論大數據在政府監管應用中的法律障礙與完善

王宇航，王 西

（1.對外經濟貿易大學 馬克思主義學院，北京 100029；2.吉林省社會科學院 經濟研究所，吉林 長春 130033；3.長春光華學院，吉林 長春 130033）

一、問題提出：政府監管如何應對政府轉型

21世紀以來，隨著社會的不斷發展，科技已經滲透到醫療、教育、經濟、衛生等社會生活的各個方面，但科技猶如一把雙刃劍，在給人們帶來便利的同時，也帶來很多副產品，社會事務亦因此變得日趨復雜和專業化。在此背景之下，政府面臨的是一個具有高度復雜性和不確定性的社會，迫切需要在理念、機制以及方式等多個方面進行轉型以適應新時代的發展要求，從而更好地服務社會。

政府監管是政府職能的重要組成部分，政府監管的有效性直接決定了政府發展的高度與深度。不同的歷史時期與政府發展訴求賦予政府監管不同的使命與責任。如此，伴隨著政府轉型的加速，政府監管也應當進行適當創新，革新監管理念和監管能力。

對此，麥肯錫研究中心指出，大數據可以在助推政府監管創新中發揮極大功效，其可以幫助政府部門對監管對象進行分類，并通過自動決策、創新產品以及服務供給使政府監管變得更加透明和有效。政府也可以利用大數據超越時間、空間以及部門分隔的限制，實現監管結構優化重組，繼而建立一個精簡、高效、廉潔的服務型政府①。然而，需要指出的是，大數據也并非萬能，尤其是在其現今法律定位仍然不清的情況下，大數據在政府監管中的應用也會存在一些法律上的障礙，并由此產生一些負面效應。有鑒于此，對政府轉型視域下大數據在政府監管創新中的法律障礙與完善進行研究實屬必要。

二、大數據在政府監管創新中的價值功能

當前，大數據已經滲透到社會生活的各個領域，并成為重要的國家戰略資源。為滿足大數據時代對政府監管的新要求，很多國家都開始利用大數據創新政府監管。大數據可以幫助政府在監管過程中擯棄經驗主義，通過實時信息的獲取與整合，及時掌握社會的發展趨勢和動態，從而提升政府監管的能力和效率。

（一）促進政府監管信息從“模糊”向“精確”轉變

我國現階段的政府監管在信息層面的問題主要是受傳統技術條件的制約，政府監管信息的獲取途徑狹窄，且相關領域信息較為模糊。根據科斯地板理論，監管部門所能監管的領域和范圍是有限的，僅能夠獲取處于科斯地板與科斯天花板之間的部分監管信息②。大數據技術可以解決政府監管技術層面的難題，通過物聯網技術，監管部門能夠準確地獲取信息，并依靠云計算系統進行科學精準的監管。以在安全生產領域的智慧監管為例，大數據依靠其精確的感知、便捷的信息傳遞、強大的云計算支持，可以對安全生產活動進行全程記錄并實時傳送到企業和安全監管部門的數據服務器，供其進行判斷，繼而實現對礦井安全、電梯運行以及危險物品等領域的精準監管。

（二）促進政府監管理念從“命令”向“民主”轉變

政府監管是一個動態的過程，隨著知識經濟的發展和互聯網社會的來臨，政府監管在迎接網絡革命挑戰的同時，自身也發生著超越性的創新與變革。在大數據技術的影響下，政府監管信息的及時性和準確性得到非常明顯的提升，監管領域也變得更加廣泛。同時，大數據也增強了社會公眾對信息的獲取能力。這不僅提高了公民和第三方組織機構對政府監管的參與程度，也督促政府的監管理念從命令向民主進行轉變，增強監管過程的公開性和透明度。這就要求政府的每一個工作環節和步驟都要能夠經得起考驗，繼而倒逼政府行為規范，進一步推動依法行政。

