高空拋物危及公共安全的司法認定規則

曹波 文小麗

摘 要：高空拋物行為給社會安寧和安全帶來的社會危害性日漸凸顯，民事制裁難以有效遏制此種行為，將其納入刑法規制范圍具有內在正當性。然而，司法實踐將高空拋物致人損傷普遍評價為以危險方法危害公共安全罪存在誤解，刑法中“公共安全”、“危險方法”實質意涵之嫌，進一步加劇該罪的“口袋性”特征。與高空墜物不同，高空拋物者的主觀罪過形式多表現為概括故意。在兒童高空拋物致人損傷的場合，對其監護人應當根據對事態發生的支配程度，分別論以間接正犯或過失犯罪（監督過失）。對高空拋物進行精準、精確地刑法規制，正確認定行為侵犯的法益，正確評價行為觸犯的罪名，保證司法的公平正義，是新時代貫徹罪刑法定原則的題中之義。

關鍵詞：高空拋物;危及公共安全;其他危險方法;概括故意;監護責任

中圖分類號：DF622? 文獻標識碼：A? 文章編號：1000-5099（2020）03-0094-10

The Judicial Determination Rules of Endangering Public Safety by

Throwing Objects from Height： Comment of Opinions of the Supreme

Peoples Court on Legally and Properly Hearing Cases concerning

Objects Thrown or Falling from Heights

CAO Bo， WEN Xiaoli

（College of Law， Guzhou University， Guiyang， Guizhou， China， 550025）

Abstract：The behavior of throwing objects from height has brought more and more harm to social peace and security. It is difficult for civil sanctions to effectively curb such behavior. It is of intrinsic legitimacy to include it in the scope of criminal law regulation. However， in judicial practice， the general injuries caused by throwing objects from high altitude evaluated as the crime of endangering public security by dangerous methods indicates the misunderstanding of the substantive meaning of “public security” and “dangerous methods” in the criminal law， which further aggravates the “pocket” feature of the crime. Different from falling objects from height， the subjective fault form of throwing objects from high altitude is mainly manifested as general intention. In the case of children throwing objects from high altitude and causing injuries to people， their guardians should be considered as indirect principal offender or negligent crime （supervision negligence） respectively according to the degree of control over the situation. In the new era， the meaning of implementing the legal principle of crime and punishment lies in to conclude accurate and precise criminal regulations against the act of throwing objects from height， to correctly identify the legal interest it infringes， infringement， to evaluate the its title of crime of act violation so as to ensure the justice and fairness of judiciary.

Key words：throwing objects from height; endangering public security; other dangerous methods; general intention; guardianship responsibility

近年來，隨著經濟社會的迅猛發展，千家萬戶住進拔地而起的高樓大廈，高空拋物致人損傷的事件頻現報端。僅2019年，全國范圍內就曾發生多起高空拋物毀損財物以及致傷致死事件。例如，浙江省舟山市一名男子將兩塊廣告牌玻璃從4樓扔下，造成樓下停放的車輛損壞[1]。眾所周知，高空拋物的危險性和危害性均相當嚴重。高空拋物案件被認為是僅次于道路交通安全事故這一“跑在城市道路上的痛”的第二大安全隱患，是“懸在城市上空的痛”[2]。長期以來，對高空拋物致人財損傷的行為絕大多數依據《侵權責任法》進行規制，只有極少數的高空拋物者被定罪處罰。但是高空拋物事件頻頻發生，已經充分證實以民事法律規制高空拋物行為難以有效應對高空拋物行為所引發的諸多嚴重社會問題，能否將高空拋物致人損傷行為普遍納入刑法規制范圍引起社會的高度關切。

