從社會危害性的角度淺析“手淫”“胸推”兩種色情服務是否屬于刑法意義上的“賣淫”

關鍵詞 “手淫” “胸推” 刑法范疇 “賣淫” 傳播性病

作者簡介：周琪然，貴州民族大學，研究生。

中圖分類號：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.024

一、概況

在理論界，對于色情服務場所提供的“手淫”“胸推”行為是否屬于刑法意義上的“賣淫”行為一直存在著爭議。雖然根據《治安管理處罰條例》，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為 ，但是《刑法》作為對違法行為的最嚴厲懲罰措施，其本身的謙抑性使得刑法意義上有關“賣淫”行為的定義本就不應當完全等同于《治安管理處罰條例》中對于“賣淫”的相關解釋，而應當仔細斟酌“手淫”“胸推”行為與真正的性交行為之間的區別與相同之處，再行考量。筆者在閱讀了相關“支持說”和“反對說”的文章后，進行了一定的歸納與總結。筆者發現，持支持態度的學者在面對“手淫”“胸推”這兩種特殊色情服務所具有的社會危害性的程度上均沒有進行深入的探究，基本都是以“這種行為對于社會管理秩序的危害程度并不一定比其他賣淫方式低 ”，或者“從客觀而言，此類行為同樣具有嚴重的法益侵害性 ”這些較為籠統的說法一言以蔽之。筆者在收集了相應資料后，將在下文對相應行為的社會危害性進行對比與辨析。

二、組織賣淫罪的社會危害性

我國《刑法》并不單獨懲處賣淫者或者嫖娼者，而是對組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫的違法者進行刑事打擊，如果只探討提供不同色情服務的人所帶來的不同程度的社會危害性，并不能夠在刑法的范疇內說明問題，因此從社會危害性角度討論上述問題時，需要從組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫者的角度出發，所以本文將結合組織賣淫罪進行探討。筆者認為，組織賣淫罪所侵犯的客體包括以下三個方面：其一，社會公共管理秩序。組織賣淫者一般會通過成立一個穩定的賣淫集團來獲取利益，其中不僅包括賣淫者本身，也有履行看管賣淫者職能的“打手”“馬仔”存在，這就極有可能導致其它違法犯罪活動的發生，影響社會穩定和諧;其二，社會主義制度的優良風俗習慣。眾所周知，賣淫嫖娼這一陋習一直代表著舊社會的黑暗與腐敗，自然不能被我國的社會主義優良制度所接納;其三，損害不特定對象的身心健康。眾所周知，賣淫行為對不特定對象的身體造成損害，一般都是通過傳播性病的方式，而賣淫行為一直是導致性傳播疾病橫行于世的最重要原因之一，以艾滋病為例，據我國疾控中心通報顯示，我國艾滋病新發感染中性傳播比例已經達到了87%，并且還在連年上升之中。組織賣淫行為將會導致高危性行為頻繁發生，從而使得各類性傳播疾病的感染幾率不斷上升，影響了社會的穩定，同時，組織賣淫行為會使得嫖娼者獲得更多的嫖娼渠道，從而間接促使潛在嫖娼者實施嫖娼行為，極大地影響了社會家庭和睦之氛圍，損害人們的心理健康。

三、組織“手淫”“胸推”行為的社會危害性——以傳播性病的可能性為核心

（一）破壞社會公共管理秩序與社會主義優良風俗

雖然組織賣淫罪對以上三類社會關系之侵害，使其被刑事法律所規制，但組織“手淫”“胸推”等服務是否也會導致對這三類社會關系的破壞？如果確實侵害了，侵害的程度又是如何？這些仍需進行細致的對比分析。

一方面，組織固定成員，形成了穩定的提供色情服務（該色情服務只包括手淫和胸推）之團體的行為仍然破壞了社會公共管理秩序，這與組織真正的賣淫行為無異，只要存在不合乎法律規定的“管理團隊”，并對“團隊成員”實行人身自由，身體健康等方面的控制，就明顯破壞了我國刑事法律所保護的社會公共管理秩序;另一方面，“手淫”和“胸推”行為從公序良俗的角度來看待，將其在道德層面上歸納為賣淫行為并不違反社會公眾對這些行為的具體認知，因此，只要是道德層面上的“賣淫”，便必然破壞了我國社會主義制度的優良風俗習慣，在這里需要說明的是，我國刑法雖然保護社會主義優良風俗這一客體，但筆者認為，組織賣淫罪所產生的社會危害性，絕大部分是來源于對于社會公共管理秩序和不特定對象的身心健康之破壞。這是因為，刑法是我國最嚴厲的法律，它與其它一般法律的不同之處便在于其調整社會關系的手段是最為嚴苛的，所以，刑法所懲罰的犯罪行為——無論是危險犯還是實害犯——都一定是對具體的社會關系產生了嚴重侵害的行為，單純道德層面上的不良行為是不會被刑法所規制的，這也就證明了，為什么“手淫”和“胸推”這類行為雖然在道德層面，甚至是行政層面可以被歸類為賣淫行為，但是在刑法層面卻依然有待商榷。

