侵犯肖像權糾紛中表見代理抗辯效力的認定

王人路　傅君

關鍵詞 肖像權 侵權 表見代理 抗辯

作者簡介：王人路、傅君，上海市長寧區人民法院民事審判庭。

中圖分類號：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.101

一、問題的提出

肖像權作為人格權商業化利用的代表性權利之一，越來越受到人們的關注，可以通過代言、推銷產品及服務營利的明星們對肖像權更加重視，隨著大眾傳媒的發展、企業競爭的加劇以及消費社會的行程，濫用他人肖像、侵犯肖像權的現象也越發普遍。司法實踐中在認定使用他人肖像的行為是否構成肖像權侵權以及認定侵權責任承擔方式和賠償金額時，需要考慮的因素主要有：1.是否獲得肖像權本人同意，即是否獲得本人授權;2.使用的用途是否是為獲取商業利益;3.是否符合授權使用的范圍;4.具體的使用持續時間和使用方式及影響范圍;5.所使用的照片展示的具體形象是否存在貶損和侮辱;6.對照片肖像的文字描述是否存在貶損和侮辱等。其中第1、2、3點決定著侵權與否的定性;第4、5、6點影響責任承擔方式和賠償項目及金額的認定。本文著重討論的是第1點即本人同意如何認定，是否可以以表見代理推定本人同意并以此對抗本人的侵權訴請。

二、肖像權的性質及代理的適用

（一）肖像權的性質

財產性權利和人身性權利的最大不同在于代理制度的適用與否，具有人身性的法律行為不得代理。肖像權屬于人格權，同時將肖像許可他人使用又能為權利主體帶來財產利益。如何認識和界定肖像權能為肖像權人帶來財產利益這一屬性，從早期使用的“商事人格權”概念（權利主體包含自然人和法人）①到目前使用的“標表型人格權”的表述（權利主體僅限于自然人）②，反映出學術界對該問題認知的不同階段和分歧。對于人格權商品化的域外法律規制，討論較多的是德國的一元論保護和美國的二元論保護③。我國學者面對肖像權商品化的現象的觀點可分為三種：人格權保護模式、財產權保護模式和混合權利保護模式。這三種權利保護模式，從實質上講，可以將人格權模式歸入一元保護模式，將財產權保護模式和混合權利保護模式納入二元保護模式的框架之中④。

（二）現有法律規定

在2019年12月公布的《民法典（草案）》中，從第1018條至第1023條共計六個條文對肖像權設立了專章規定，在第1018條中將有權“許可他人使用”作為肖像權的一項權能予以明確。而我國已有的對于肖像權侵權的法律規定分別體現在《民法通則》、最高院民通意見、《侵權責任法》、《廣告法》、最高院網絡侵權司法解釋等法律規定中。相關法律條文中針對肖像權人“同意”的具體規定分別有：《民法通則》第100條“未經本人同意”，民通意見第139條“未經公民同意”，《廣告法》第33條“應當事先取得其書面同意”和“應當事先取得其監護人的書面同意”，《侵權責任法》對此無專門規定，2019年12月《民法典（草案）》第1019條“未經肖像權人同意”。

（三）代理制度的適用

從上述法律規定中可以看到，現行法律規定中對于使用他人肖像的行為，要求使用人獲得肖像權人同意;而用于廣告宣傳的，必須獲得肖像權人的“書面同意”，此處的肖像權人應指自然人本人。而廣告宣傳用途以外使用他人肖像時，從條文規定來看，并未限于明示同意。將肖像許可他人使用，如非涉人身身份關系的行為，秉持對財產性人格權行為適用鼓勵交易原則，優先保護交易相對人，準用財產行為的行為能力也就是民法總則的一般規定⑤，應可以適用代理。