為實現依法保護人民利益，維護社會安全與穩定的目的，最高人民法院于2019年11月14日公布《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（法發[2019]25號;以下簡稱“《意見》”），明確提出充分發揮刑罰的威懾、教育功能，將高空拋物、墜物行為納入刑法治理的軌道，并強調對于高空拋物行為，應當根據行為人的動機、拋物場所、拋擲物的情況以及造成的后果等因素，結合行為的社會危害程度，準確定罪量刑?！兑庖姟芬幎ǎ室鈱嵤└呖諕佄镄袨閼斠云渌ｋU方法危害公共安全罪定罪處罰，惟有行為人為殺害特定人員而高空拋物的，才依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。毋庸諱言，以刑法規制高空拋物行為，彰顯刑法的社會治理機能，能夠充分保護被害人的合法權益，維護社會安全。然而，在司法實踐中，部分法院長期將高空拋物致人損傷的行為不當地評價為以危險性方法危害公共安全罪，而《意見》卻變相地肯定此種司法立場的合理性，這一做法極可能助推某些高空拋物行為本身沒有危及公共安全卻也被錯誤地認定為以危險方法危害公共安全罪。因此，有必要進一步辨明、甚至檢討《意見》對高空拋物行為刑事治理的具體規定，明確高空拋物行為危及公共安全的司法認定規則。

一、社會治理視域中高空拋物刑法規制的正當性

自黨的十八屆三中全會提出“創新社會治理體制，提高社會治理水平”以來，社會治理成為國家建設的主題之一。黨的十九屆四中全會再次強調并系統部署國家治理體系和治理能力現代化建設。社會治理關注治理方式的改進、激發社會活力，同時要創新有效預防和化解社會矛盾體制，健全公共安全體系。社會治理的目標是要建設平安中國，推進社會有序安定發展，確保人民可以安居樂業。而伴隨著國家經濟的飛速發展，社會中也隨之出現許多的不安定因素，給人民帶來巨大的不安全感。特別是高空拋物事件頻發，給社會治理提出新的挑戰。在社會和政府應該如何預防和控制高空拋物事件頻發的問題上，要堅持系統治理、綜合治理和源頭治理，社區加強高空拋物危險性的宣傳工作，轉變公民以往隨手扔東西的生活觀念，物業要盡可能向物主告知禁止實施高空拋物行為，配合公安機關盡力找出實施高空拋物的行為人等。除此之外，“懸在城市上空的痛”也需要用更加嚴厲的手段對其形成威懾，社會呼吁用刑法規制高空拋物，用刑罰來控制和預防高空拋物。《意見》將高空拋物明確納入刑法規制的范圍，運用刑罰這一最嚴厲法律制裁手段譴責并懲治這種具有嚴重社會危害性的行為，有其合理性、必要性、時代性和可行性，契合全面追求新時代社會主義美好生活的內在要求，是當前國家治理能力和治理體系現代化的重要方面。

1.高空拋物刑法規制的合理性

刑法從誕生之初就以保護人民安居樂業為己任，刑法是為保障人權、保障社會安定有序的最嚴厲的法律。刑法從來都是社會的最后一道防線，刑法所規定為犯罪的行為從來都是危害到國家統治或者社會安全，以及人民人身財產安全等等的行為。刑法運用刑罰和其他手段制裁犯罪，以期達到預防和控制犯罪的目的，減少類似情況的發生。高空拋物已經成為僅次于交通事故的第二大社會安全隱患，嚴重危及人民群眾的人身和財產安全，也對社會公共秩序的和諧穩定產生嚴重影響，亟需刑法的介入，更好地保障公民人身權利和財產權利，同時對潛在行為人形成威懾，減少拋物行為的發生。

刑法作為最嚴厲的法律，向來是保護公民合法權利和維護社會和諧穩定的最后一道防線。高空拋物頻發所帶來的社會問題引人關注，刑法是否應當介入這一領域對其進行規制也成為刑法學界普遍關注的問題，且大多學者都認為可以將高空拋物納入刑法規制軌道，主要基于以下幾個原因：一是高空拋物可能會嚴重損害被害人的人身和財產權利，甚至危及到社會公共安全，只有通過刑罰這一最嚴厲的制裁手段才能更有效的預防和制止這一行為的發生;二是隨著科技的不斷發展，查找和鎖定高空拋物的具體行為人已經不再是一件困難的事情，公安機關可以通過各種手段迅速鎖定行為人，解決高空拋物入刑后犯罪人的查找問題;三是高空拋物行為帶來的社會危害不亞于交通事故頻發所引起的社會問題，刑法不能再沉默下去，認為民法領域可以完滿的解決這個問題，刑法的謙抑性不能成為刑法不介入的理由和借口。

