采納的該份電子數據沒有證據來源。根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第五十九條⑨，兩高一部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第十三條⑩，在案電子證據至少需要具備調取通知書、調取清單及被調取單位在回執上簽名及相應的說明。若在2019年2月1日之后調取電子證據，要遵守《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（公通字41號【2018】）第41條、42條的規定調取，即需要計算完整校驗值。針對本案缺少證據來源的情況，應重新調取寄件記錄。

若調取的電子數據有瑕疵，適用何種排除規則，是否應作為非法證據排除？對于電子證據排除規則，應當與書證、物證采取相同的排除規則，采取相對排除的規則。根據刑訴法解釋第92條規定，對視聽資料應當著重審查的第一項內容就是“是否附有提取過程的說明，來源是否合法”。這一點與書證、物證一樣，不能證明證據來源的，不得作為定案根據，應當予以排除。《電子證據規定》第28條 規定了電子數據不得作為定案根據的幾種情況，這里強調真實性存在問題是不得作為定案根據的關鍵性理由，而違反無損性規則或電子數據發生增刪改，并非會作為非法證據排除。

四、關于抽樣比例的困惑

本案公安機關從田某家中扣押的81個加密鎖中抽取1個送鑒定，抽樣比例是否過低？根據2011年兩高一部的意見 并沒有對抽樣比例進行具體的規定，經筆者向偵查及審判機關詢問，類似情況目前實務中一般掌握至少10%的抽樣比例。

五、結語

本文從具體的侵犯著作權案例所暴露出的問題出發，探討審查類似案件應注意的問題，有助于在實踐中精準法律定性，引導電子數據、同一性鑒定等關鍵證據的調取，最終達到新型案件的成功訴判。

注釋：

以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行……計算機軟件及其他作品的，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，構成侵犯著作權罪。

“復制發行”，是指行為人以營利為目的，未經著作權人許可而實施的復制、發行或者既復制又發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為。

通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第二百一十七條規定的“復制發行”。

即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。

侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品的，屬于刑法第二百一十七條規定的“發行”。

“發行”，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。

“復制權”是將軟件制作一份或者多份的權利，“發行權”是以出售或者贈與方式向公眾提供軟件的原件或者復制件的權利。

故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的行為屬于侵權行為，觸犯刑法的，依照侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的規定，依法追究刑事責任。

公安機關向有關單位和個人調取證據，應當經辦案部門負責人批準，開具調取證據通知書。被調取單位、個人應當在通知書上蓋章或者簽名，拒絕蓋章或者簽名的，公安機關應當注明。必要時，應當采用錄音或者錄像等方式固定證據內容及取證過程。

調取電子數據，應當制作調取證據通知書，注明需要調取電子數據的相關信息，通知電子數據持有人、網絡服務提供者或者有關部門執行。

電子數據具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（1）電子數據系篡改、偽造或者無法確定真偽的;（2）電子數據有增加、刪除、修改等情形，影響電子數據真實性的;（3）其他無法保證電子數據真實性的情形。

關于辦理侵犯知識產權刑事案件的抽樣取證問題和委托鑒定問題，公安機關在辦理侵犯知識產權刑事案件時，可以根據工作需要抽樣取證，或者商請同級行政執法部門、有關檢驗機構協助抽樣取證。法律、法規對抽樣機構或者抽樣方法有規定的，應當委托規定的機構并按照規定方法抽取樣品。

參考文獻：

[1]李勇.刑事證據審查三步法則[M].北京：法律出版社，2017：196-216.

[2]李曉.最高人民法院：《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋的理解與適用》[J].人民司法，2005（1）.

[3]李洪江.最高人民法院：《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）的理解與適用》[J].人民司法，2007（9）.