自甘冒險與安全保障義務并存的適用分析

關鍵詞 自甘冒險 安全保障義務 免責事由

作者簡介：張新新，北京化工大學文法學院。

中圖分類號：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.098

自甘冒險是侵權責任法中的重要內(nèi)容，既是學界研究的熱點，也為司法部門所重視。然而自甘冒險一直未被我國立法者所采納，這給司法實踐帶來一定的困擾。2018年，民法典侵權責任編草案中引入了自甘冒險的規(guī)定，為自甘冒險的司法適用提供了法律依據(jù)，在此背景下，有必要就自甘冒險的具體適用進行研究。

安全保障義務和自甘冒險是原被告會各自主張的抗辯理由，法官在判決時會使用原告自甘冒險來減輕或免除被告的責任，也會認為被告已經(jīng)盡到了安全保障義務而判決駁回原告訴求，還會引用公平責任原則進行裁判。公平原則作為一種居中平衡各方利益的判決理由，多次出現(xiàn)在與自甘冒險相關的侵權案件中，以此判令無過錯的組織者承擔一定的補償性賠償責任。以上便是造成同案不同判亂象的重要原因。

相同類型的案件產(chǎn)生不同的判決結果，這既不利于維護法律尊嚴，也讓法官在審判中難以把握判案尺度，本論文的研究核心正是安全保障義務制度與自甘冒險制度的沖突和協(xié)調(diào)，即當兩種法律效果截然相反的制度并存時，該如何進行價值選擇和司法適用。

一、自甘冒險的適用范圍

自甘冒險最初源于“對自愿者不構成傷害”這一羅馬法法諺，大多法學學者對其定義為行為人自愿從事一項具有危險性的工作造成的傷害不得請求賠償。

由于自甘冒險在我國法律中并沒有明確規(guī)定，在司法實踐以及學者研究中可以發(fā)現(xiàn)其適用范圍所展現(xiàn)出的隨意性，主要有體育運動、自助游、好意同乘以及勸酒等案件。

在民法典的制定中，有專家學者提出，在司法實踐中，文體活動不可避免的存在著對抗性，在活動進程中發(fā)生的受傷結果由誰承擔責任這個問題，亟需對其作出規(guī)定。《民法典侵權責任編（草案二次審議稿）》第954條之一規(guī)定：“自愿參加具有危險性的活動受到損害的，受害人不得請求他人承擔侵權責任，但是他人對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。”

對于草案二次審議稿中的規(guī)定，有專家學者[1]指明，自甘風險規(guī)則的適用范圍應限定為體育比賽等具有一定風險的文體活動。憲法和法律委員會經(jīng)研究對此規(guī)則作出修改：“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任，但是其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外，”規(guī)定其適用于具有一定風險的文體活動，并規(guī)定了活動組織者就未盡到安全保障義務承擔侵權責任。

二、自甘冒險與安全保障義務并存時的責任承擔

安全保障義務是德國法院判例的產(chǎn)物，后經(jīng)發(fā)展在我國演變?yōu)榘踩Ｕ狭x務，它是指經(jīng)營者等安全保障義務之人對經(jīng)營場所范圍內(nèi)具有消費意思的人所存在的保障其人身與財產(chǎn)安全的義務。王利明[2]、張民安教授[3]、楊立新[4]等法學學者在研究安全保障義務時給出了不同定義，雖有表述差別，但是實質(zhì)意思都重在認為一方若違反了自己的積極作為義務，則需要承擔對對方的損害賠償責任。

在參與具有一定風險的文體項目時，參加人對從中存在的固有風險都可能具有充分的認識，參加活動意味著參與者之間達成了默示意思一致，如果發(fā)生了損害，由本人承擔責任。安全保障義務人若可合理預見他人的合法權益遭受自己行為之侵害，理應保有注意義務并采取相應措施。由此看出，組織者承擔賠償責任的條件具體包括：客觀層面上未依法負擔安全保障義務造成受害人遭到損害，主觀層面具有過失或者過錯，并且主客觀層面具有因果關系，具備以上要素的組織者應對組織者承擔損害賠償責任。

但實踐中存在的沖突就在于此，活動參與者以安全保障義務人應對其承擔安全保障義務為由主張損害賠償，而安全保障義務人則以受害人自甘冒險為抗辯事由。究其原因，主要在于安全保障義務的性質(zhì)存在法定義務論與約定義務論的爭議以及法律未對自甘冒險進行明確規(guī)定而導致其多以契約化的形式存在于司法實踐中。約定義務論旨在展現(xiàn)平等主體間的自由意思表示，法律對其具體內(nèi)容和制定過程不作過多干預，因此，自甘冒險契約化的正當性就有了支撐，雙方可基于共同意思表示約定風險后果的承擔。

按安全保障義務的法定義務論，在具有一定風險的文體活動中，組織者并不能通過自甘冒險契約化，即以簽訂免責聲明來免除自己的責任，這點與自甘冒險契約化效力的否定說不謀而合，相反的就與肯定說沖突。而在司法實踐中，法官在審判此類案件時，有時承認免責條款的有效性，但是又未對組織者的安全保障義務進行說明論證，是直接否認了該義務的存在呢？還是由于免責條款而免除了該義務呢？有時否定免責條款的有效性，當中的復雜與混亂顯而易見。