2.高空拋物刑法規制的必要性

高空拋物行為的規制任務在很長一段時期內主要由民法來完成。早在羅馬時期，羅馬法就有對建筑物拋擲物侵權責任的規定。房屋的占用者，包括房屋的所有者和租用該房屋或是免費居住房屋的，需要對從這屋里拋出揮著傾瀉下來的物件對他人造成傷害，基于對第三人的不當行為承擔責任一樣，對被傷害人承擔責任[3]。我國的《侵權責任法》規定，若是建筑物中被拋擲出的物品或者是從建筑物上墜落的物品發生致人損害的結果，但是不能確定具體侵權人的，除去可以證明自己沒有過錯的建筑物使用人外，其余同一建筑物使用人一同對被害人給予補償。但是，隨著高空拋物事件的發生頻率猛增，繼續援引《侵權責任法》第87條進行規制已經不能再滿足社會發展的需求，而且會放縱真正的違法犯罪者，不能真正達到恢復被侵害的社會關系的目的。

高空拋物繼續依靠《侵權責任法》規制已不能滿足人們對安全感的需要，高空拋物和高空墜物這兩種不文明行為不但給社會營造一種不安全的氛圍，而且也嚴重危及社會公眾的人身、財產安全，成為公眾頭頂上方的“不定時炸彈”[4]。特別是《侵權責任法》規定的高空拋物、墜物的責任是在不能確定具體的侵權人的情況下，由不能證明自己沒有過錯的建筑物使用權人按照公平責任原則對被侵權人承擔補償責任。這一做法雖然很好地保護被侵權人的權利，但卻有損同一高層建筑物中其他使用權人的利益，非但不能有效地懲罰真正的高空拋物者，反而會滋生 “反正有人幫助我分擔責任，我的損失也不大”的不良大眾心理，難以有效遏制高空拋物行為的頻繁發生。特別是近年來，無數的小區修建起來，人們大多入住這些高層樓房，更是有許多的高空拋物致人損傷或財物損失的事件發生，僅僅依靠《侵權責任法》的規制再也不能滿足人們對社會安全的追求。

3.高空拋物刑法規制的時代性

習近平總書記在黨的十九大上提出我國的社會主要矛盾已經發生改變，“從人民日益增長的物質文化需要同落后的社會生產之間的矛盾轉變為人民日益增長的美好生活需要同不平衡不充分發展之間的矛盾”。這個轉變意味著人們對生活已經不再僅僅滿足于物質條件的完善，更加追求生活上的美好。在黨的十九屆四中全會上，習近平總書記也再次強調要建立和完善社會治安防控體系，提高社會治安的立體化、智能化、專業化、法治化水平，提高預測預防各類風險能力，堅持群防群治、專群結合，增強社會治安放開空的整體性，精確性，協同性。因此，刑法也更加側重對安全感的保護，希望可以將犯罪苗頭扼殺在搖籃之中。特別是在我國經濟飛速發展、科技更新換代速度不斷加快，網絡通信技術發達的情況下，法律也要推陳出新，適應現今社會的發展變化。高空拋物長期由民法規制，很大的一個原因就在于難以查找真正的施害人，為了保護被侵權人的利益，只能由同一棟建筑中的所有可能實施拋物的建筑物使用人一起對被侵權人進行補償。但是現今社會中，DNA技術、監控攝影等的廣泛運用使得查找真正施害人成為可能，因此，追究高空拋物人的刑事責任要面臨的最大問題也可以解決。