三、表見代理在肖像權侵權糾紛中的抗辯效力——以（2013）高民終字第3129號馬拉多納與九城公司等肖像權糾紛案⑥為例

（一）3129號案件裁判要旨

在3129號案件中，經鑒定，肖像使用人九城公司所提交的《代言協議》上的簽名并非馬拉多納本人親自簽署。二審法院北京高院認為，九城公司作為行為人對游戲中使用馬拉多納肖像、姓名造成侵害民事權益結果的發生，存在應注意、能注意卻未注意的情況即可認定為過失。雖然，九城公司提出與馬拉多納多次會面，互贈球依以及合影留念，但上述事實僅能夠證明其與馬拉多納互有往來這一事實，并不能因此證明取得馬拉多納的授權。九城公司提供簽署有“馬拉多納”外文字樣的協議，已經鑒定認定并非馬拉多納簽名，陸某也未親自見證馬拉多納對此進行簽署的過程。九城公司雖然已將協議中約定的代言費25萬美元全部支付給了陸某，但并未證明實際支付給馬拉多納。在上述過程中，九城公司有能力認識并預見法律后果，能夠經過認真審核而發現真實情況，但由于自身行為過失未能避免侵權行為的發生，故一審法院對其“存在疏于審查及未盡合理的審慎注意義務”的認定正確，九城公司擅自適用馬拉多納肖像的行為侵害了馬拉多納的肖像權，應當承擔停止侵害、賠禮道歉以及損害賠償的侵權責任。

（二）學者對3129號案件的質疑

有學者對3129號案件提出質疑，認為法院以肖像權、姓名權是人格權，不得被代理行使，未經馬拉多納本人簽字而由他人代簽的以使用本人肖像、姓名為內容的協議無效為由，否定了相對人使用馬拉多納肖像、姓名并獲得利益的訴求，這一做法不當。并認為以標識型人格權為客體的法律行為完全可以由他人代理。即便他人無代理權而相對人善意的，也可以構成表見代理。本案合作協議應當有效，協議由中間人代簽，相對人有足夠理由相信中間人有代理權，進而支付了 25 萬美元的代言費，開展了相關合作，已經產生合理信賴，可構成表見代理。⑦從該學者的觀點展開，是否一旦授權人或所謂的中間人被認定構成表見代理，其與使用人之間的協議將對肖像權本人發生效力，使用人的使用即構成合法有效授權，使用人構成無過失的交易相對方，其行為亦不具有違法性，則侵權不成立？

（三）對學者質疑的反駁以及對表見代理抗辯效力的分析

首先，3129號案件判決書中，并沒有上文學者提及的人格權不得被代理行使的觀點，也不存在未經本人簽字而由他人代簽的以使用本人肖像、姓名為內容的協議無效這一表述。

其次，司法實踐中認定表見代理需滿足三個構成要件：一是客觀上形成有權代理的外觀表象（代理人是否以被代理人的名義實施代理行為、代理人是否基于被代理人的委托而享有代理權、代理人實施的代理行為是否在代理權限范圍內、代理人實施的代理事項或代理行為是否合法）;二是相對人主觀上善意且無過失，在與代理人建立法律關系時是否履行必要的謹慎注意義務（相對人是否審核代理權被有效授予或被撤銷、相對人是否審核代理權的范圍、相對人是否審核代理權的期限）;三是被代理人具有可歸責性（區分無代理權、超越代理權和代理權終止的情況）⑧。3129號案件屬于沒有代理權而實施代理行為的情形，相對人并未與本人直接簽訂合同，有必要審核通過中間人取得的代言合同上的簽名的真實性，如系代理人簽署，需審核代理權是否有效授予，法院認定九城公司作為肖像權使用人從合同簽署、對價支付等方面均未盡到審慎注意義務，故并非是無過失相對人。雖然3129號判決中未明確表述，但從判決說理部分來看，法院認為該案不構成表見代理。