實踐的不統(tǒng)一適用正映照出本文研究的重要性，當安全保障義務制度與自甘冒險制度并存并發(fā)生沖突時，該如何進行價值選擇和司法適用。

首先是自甘冒險的認定前提，并不是說參與者只要參與了具有一定危險性的活動就是自甘冒險。前提是參與者對于活動中的危險有了了解，也即意識到危險的存在，如果由于信息不對稱等不能歸咎于參與者的原因，而使其沒有認識到其中的危險，就不能認定為自甘冒險。此時如果組織者未盡安保義務，則需承擔責任。

其次，在受害人自甘冒險的情形下，也不意味著受害人需要自己承擔全部責任。組織者自身有過錯時，則需承擔由過錯導致?lián)p害的責任。文體活動中組織者的責任，應當區(qū)分不同情形而確定組織者是否違反安全保障義務，并應當承擔責任。

社會風險理論認為，過多的人群聚集在一起，就會形成一種社會風險，人群聚集范圍越大則社會風險也越高。[5]但是，這并不意味著危險性活動的組織者必然要承擔不可預計的責任。筆者認為，應以以下三點來結合判定組織者是否承擔責任以及需要承擔責任的程度：第一，在活動開始之前，組織者是否盡到合理的告知義務，讓參與人明知活動中有可能發(fā)生的危險，并表示愿意承擔相應的損害后果;第二，在活動進程中，組織者是否盡到合理的注意義務，合理合法地保障參與人的人身與財產(chǎn)安全;第三，不論出于組織者還是參與人的原因，在發(fā)生損害后組織者是否及時采取了合理的救助措施。

對自甘冒險活動中組織者在何種情況下承擔侵權責任進行界定，對相關法律的適用以及司法實踐中此類案件同案不同判問題的解決具有理論意義和實踐意義。在文體活動中，自甘冒險的契約化形式使得參與人承諾自己會承擔活動中可能會發(fā)生的損害后果，但是參與人參與活動是為了獲得精神上或者其他方面的收獲，雖其本身排斥損害后果的發(fā)生，但仍要承擔一定的后果。活動參與者對風險的自愿承擔也減低了組織方承擔責任的風險性。只要在活動進行中有人員受到傷害，作為組織者，不論是活動的參賽人、裁判還是一旁的觀眾，都有可能向自己主張未盡到安保義務的責任，可以看出組織者所承擔的風險之大。但是，通過自甘冒險制度，不僅可以明確劃分各方的責任，使各方在損害發(fā)生后在自己責任范圍內(nèi)承擔相應后果，還大大消減了組織者的后顧之憂，只要盡到安保義務即可免除不必要的麻煩，既節(jié)省了由訴訟導致的時間成本，又減小了由時間引發(fā)的輿論壓力及解決問題的經(jīng)濟成本。

三、公平責任適用分析

在自甘冒險與安全保障義務沖突的案件中，通過對司法案例的統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，公平責任經(jīng)常被法官用于此類案件的裁判當中。公平責任最初可追溯到《普魯士民法典》中對兒童和精神病人的侵權行為，主要是為了防止家財萬貫的精神病人對窮人造成了傷害卻得不到賠償。公平責任的適用，其目的就是為了避免一方因為過重的責任承擔而使自己的生活變得艱難，追其本質(zhì)，就是分擔有風險所造成的損失，所以公平責任的適用被嚴格限制。

筆者認為，公平原則在此類案件中適用的條件是，文體活動中當損害發(fā)生，參與人沒有過錯并且不能推定具有過錯，也即每個參與者都履行了相應的民事義務，而且是具有完全民事行為能力的人。這種情況下，假如出于對弱者的憐憫而使無過錯的人進行賠償，是有失公平的。文體活動中的損害賠償與其他適用公平責任判案的案件不同，需要分別對參與人是否屬于自甘冒險和組織者是否盡到安全保障義務逐一分析，若出于人道主義而隨意使用公平責任處理案件，有濫用公平責任之嫌。

四、結語

一個規(guī)則的適用首先要了解這個規(guī)則的本質(zhì)，充分了解其本質(zhì)，才能夠根據(jù)其特征予以合理的應用。在制定《侵權責任法》中，專家認為應當對自甘冒險這一制度進行法律確認，但是立法機關認為相關理論研究的成果不足以支撐立法。經(jīng)過實踐與理論的發(fā)展，最終在民法典草案中增加了相關規(guī)定。我國學者對安全保障義務做了很多研究，并奉獻了豐碩成果。但對于這兩種功能相反的制度，少有學者將兩者結合起來研究。在司法實踐中，自甘冒險案件不斷發(fā)生，此類案件中作出的判決受到民眾的質(zhì)疑，加上在法官的自由裁量權下公平責任的些許濫用，使得此類案件的司法適用、結果完全不同，進一步說明需明確自甘冒險與安全保障義務沖突之解決路徑。自甘風險的適用會使責任追究更加公平，但不意味著可以隨心所欲的適用，仍需要對自甘冒險的適用條件以及安全保障義務人責任的承擔進行嚴格界定才能更好地發(fā)揮其作用，避免造成濫用現(xiàn)象。

參考文獻：

[1]王利明.論受害人自甘冒險[J].比較法研究，2019（2）.

[2]王利明.中國民法典學者者建議稿及立法理由侵權行為編[M].北京：法律出版社，2005：62.

[3]張民安.過錯侵權責任制度研究[M].北京：中政法人民出版社，2002：359.

[4]楊立新.論違反安全保障義務侵權行為及其責任[J].河南省政法管理干部學院學報，2006（1）.

[5]黃勝開.我國踩踏事故民事責任制度的檢討[J].河北法學，2015（6）.