近年來，高空拋物事件頻頻發生，成為人們追求美好生活的一大障礙。對社會安全產生巨大隱患，要求刑法介入運用刑罰手段懲罰行為人，更好保護人們安全。司法實踐中，部分高空拋物致人損傷也被納入刑罰懲罰的范圍。例如，在董松山過失致人死亡案中，因為被告人董松山在沒有采取任何安全防護措施的情況下，在許昌市魏都區八一路西段天健熱電廠內距離地面約13米高的除塵器上向樓下拋擲建筑垃圾，其在明知樓下有人打掃衛生的情況下，仍然向下拋擲彩鋼瓦，致使彩鋼瓦砸中被害人孫某某，被害人死亡參見：河南省許昌市魏都區人民法院（2015）魏刑初字第250號刑事判決書。。人民法院在認定董松山的行為時認為被害人的死亡是由于被告人董松山過于自信的過失造成，被告人在拋物時已經預見到自己的行為可能會傷害到孫某某，但輕信自己可以避免，最終導致孫某某的死亡，應當構成過失致人死亡罪。又如，被告人鄧剛在重慶市巴南區魚洞街道某某樓頂上吸食毒品后產生幻覺，向該樓樓下的人行和車輛通道砸磚塊和手機零部件等物品，持續時間十多分鐘，造成樓下停放的饒某所有的蒙迪歐轎車、袁某所有的白色起亞K2轎車、封某某管理的出租車受損，并引起周圍過路群眾恐慌，造成極其惡劣的影響。法院認為，被告人向行人眾多的公共通道高空拋擲物品，其行為已經危及到不特定多數人的身體、生命和公私財產的安全，造成社會公眾的恐慌，應當對其以其他方法危害公共安全罪定罪參見：重慶市巴南區人民法院（2017）渝0113刑初392號刑事判決書。。在這些案件中人民法院在認定被告人的高空拋物行為應當構成何種犯罪時，定罪標準往往并不統一，對高空拋物造成的社會危險性的認識也不一致，所以，在將高空拋物納入刑法規制軌道的同時，亟需一部相關的司法解釋統一人民法院的定罪標準。

4.高空拋物刑法規制的可行性

高空拋物是否入刑的討論產生兩種不同主張：一是針對高空拋物在公共安全或者人身權犯罪中增設新的獨立罪名;二是借助現有刑法分則中的罪名對高空拋物行為進行規制。相比而言，后者更具合理性。在分析高空拋物行為時，無論是公共安全或者人身權犯罪，都是側重對結果本身的關注，即對具體法益的考察，“我國現行刑法并沒有針對高空拋物、墜物行為直接設定相應罪名，但是這并不意味著無法根據現有罪名和罰則對這兩類行為進行有效刑法規制?！盵4]因此，完全可以妥當地運用刑法解釋將高空拋物行為納入現有刑法罪名的規制之中，實現條文內涵的與時俱進。在現有的罪名體系中，高空拋物行為所可能涉及的罪名大致包括故意殺人罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、尋釁滋事罪、（過失）以危險方法危害公共安全罪、故意毀壞財物罪等等。

人民法院在認定行為人的行為應當構成何種罪名時，以高空拋物行為會引發公眾的不安全感，具有社會危害性為由，傾向于以以危險方法危害公共安全罪對行為人定罪處罰。然而，高空拋物是否應當認定為刑法第114、115條規定中的以其他危險方法危害公共安全罪中的其他危險方法？對此，《意見》明確強調，并非所有的高空拋物行為都應當被認定為以危險方法危害公共安全罪，唯有“危及公共安全”的高空拋物行為才構成以危險方法危害公共安全罪;“未危及公共安全”的高空拋物行為應當根據行為的具體樣態、所造成的危害后果以及行為人的主觀罪過，分別評價為故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財物罪、過失致人死亡罪以及過失致人重傷罪等。因此，準確判斷高空拋物是否“危及公共安全”，成為正確認定高空拋物行為刑法性質的首要和關鍵。

二、高空拋物“危及公共安全”的認定標準

上海市閔行區人民法院判決蔣某因為泄憤等原因將手機、平板電腦、水果刀等從高空拋下的行為構成以危險方法危害公共安全罪，這是《意見》施行以后上海市首例高空拋物入刑案件。在本案中，蔣某因為與父母不和，持棒球棒撬開父母家門鎖后打砸父母家中的物品，接著又將其父母的手機等物從14樓拋下，雖然沒有造成人員損傷，但是卻砸毀地面上停放的車輛，事后報警歸案。人民法院認為蔣某的行為構成以危險方法危害公共安全罪，裁判理由指出，蔣某是因為家庭矛盾對父母產生不滿，出于泄憤的目的故意將父母的手機、平板電腦、水果刀等物從14樓拋出，部分物品砸落在小區的公共道路上，并且砸壞停放在落下的三輛轎車。雖然沒有造成人身傷亡，但是，蔣某的行為已經危害到公共安全，依法應當構成以危險方法危害公共安全罪參見：上海市閔行區人民法院（2019）滬0112刑初2501號刑事判決書。。雖然高空拋物涉及的刑法罪名有故意傷害罪、故意殺人罪、故意毀壞財物罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪，（過失）以其他危險方法危害公共安全罪，如果是在生產、作業過程中發生拋物、墜物行為，還有可能涉及重大責任事故罪。但在刑事司法中，人民法院傾向于高空拋物危害公共安全，將高空拋物認定為“其他危險方法”。