（三）促進政府監管方式從“事后”向“事前”轉變

我國現階段的政府監管基本上都屬于一種事后監管，多是以問題為導向的結果管理模式，一般是先通過被動地獲取監管信息，再通過相應的流程管理履行監管職能。這種以問題為導向的結果管理模式存在信息獲取方式單一、信息內容可能失真以及信息缺乏時效等諸多問題。政府往往都是在違法經營活動產生不良影響后才對相關違法者進行處罰和整治，這種被動的監管方式大大降低了監管部門的工作效率。相反，以大數據為基礎的政府監管，可以通過傳感設備獲取監管對象在生產和運行中的實時信息，并對數據進行挖掘和分析，實現對問題的提前預警，繼而使監管部門能夠根據預警信息采取相關的管控措施。

（四）促進政府監管效率從“低效”向“高效”轉變

大數據技術在政府監管過程中，不僅能夠提升政府管理效率，降低政府監管成本，而且通過泛化的感知系統、可靠的信息傳遞以及智能的云計算，可以實現對市場多領域和深層次的監管，繼而促進政府公共服務能力和水平的全面提升。與此同時，隨著監管規模的不斷擴大，政府監管的邊際成本也會隨著時間的增加而遞減，這有利于實現政府監管效率的突破性提升。

總而言之，建立在大數據基礎上的全新政府監管模型，無論是監管過程還是監管手段都比傳統的政府監管有了質的飛躍。與傳統監管相比，大數據技術的應用使政府能夠獲取更加精準、實時的信息，切實解決了政府監管過程中由于信息不對稱或信息獲取誤差等產生的決策失誤問題，為政府科學決策提供了不可或缺的數據基礎③。

三、大數據在政府監管應用中的法律問題

大數據在給政府監管帶來便利并促進政府監管機制優化的同時，也潛藏一定風險。從實踐來看，由于目前該領域立法的滯后乃至空白，大數據在政府監管中的應用確實面臨著不少的法律問題和挑戰。

（一）政府信息共享的法律制度供給不足

政府信息公開是大數據運用的基礎，信息公開程度不僅顯示了政府的透明和開放程度，也為我國政府轉型提供了重要支撐。政府信息的開放不僅需要法律的保障，也需要相關的知識共享許可協議的約束。當前，將大數據運用于政府監管，實質上就是借助大數據實現政府不同部門對數據信息的共享合作，進而達到對全數據的分析處理，以滿足政府治理過程的決策需求和監管需求。隨著互聯網進程的加快，我國政府已于2015 年提出“互聯網+”戰略，同年8月又頒布《促進大數據發展行動綱要》，對推進政府大數據開放進程進行了重點強調，也為我國政府大數據開放共享提供了一定的制度保障。但從具體實踐來看，政府大數據開放共享仍然存在諸多困境。

一方面，政府機構內部尚沒有確定不同部門之間橫向與縱向兩個層面上數據信息共享的相應制度安排。可以說，不同部門之間數據共享是政府數據開放共享的前提，而我國當前政府部門在設置時大多只考慮本部門的需求，對其他部門的信息開放共享則考慮不足。加之政府體制中廣泛存在的條塊管理模式，造成目前普遍存在的信息孤島以及重復建設等現象。解決不同政府部門之間對數據資源的分割壟斷問題，單靠大數據技術手段是遠遠不夠的，關鍵還是應當從制度層面入手，保障政府內部部門之間的數據共享，進而實現中央、省級、市級、縣（區）級、鄉鎮級完整的多級公共數據開放體系的可持續發展。另一方面，缺少確定公共數據開放共享標準與類型的制度供給。公共數據開放共享的關鍵問題在于建設安全可靠的數據開放標準和目錄體系。當前，各級政府及其內部部門對于哪些數據可以進行開放、哪些數據不可以進行開放、開放數據以什么形式展現等都缺少相應的規定和標準，這就給系統兼容、互聯互通以及信息搜索等造成了很多困難，從而影響了政府大數據開放共享的科學性、合理性以及時效性。

（二）個人信息安全的法律保障機制不足

大數據時代，個人信息已成為國家的戰略資源，是政府應用大數據進行監管的重要數據資源，個人信息控制權也成為網民在網絡時代的基本權利。政府運用大數據進行監管，事實上會造就這樣的一種情形：數據的所有權和使用權分離，繼而產生數據所有者、提供者和使用者三種角色。數據不再像傳統技術時代那樣在數據所有者的可控范圍之內，相反，其存在非常嚴重的信息安全隱患。無論是計算機病毒、網絡黑客，還是技術性故障、有組織的攻擊，抑或是個人隱私泄露和大規模數據泄露等問題，都給政府監管造成極大障礙。對于政府而言，大數據信息安全主要面臨如下兩個問題：