再次，假設相對人主張的表見代理成立，比如授權人向使用人提供了肖像權人的授權委托書，該授權委托書為真實有效，但在與使用人簽訂協議前，肖像權人本人撤回了對授權人的授權但未以公開渠道可知的方式撤回，而授權人和肖像權人均未告知使用人，使用人系善意并支付了相當的對價后使用肖像權人肖像的，這一情況可以認定使用人盡到了審核義務，那么使用人主張表見代理抗辯是否可以對抗肖像權人的侵權訴請？從對被代理人和善意相對人之間利益關系衡量角度出發，有兩種觀點，一種觀點是肖像權雖有財產屬性，但仍屬于人格權，是一種對自身的權利，直接關涉人的固有尊嚴，應優于相對純粹的經濟利益，故主張參照《商標法》賦予商標終端使用者“合法來源抗辯權”，表見代理僅作為使用人免責事由進行有效抗辯;在肖像權人提出侵權訴請時，使用人應當在合理期限內立即停止使用，否則應當就其繼續使用行為承擔侵權賠償責任。相對人的損失可以另行向無權代理人主張。另一種觀點提出，既然認可肖像權可以適用代理制度，在認定表見代理時就考慮了被代理人的可歸責性，應當認定相對人侵權不成立。但同時賦予肖像權人撤銷權，正如《民法典（草案）》第1022條第2款的規定，在合理期限之前通知對方后，肖像權人有正當理由的，可以解除肖像許可使用合同，而因解除合同造成對方損失的，應當由負有責任的肖像權人賠償損失。

注釋：

①“藝人、明星或名人將自己的肖像、姓名、聲音等人格要素使用在商品或服務上是現代社會非常普遍的現象，被稱之為‘人格權的商品化。是能夠進行商業利用，已經商業化的人格權，是指公民、法人為維護其人格中兼具經濟利益因素在內的，具有商業價值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一種民（商）事權利”。陳夢坤.“商事人格權”概念構建方法檢討[J].白城師范學院學報，2004（3）：21.

②“所謂標表型人格權，即權利人基于其自身特有的標記、表彰符號、聲音等享有的權利，姓名權、肖像權為其著例”。房紹坤，曹相見.標表型人格權的構造與人格權商品化批判[J].中國社會科學，2018（7）：140.

③“以德國為代表的傳統大陸法系國家，對標表型人格權的權利構造缺乏足夠關注，認為人格權存在精神與財產的雙重構造，對二者應予一體保護，是為人格保護的一元模式。這也是我國學界的主流意見。美國法分別創設隱私權、公開權，各自保護人格、財產利益，故為二元模式（也稱公開權模式））”。房紹坤，曹相見.標表型人格權的構造與人格權商品化批判[J].中國社會科學，2018（7）：155.

④“我國學者面對肖像權商品化的現象，目前大致有三種觀點：一是人格權保護模式，認為肖像權的商品化并未改變其人格權的本質屬性，其凸顯的仍是人格尊嚴，財產屬性只是人格本質屬性的派生和附屬品。二是財產權保護模式，認為肖像權的商品化實質上是以特點的人格符號為客體，以對該客體的商業化利用為內容的財產權。三是混合權利保護模式，認為人格權的商業化利用產生了商事人格權，此種權利是人格權和財產權的混合形態，兼具二者特征”。韓超.論肖像權被非法商業利用的損害賠償責任[J].北京政法職業學院學報，2017（1）：74.

⑤⑦張平華.認真對待人格權法律行[J].政法論壇，2019（5）：145.

⑥上海第九城市信息技術有限公司等與迭戈·阿曼多·馬拉多納等肖像權糾紛二審民事判決書。

⑧方遴.圖解《民法總則》施行后，表見代理的司法適用[E].微信公眾號：庭前獨角獸，2017年11月9日.

參考文獻：

[1]程合紅.商事人格權論——人格權的經濟利益內涵及其實現與保護[M].中國人民大學出版社，2002.

[2]祝銘山主編.肖像權、姓名權（名稱權）糾紛[M].中國法制出版社，2003.

[3]王利明，葛維寶主編.中美法學前沿對話——人格權法及侵權法專題研究[M].中國法制出版社，2006.

[4]周林彬主編.朱義坤副主編.民商法的法律適用——人格權法與商法制度的完善[M].暨南大學出版社，2013.

[5]江必新，何東寧，等.最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用——侵權賠償卷二[M].中國法制出版社，2014.

[6]周秀娟，李暢，鄭路.人格權法熱點問題研究[M].光明日報出版社，2018.