毋庸置疑，高空拋物行為是否等同與“其他危險方法”，需要考慮拋擲物的行為性質和危害后果，并非所有的高空拋物都是以危險方法危害公共安全罪中的“危險方法”，也不是所有的高空拋物都危及到刑法第114、115條所保護的“公共安全”，而是要綜合考量拋物的時間、地點等因素確定。在分析高空拋物涉及的犯罪時，應當對拋物行為符合“以危險方法危害公共安全罪”構成要件作應有的限縮解釋。

將行為人的高空拋物行為以危險方法危害公共安全罪，至少應滿足以下條件：

（1）行為人拋擲的物品本身有造成不特定的多數人或特定多數人人身和財產損害的危險。按照同類解釋和體系解釋規則，“其他危險方法”應當是僅限于與刑法第114、115條規定的放火、決水、爆炸、投放危險物質這四種方法性質、危害相當的方法。具體來說，以危險方法危害公共安全罪中的“危險方法”應當是符合兩個維度要求的方法：一是行為性質維度，符合“其他危險方法”的行為，客觀上具有導致不特定多數人或者特定多數人重傷或者死亡的內在危險。這樣的限定既是考慮國民一般觀念的結果，也是立足罪法定刑得出的判斷[5]。若要將行為人的高空拋物行為認定為“危險方法”，要求該行為本身具有在客觀上會導致多數人死亡或重傷的現實可能性。這也就是說，只是導致輕傷以下結果或是單純只造成多數人心理恐慌的方法，以及根據公眾的判斷不足以致多數人重傷、死亡結果的方法，難以認定為“其他危險方法”。二是危害程度維度，成立刑法第114條或115條規定的“危險方法“要同時達到足以造成多數人重傷或死亡的結果，行為人所拋擲的物品本身就應當會帶有致不特定的多數人或者特定的多數人重傷的性質。例如，從高空上扔下一枚炸彈，這樣的行為是可能造成不特定的多數人重傷或死亡的;再如，從高空灑下一把釘子，這樣的行為應可能危害到不特定的多數人或特定多數人的人身和財產安全。

（2）對于公共安全中“公共”的概念，刑法學界存在四種不同理解：一是公共危險指的是涉及多數人的生命、身體或者財產的危險，不問涉及人員是否特定;二是公共危險是涉及不特定人的生命、身體或者財產的危險;三是只要二者具備其一，即公共危險是涉及不特定或者多數人的生命、身體或財產的危險;四是公共危險指涉及不特定并且多數人生命、身體或者財產安全的危險[6]。我國傳統的刑法理論贊同第四種立場，以“不特定+多數”的形式定義公共安全，但是此種定義所帶來的問題是若行為危及到的特定多數人，是否應當認定為危害公共安全呢？臺灣地區學者林山田教授指出，公共危險罪指的是足以危害到特定或者不特定多數人，致使其財物受損嚴重或者身體健康受到傷害或者死亡后果的具有公共危險性的犯罪行為[7]。公共安全不僅只是不特定多數人的人身財產安全，也包括特定多數人的人身財產安全。目前理論界存在著認為公共安全是指在公共場所活動的不特定人員的安全的觀點，公共場所指的則是人員密集地方，如人來人往的街道、廣場等地方。不過，不特定不是單個對象的不特定，而是指對象朝多數發展的不特定。如果高空拋物的行為人只是簡單的向人群中拋擲一塊磚頭，不管這塊磚頭砸到了人，或是砸到了物，或是什么也沒有砸到，都不應該以危險方法危害公共安全罪定罪處罰;相反，如果行為人將磚頭砸向正在道路上運行的汽車，雖然只是可能會傷到被砸中的汽車里的人，但是因為汽車在運行，由此可能引起交通事故，導致傷亡事故朝向不特定的多數方向發展，此時可以將行為人的行為評價為以危險方法危害公共安全罪?！岸鄶怠笔抢斫夤舶踩@一概念的核心[8]。這里的多數不只是現實的多數，也包括潛在的多數，且該多數還應具有一定的社會性，畢竟公共安全屬于社會法益的范疇。