一是數據保護難度較大，對立法技術要求甚高?，F有的大數據系統大都建立了各自獨立的后臺數據管理機制，而對眾多分散的數據源進行相對集中的安全域管理會給技術防護工作帶來極大挑戰④。同時，數據源眾多，原始數據與衍生數據的大量存在，可能造成數據一旦被泄露將難以查找根源，如“棱鏡門”事件的發生充分表明數據泄露的危害性。此外，與傳統的信息服務相比，數據的流動更具靈活性且難以控制，用戶無法得知其個人信息確定的存放位置，甚至在有多個數據中心的情況下，服務提供商也無法獲知某一特定時刻個人信息存儲的具體位置。這種個人信息的存儲特點可能帶來法律適用上的沖突，從而給個人信息安全帶來不利的法律后果。比如，由于文化、理念以及制度等的不同，某些個人信息在本國屬于保護范疇，而在國外的服務器上則不屬于保護范疇。于是，法律沖突問題便由此產生。盡管我國政府已經意識到大數據發展的重要性，但國家層面的大數據立法仍然沒有出臺，其根源主要是大數據發展領域專業性強，涉及個人隱私、商業秘密、國家秘密的數據信息保護以及數據交易、數據公開共享等方方面面，起草和頒布一部涵蓋數據安全等級保護、數據權屬、數據采集、數據應用、數據存儲以及存儲或傳輸中發生糾紛的法律適用機制和法律責任等內容的法律制度難度極大。

二是缺乏完善的個人信息保護法律制度。目前，一些國家和地區已經起草和頒布了相關的數據保護的法律法規，比如，英國頒布的《英國數據保護法》、德國頒布的《德國聯邦數據保護法》以及歐盟頒布的《關于數據庫保護的指令》等。我國尚未制定關于大數據的專門法律，有關個人信息保護的法律規范主要散見于《刑法》《消費者權益保護法》《居民身份證法》等法律之中。大數據時代的個人信息安全保護的實體法律和程序法律處于缺失狀態，對損害賠償數額、舉證責任配置等都無明確規定，致使公民個人的隱私權、人身自由權以及人格權等在受到侵害時缺乏相應的救濟機制。

（三）對大數據的系統性管理機制不健全

大數據運用于政府監管意味著將海量的、全面的數據信息借助于科學分析方法進行歸納和提煉，以提高政府的監管能力。這就意味著如何構建一個關于大數據的完整性、系統性的管理機制，以解決碎片化的問題，進而獲取、搜集以及處理這些海量的、全面的數據信息，將是大數據運用于政府監管實踐需要首先面對并加以解決的問題。從當前的情況來看，我國政府在大數據的管理機制上面臨諸多法律風險。

一是內控風險。政府機構由不同職能部門組成，因此在大數據監管時，數據碎片化問題也將存在于不同政府部門內部，可能出現各數據信息系統的不兼容。此外，上級政府如何搜集獲取下級政府的數據信息也是實踐中面臨的問題。在數據搜集時，下級政府可能出于自身利益考慮，隱瞞數據信息或虛假上報，進而造成上級政府無法獲取真實數據信息，自然也就無法進行有效的監管⑤。

二是服務外包風險。在各類數據系統的開發和運行過程中，很多產品需要購買第三方服務，也就是以外包服務的方式開發監管所需的業務系統，這樣難免會帶來風險。因為很多外包企業管理水平跟不上，信息安全意識淡薄，很容易將政府內部數據泄露出去。此外，外包企業對于系統平臺設計可能存在安全漏洞，為攻擊者提供便利。

三是操作風險。在大數據應用于政府監管過程中，也有可能出現一系列操作風險，一般產生的原因包括內部管理不當、系統缺陷、工作人員的不規范操作等。這些問題的存在往往會導致信息的流失和泄露、破壞數據的整體性，并帶來極大損害。因此，如何通過大數據的系統性管理機制建設破除信息碎片化問題，解決政府橫向、縱向兩個層面的數據搜集和管理機制問題，構建系統的大數據監管體系，是將大數據科學、有效運用于政府監管實踐必然面臨的創造性變革。