（二）損害不特定對象的身心健康——傳播性病的可能性

“手淫”和“胸推”這類色情服務雖然也會影響社會家庭和睦之氛圍，并對人們的心理健康產生影響，但是，這類行為對于身體健康的影響是遠遠不如真正的賣淫行為的。筆者依舊以艾滋病為例，艾滋病的傳播途徑為血液傳播，母嬰傳播和性傳播，排除掉母嬰傳播這一傳播類型，我們單純來看血液傳播和性傳播，HIV病毒廣泛存在于病毒攜帶者的體液當中，體液主要包括：精液、血液、陰道分泌物等物質中，在與不特定對象進行不安全性行為時，之所以容易感染上HIV病毒，是因為性交雙方存在密切的體液交互，但是，就算性交對象的體液中存在HIV病毒，如果想要感染艾滋病，還有一個必不可少的條件，那就是沒有感染艾滋病一方的皮膚黏膜產生破損，并且該部位接觸了艾滋病人或HIV攜帶者的體液，同時還要滿足“夠量、夠長”的數量和時間的要求，才有可能感染艾滋病。

HIV病毒是不會通過正常的皮膚黏膜侵入機體的，只要皮膚黏膜沒有產生破損，即使接觸這種病毒也不會產生感染，這是因為這種病毒只能侵犯CD4陽性t細胞，如果沒有出血，病毒就無法進入機體，自然無法產生傳播性。基于以上科學結論，再來分析“手淫”和“胸推”這兩類行為的特性，我們就能發現：“手淫”行為是指提供服務者用雙手來刺激嫖娼者的生殖器官，并使其產生性沖動的行為，很明顯，手部只要不產生破損，正常的皮膚黏膜幾乎不可能帶有艾滋病病毒，而生殖器官雖然有可能會分泌出含有艾滋病毒的體液（無論男性生殖器官還是女性生殖器官），但正常人類的手部皮膚黏膜相較于陰部皮膚黏膜更加粗糙堅韌，幾乎不會因為該行為產生破損，自然很難感染HIV病毒。“胸推”行為也是如此，胸推行為一般是女性性服務者向男性嫖娼者提供服務，是指使用乳房摩擦男性陰莖并使其產生性沖動的行為。和“手淫”行為相同的是，即使男性精液中存在艾滋病病毒，女性乳房及其周遭皮膚因為性行為產生皮膚黏膜破損的概率也是微乎其微，反向亦同，自然也幾乎不可能通過“胸推”行為感染上艾滋病。

以艾滋病為例是因為，幾乎所有的性傳播疾病的傳播模式均大致相同，因此以上分析便具有普遍價值。筆者也咨詢了很多一線醫護工作人員，雖然不能完全排除性交行為以外的普通性接觸會感染性病的可能性，但在臨床實踐中，幾乎沒有醫護工作者接觸過僅僅因為“手淫”和“胸推”行為便感染上性傳播疾病的病例，這也能夠從側面印證筆者上述分析的科學性。綜上所述，“手淫”和“胸推”對于不特定對象的身體損害程度是要遠遠小于真正的性交行為。在這里還需要說明一個問題，那就是“口交”行為已經被司法解釋明確規定為刑法意義上的“賣淫”行為了，可能會有部分觀點認為，“手淫”“胸推”“口交”都是特殊的性服務行為，如果“口交”可以被認定為刑法意義上的“賣淫”，那么“手淫”和“胸推”自然也可以被認定為刑法意義上的“賣淫”，對此，筆者依舊通過傳播性病的可能性角度進行分析，“口交”行為是在性服務提供者的口腔內進行的，而口腔內存在潰瘍、皮膚黏膜破損的可能性是要遠遠大于人類的外表皮膚的，雖然其概率依舊遠小于真正的性交服務，但也比“手淫”和“胸推”所帶來的傳播性病之可能性要大的多，因此筆者認為，“口交”行為是不能完全和“手淫”及“胸推”行為相提并論的。

四、總結

那么，僅僅是對不特定對象身體造成損害的可能性遠低于一般的性交行為，就可以說明組織色情服務者進行“手淫”和“胸推”服務的社會危害性要遠低于一般的組織賣淫活動嗎？正如上文所述，刑法作為我國最嚴厲的社會關系調整手段，必須使其規制的每一種行為的社會危害性都具有相當程度，既然刑法所規定的組織賣淫罪中的“賣淫”行為包括了一般性交和“口交”，那么刑法中的“賣淫”行為范疇中其它的性服務行為就必須與其具有相當性。而通過上文的分析我們可以很明顯的看出，“手淫”和“胸推”行為并不能與一般性交和“口交”相當，這就能夠從社會危害性的角度否決掉“手淫”和“胸推”行為屬于刑法意義上的“賣淫”行為了。

注釋：

公安部：《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復（公復字[2001]4 號）。

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