關于“公共安全”中“安全”一般認為是指人民群眾的人身、健康和財產不受侵犯，“公共安全”應為多數人的人身、健康和財產不受侵犯。關鍵在于，如果行為只是單純對公私財產造成損害的，是否可以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰？對此理論界存在激烈爭論。有觀點認為根據刑法第115條的表述，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失之間可以是一種選擇關系，二者存其一即可認定為危害公共安全。所以公共安全也可以僅是造成重大公私財產損失，這種觀點在司法實務中具有很大的影響力。也有主張提出在只有財產損失的場合認定公共安全，應當將財產損失嚴格限定在重大的公私財產范圍內[9]。我們贊同單純的財產損失不宜認定為犯罪的觀點。若將單純的重大公私財產損失認定為“危害公共安全”，勢必會擴大刑法第114、115條“公共安全”的限定范圍，將諸如詐騙銀行錢財的行為也認定為“危害公共安全”，也很難合理解釋刑法第115條與刑法第275條故意毀壞財物罪之間的關系[6]。在認定以其他危險方法危害公共安全罪時，對于行為造成的公私財產損害后果，還應該包含致不特定多數人或者特定多數人死亡或者重傷的結果。不過，司法實踐中將許多僅造成非物質性結果的高空拋物認定為“危害公共安全”。如在李某犯以危險方法危害公共安全罪案中，被告人李某喝酒后去到樓頂天臺并便多次將天臺上擺放的裝有泥土的花盆等物品砸向樓下供行人和車輛出入的公共通道，導致停放在通道上的被害人孫某、王某的汽車以及被害人劉某的外墻熱水器排煙管、抽煙機排氣管被損壞參見：深圳市羅湖區人民法院（2012）深羅法刑一初字第204號刑事判決書。。李某的行為單純只造成公私財產損失，認定為以危險方法危害公共安全罪有失妥當。對行為人的某一行為以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，應當僅限于其行為多數人重傷、死亡，或者是重傷、死亡和使公私財產遭受重大損失的侵害結果。只是單純造成公私財產損害的，不宜認定為以危險方法危害公共安全罪。

有鑒于此，將高空拋物行為所觸及的法益界定為“公共安全”，應當綜合考慮行為所拋擲的物品的性質，拋物的高度，行為的時間和場所等。拋擲之物的性質不同，造成的結果也不一樣，拋下一把刀與拋下許多尖銳的釘子造成的結果是完全不同的，前者只能危害到某一人的人身安全，而后者可以與放火、決水、爆炸、投放危險物質這四種行為的危險性相提并論;高空拋物行為發生的時間對結果的發生也有影響，在中午12點人來人往的街道上空拋擲物品與在夜間12點沒有基本無人走路的街道上空拋擲物品造成的結果是大相徑庭;在不同的地點實施高空拋物，也會影響“以其他危險方法危害公共安全罪”的認定，在人口密集的廣場高空拋物和在方圓幾里地只有行為人自己的地方高空拋物造成的結果是完全不同的。

綜上所述，對于將高空拋物認定為刑法第114、115條規定的“以其他危險方法危害公共安全罪”，需要抱持審慎的態度。如果行為符合其他犯罪的構成要件，且以其他罪名定罪也符合罪刑法定的要求，可以準確評價高空拋物損害的法益，應當以其他罪名定罪處罰，而不宜認定為“以危險方法危害公共安全罪”。

三、高空拋物行為人主觀罪過形式的司法標準

高空拋物不同于高空墜物。從高空落下的物品分為自然墜落、人為墜落和拋落三種情況：自然墜落是高空中的物體由于大風等自然因素或者是建筑物的配件等因為年久失修、破損脫落等墜落于地;人為墜落則是使用人因為操作失誤或者是不小心等原因將物件從高空落下;而拋落也分為惡意拋落與非惡意拋落兩種情形。惡意拋落是行為人有意將物件從高空向下拋，甚至于帶有砸傷或者砸死人的主觀惡意;非惡意拋落則是行為人并無傷害的惡意，只是基于習慣或是貪圖方便等原因將物件向外拋出，對于物件拋出致人財物損害或者是致人重傷或者死亡抱持著無所謂的態度。自然墜落和人為墜落是歸屬于高空墜物情況，拋落則屬于高空拋物。區分高空拋物和高空墜物，是為精準分配高空拋物或墜物的法律責任，實現罰當其責。