四、大數據應用于政府監管的法治舉措

大數據時代，以物聯網、云計算、云存儲為核心的新一輪技術革命給政府監管創新帶來了新的契機。政府監管創新的實踐已經證明：不同于傳統政府監管范式，新型政府監管范式具有個體化、服務性、多元化、合作式、共享性等特征。目前，大數據所隱含的戰略價值尚未被完全發掘，各地政府對大數據的應用也較為分散，迫切需要構建大數據時代的政府監管體系。

（一）加強頂層設計，全面實施國家級大數據監管戰略

當前，各個國家之間開展了異常激烈的信息技術競爭，以美國、日本等為代表的發達國家已經展開了以大數據為核心的新一輪信息戰略，國家數據主權成為大國博弈的另一時代空間。

首先，關于加強頂層設計。細說之，大數據時代政府監管信息化的頂層設計需要跳出傳統的政府管理體制，立足全局，依托大數據技術，運用系統、規范的科學理論和方法，描述政府監管中業務與技術的狀態，厘清政府監管中業務和技術的各種關系，確定建設目標，并以此為基礎確定實現目標的政策和路徑。2013 年9 月，國家發展和改革委員會、工業和信息化部等十多個部門聯合印發了頂層設計、標準制定、技術研發、應用推廣、產業支撐、商業模式、安全保障、政府扶持措施、法律法規保障、人才培養10個互聯網發展專項行動計劃，為促進大數據發展明確了方向。大數據時代政府監管信息化的頂層設計需要各政府部門協力促進，重點應加強大數據監管在環境保護、農業氣象、智能制造、交通運輸、公共安全等領域的示范試點工作，通過擴大試點范圍以積累經驗、加強引領，加大影響與應用力度。

其次，關于國家級戰略。目前我國雖然制定了支持大數據發展的文件，但在國家戰略層面尚有缺失。為此，應當從兩個方面著力提升：一是積極營造良好的大數據產業生態環境。政府應站在全球視野的高度洞察大數據的發展應用趨勢，提前做好規劃，積極拓展大數據的應用空間和范圍，引導大數據產業向融合、智能和綠色方向發展，推動大數據在產品功能、制造服務等方面與其他產業的交叉滲透，用大數據改造提升傳統農業、傳統工業和傳統服務業，加快產業的融合發展和轉型升級。二是高度重視大數據人才培養。人才是大數據廣泛應用的前提和基礎，專業的大數據人才直接影響到政府部門處理和應用數據的效率。政府在建立自己的大數據專業團隊的同時，要加強與高校、企業間的合作，鼓勵高校增設大數據相關課程，完善培養教育體系，加強對數據管理高端人才的培養，并建立大數據人才的創業創新支持體系、評價體系和服務保障體系，營造有利于人才發展的環境。

（二）健全相關法律制度，為政府應用大數據監管提供保障

在法律層面上，為了保證數據獲取及使用的正當性，為政府充分運用大數據進行監管提供良好的環境，必須加快相關法律法規的制定，保障數據的真實性、準確性和安全性。要加大數據隱私的安全保護，應盡快將數據資源權利保護立法提上日程，通過立法妥善處理政府、企業信息公開與公民隱私權利保護之間的矛盾問題。同時堅持依法治網，設立數據信息安全保護制度，加大對侵犯個人隱私、竊取關鍵數據資源等行為的監管和懲戒力度，并在技術層面上建設大數據安全綜合保障體系，進而實現數據時代的信息安全。

1.制定和完善政府信息公開的相關法律制度

將政府信息公開的立法主體從行政機關上升至國家權力機關，提升政府信息公開的立法層級，這有利于保障公民知情權。一方面，要修訂《政府信息公開條例》，擴大我國政府信息公開的范圍，健全政府信息公開的救濟制度。首先，在政府信息公開范圍方面，對于應當公開的政府信息范圍應盡量擴大。例如，對涉及政府行政管理成本和行政權力的廉潔信息、社會公共產品和公共服務的質量和公平信息以及社會公共安全信息等進行公開。其次，在信息公開救濟制度方面，要將政府未按規定公開信息給公民造成的損失納入國家賠償范圍。另一方面，當對《政府信息公開條例》的修訂不能滿足實踐需要時，應探索制定更高層次的“政府數據開放法”，該法應重點圍繞政府數據定義和范圍，政府數據開放的主體、內容及例外，數據開放的相關制度保障等內容來制定。

2.制定和完善個人信息安全保護的法律制度

根據目前個人信息在大數據時代的采集和應用現象，原有法律體系中關于隱私權的規定已不能滿足對個人信息保護的需要。對此，有必要在民法上創設“個人信息權”，這是一種兼具人身權和財產權性質的復合型民事權利，應包括知情權、處分權、收益權、不作為請求權等。該立法重點應關注五個方面：一是設立關于個人信息使用者和受益者對個人信息來源進行合法性審查的合理謹慎義務；二是建立遞進式懲罰性賠償制度；三是建立個人信息規范、合理使用制度；四是建立個人信息侵害舉證責任倒置制度；五是引入集體訴訟制度。

（三）完善大數據管理機制，促進政府監管創新發展

1.加強數據平臺建設，推動社會信息資源共享

政府在應用大數據的過程中有著獨特的優勢，政府部門掌握著大量有價值的數據，而且能夠最大限度地調動社會資源。美國、新加坡、英國等都已建成國家層面的大數據平臺。我國北京、上海、廣州等地也相繼建立政府數據平臺，在數據公開方面做了有益嘗試，但在數據數量和質量上與國外相比仍有較大差距，需要打破“信息孤島”，實現政府部門之間的資源整合、信息共享和業務協同，從而有效增強政府運用大數據監管的整體效能。具體說來，一方面，統籌利用政府和社會數據資源，依托國家人口基礎信息庫、法人單位信息資源庫等資源，建立全國宏觀調控決策支持、風險預警和執法監督大數據應用系統，為經濟運行動態監測分析、產業安全預測預警及重大決策提供信息支持⑥。另一方面，打破地區封鎖和部門分割，整合銀行、工商、稅務、交通管理、質量監督、安全生產等部門的信息資源，消除部門間信息壁壘，縮短數據的獲取、處理及分析時間，切實提升監管效率。

2.建立大數據監管系統，推動監管事項全覆蓋

當前，大數據在政府監管中的應用推廣已初見成效，主要集中在交通、物流、食品安全、城市規劃、醫療衛生等領域，其應用模式日趨成熟。在此背景之下，可以進一步利用互聯網快速發展趨勢，推進政府智能監管向縱深化方向發展，不僅要將政府大數據監管向金融證券、文化旅游、消費維權等領域延伸，更要在某一行業領域建立全面的、完整的大數據監管系統，實現監管事項的全方位、實時化。以市場監管為例，一個完整的大數據監管系統應當涵蓋企業信用信息系統、社會參與監管信息系統、網上預警系統等，具體如圖1所示：

圖1 大數據監管系統

3.完善相關基礎設施，提高政府運用大數據的能力

一是建立完善的政府數據采集體系。完善的政府數據采集體系的建立，不僅需要構建內部采集機制，實現各地政府部門數據資源庫的統一對接，也需要構建外部采集機制，加強與公民、企業的合作。因為在全民積極參與合作的良性行政執法環境下，這樣可以促使行政行為由傳統的強制性色彩向柔性色彩轉化。公民參與也更多地體現了協商、自愿、誠信等私法原則，是私法理念向公法領域滲透的重要體現。這種行政參與理念與行政方式契合服務型政府下的行政法治需求，有助于行政目的和公共利益的更好實現⑦。二是健全對數據信息資源的管理體系。我國的《統計法》盡管對數據提供和使用有一些規定，但大多是針對傳統數據的，并不能全部適用于大數據。因此，在大數據的應用過程中，政府要建立數據信息資源管理制度，加強知識產權保護，明確數據采集標準、使用范圍、權屬等，平衡數據的二次利用價值以及個人、企業信息過度披露可能帶來的風險之間的矛盾，確保大數據服務的穩定性、規范性和可靠性。三是投入資金設備，縮小數字鴻溝。從國內情況來看，很多農村地區網絡基礎設施不完善，導致大數據的監管優勢無法體現。對此，政府要抓住大數據帶來的機遇，盡快縮小差距，加大基礎設施的投入力度，在公眾范圍內普及大數據知識，提高大數據運用的普及度，提升公眾大數據素養。與此同時，應注重對政府工作人員大數據運用的管理培訓，引導其樹立大數據驅動決策的思維模式和工作方法，使大數據思維、大數據方法以及大數據技術真正成為提高政府監管效率的有力工具。