通常而言，對于高空墜物的責任，自然墜落和人為墜落造成他人損害的，可以根據《侵權責任法》第85條，由建筑物所有人、管理人或者使用人（不能證明自己沒有過錯）承擔，即由物業、開發商或者業主承擔侵權民事責任，特別是人為墜落物品的，如果不能確定具體侵權人，則由不能證明自己沒有過錯的所有建筑物使用人一起對被侵權人承擔補償責任。若行為人惡意或非惡意拋落物品，則應根據行為造成的后果結合行為人的主觀心理定罪處罰。

理論上，依據行為人對于自己行為內容的認識不同，將犯罪故意分為確定故意與不確定故意，而不確定的故意又被區分為概括故意、擇一故意以及未必故意。概括故意是犯罪故意的一種，即行為人有意識地為任何數量的法益創設危險，而不是正好針對某個特定的利益實施侵害 [10]。它需要符合犯罪故意的基本要求，行為人在認識層面要認識到危害結果發生的必然性和可能性[11]，即對于行為情狀的現存意義上的“知”，這種“知”主要是針對行為人扮演的、與構成要件有關的角色、行為的環境以及在構成要件性的結果中，新給人所創設之風險的實現;在意志因素上，行為人要希望或者放任危害結過的發生，德國的判例和學界中有部分觀點認為，必須有意志因素，同時還將故意定義為對實現構成要件的“知”和“欲”[12]。在實踐中，行為人很少是出于明確的故意實施高空拋物致人損害，而是出于概括的故意，即行為人有拋物可能會致他人的生命、健康或財產受到損失的認識，而對于結果的發生持希望或者放任的態度。

在高空拋物構成犯罪的情形中，行為人在主觀上抱持的心理態度只有少部分是指向鮮明的直接故意，針對特定人或物，意圖達到傷害、殺害某人或是毀壞某物的目的，大多數的行為人抱持的是概括故意。根據概括故意的罪過理論，行為人不明確的認識對象是針對“認識因素”，而非“意志因素”。具體包括對行為危險性的認識不明確，對行為的危害對象不明確以及對行為造成的危害結果不明確。對于行為的危險性認識不明確，但至少是要認識到高空拋物行為是有危險性的，只是對于這個行為的危險性認識程度深或淺，從而導致其對于高空拋物造成的危害程度認識不同。對于危害對象不明確，亦即對于高空拋物將會損害到的人民群眾的人身、健康或財產法益不明確，只是知道可能會損害其中一樣或者多樣;對于行為造成的危害后果不明確，高空拋物行為人一般能預見到所拋擲的物品可能會致人重傷或者死亡，可能會毀壞財物，也可能危及公共安全，但究竟會造成這幾樣中的哪一樣或者哪幾樣后果是行為人不能確定的。所以，在判斷行為人的罪責時應當綜合考察行為人的客觀行為以及結果，在概括故意的范圍內按照主客觀相統一的原則定罪處罰。

行為人盡管不排除在主觀故意的支配下實施高空拋物，以達到自己的犯罪目的，但行為人實施高空拋物行為時應當認識到自己的行為可能會發生危害社會結果。以高空拋物侵害生命法益為例，行為人對于地面上有人在行走是可以認識到的，其明知地面上有人在走動，仍然將物品拋下，那么行為人對于可能會砸傷地面上路人的危害后果已經預見到，只是行為人對于這個可能被砸傷或砸死的被害人不確定，他認為自己的行為可能會砸傷人，也可能會砸死人，但也有可能什么人也沒有被砸到，當然什么都沒有被砸到那就是最好的，但是如果砸到了那也沒有什么，這屬于典型的放任心理。在對這個行為人的行為進行刑法上的評價是，先考查其行為造成何種后果，被害人是受傷還是死亡，然后在根據主客觀相統一的原則判斷行為人應該承擔故意殺人罪的責任還是故意傷害罪的責任。