4.推進政府數據開放，優化政府監管體系

所謂政府數據開放，即國家機關及經法律授權行使公共管理職能的各類社會組織依照法律規定向公眾開放所掌握的用于記錄與公共利益密切相關的各類事實，社會各類主體可憑借制度化的合法途徑獲得、使用政府數據，從中發現政府監管和決策活動中的問題，并將發現的問題反饋給相應的政府部門，進而要求其作出必要的回應和改進。追根溯源，政府信息公開是行政程序法的重要制度，也是正當程序中必不可少的基本要素，信息公開是確保行政權力在陽光下運作的有效監督手段⑧。大數據時代的政府監管，也要求政府必須在數據開放、行政執法的整個過程都接受公眾的審視和批判。當前，隨著我國民主法治進程的推進，司法改革進程中伴隨著司法公開的相關制度體系的不斷完善，為政府數據開放提供了有益的可借鑒經驗。目前，在政府數據公開方面，公眾獲知政府數據的方式仍然停留在行政法相關規范所確定的政府信息公開制度上，包括主動公開和依申請公開。但在政府數據的使用方面，為滿足公眾對各類數據進行重復使用、關聯分析、自由加工的需求，各政府部門應當制定統一的數據口徑、發布格式和質量標準。有鑒于此，要建立和完善統一的政府數據開放網站，有效整合現有網絡平臺資源，在統一的數據口徑下實現多個數據庫的互聯互通，確保數據的準確性和一致性，切實做到政府數據的對接與整合，為公眾查詢和分析各類政府數據提供物質基礎，從而縮小公眾與政府之間的信息鴻溝。

綜上所述，誠如蓋伊·彼得斯所言：“政府轉型是一個持續不斷的過程，只要存在一個不完美的政府，人們就會繼續尋找理想、完美的政府治理形態?！雹嶙鳛檎毮艿囊粋€重要組成部分，政府監管能否滿足社會發展需求，是檢驗政府轉型是否成功的一個關鍵指標。對此，2018 年我國《政府工作報告》明確提出，要注重用互聯網、大數據等提升監管效能，加快實現全程留痕、信息可追溯。因此，因應時代發展的要求，將大數據應用于政府監管，拓展政府治理模式，正是實現政府監管創新，打造“善

治政府”“法治政府”“服務型政府”的題中應有之義。

注釋：

①美國麥肯錫環球研究院：《大數據：創新、競爭和生產力的下一個前沿》，2011年5月發布。

②林志剛、彭波：《大數據管理的現實匹配、多重挑戰及趨勢判斷》，《改革》2013年第8期。

③唐匯西：《網絡信息政府監管法律制度研究》，武漢大學出版社2015年版，第82—105頁。

④張玉潔、胡振吉：《我國大數據法律定位的學說論爭、司法立場與立法規范》，《政治與法律》2018年第10期。

⑤胡洪彬：《大數據時代國家治理能力建設的雙重境遇與破解之道》，《社會主義研究》2014 年第4期。

⑥和軍、祝敏：《基于大數據的政府監管創新》，《中共杭州市委黨校學報》2018年第4期。

⑦張述存：《打造大數據施政平臺 提升政府治理現代化水平》，《中國行政管理》2015年第10期。

⑧申孟宜、谷彬論：《論大數據時代的政府監管》，《中國市場》2014年第36期。

⑨[美]B.蓋伊·彼得斯：《政府未來的治理模式》，吳愛明、夏宏圖譯，中國人民大學出版社2001年版，第5頁。