四、兒童高空拋物中監護人的刑事責任分配

在高空拋物致人重傷或者死亡以及財產損失入刑的問題中，還有一個值得關注的議題，即兒童實施高空拋物。據報道，當前發生的高空拋物致人財產損傷的實踐中，不少是由兒童實施的。眾所周知，兒童實施高空拋物行為致人重傷或者死亡，若是14周歲以下，自然是不需要承擔刑事責任的，而14周歲以上16周歲以下的行為人出于故意高空拋物致人重傷或者死亡，承擔故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡的責任。問題是兒童拋物致人重傷或者死亡，其監護人的責任如何確定，監護人在發現兒童實施高空拋物行為時不加以阻止，因而造成法益侵害結果的，其是不作為犯罪，還是間接正犯亦或是過失犯罪？

當監護人指使兒童實施高空拋物致人財損傷時，監護人的行為應當成立間接正犯。間接正犯是區別于親自實施構成要件行為者的正犯[13]。對于間接正犯的處罰根據有工具理論、實行行為說、行為支配說、規范的障礙說。按照工具理論，幕后人利用行為人，尤其是利用無責任能力人或者無故意的人的場合，同利用動物實施犯罪并無不同，可以視為利用者將因沒有責任能力或者陷入錯誤認識而出于意志不自由的狀態的人當做“工具”加以利用。唆使惡狗咬死人的行為無論如何都應直接評價為故意殺人行為，而非是人教唆狗去殺人。同樣的，將意志不自由的人當做“工具”利用者，也要視為正犯[14]。因此，監護人指使兒童實施高空拋物致人財損傷的，兒童作為無刑事責任能力人，也沒有正確辨認是非對錯的能力，也就沒有違法的辨識能力，難以知曉自己的行為會造成什么結果，因此不能對兒童的高空拋物行為進行刑法上的譴責。但其監護人作為完全刑事責任能力人，心智已經完全成熟，是應當認識到高空拋物行為的危險性的。其利用兒童無刑事責任能力，誘導兒童實施高空拋物行為，對地面上的人造成人身、健康或者財產損害，雖然不是自己親自實施，但按照間接正犯理論，監護人成為幕后操縱者，應當高空拋物造成的法益損害結果歸于誘導的監護人，認定監護人的行為成立間接正犯。

當監護人看見兒童正在實施高空拋物卻不加以制止的，監護人的行為應當成立不作為犯罪。以不作為的形式實現構成要件的犯罪是不作為犯[15]。通常而言，監護人對兒童的監護義務除了保護其合法的權益不受侵犯之外，還有教育兒童、阻止他實施危害他人和社會的義務這也可以稱之為是監護人對于兒童的管領義務。當監護人看見兒童實施高空拋物而不加以制止，其就違反了應盡的管領義務，兒童的行為具有損害他人人身、財產的可能性時，監護人也就具有防止高空拋物造成危害結果的義務。監護人處于確保其監護的兒童不實施危害他人利益行為的一種保證人的地位，在看見兒童實施高空拋物時可以阻止卻不制止，因此造成他人利益受損的，監護人應當承擔不作為犯罪的刑事責任。

當監護人懈怠監護義務致使兒童過失實施高空拋物時，監護人的行為應當成立過失犯罪，屬于監督過失的情形。監督過失是日本針對食品、藥品、廠礦、土木工程等領域中存在的由于只處罰直接行為人而不處罰企業組織中的領導和管理者而出現的手腳有罪但頭腦無罪的不公平現象提出的，意指監督者處于監督地位時，應當預見到自己的監督過失可能會導致被監督者的過失行為發生危害社會的結果，并且被監督者的行為確實發生了危害社會結果時監督者需要承擔的行為責任。監督過失行為作為過失實行行為的其中一種，要求監督者違反“監督義務”，這個監督義務來源于監督者的監督管理職責或者是由于監督、管理、指揮不當造成的被監督者的過失行為[16]。監督過失的結構特征在于監督者需負擔雙重過失：一是自己的過失，一是被監督者的過失。監督者除要預見到自己存在監督過失之外，還要預見到自己的監督過失與被監督者的過失行為之間存在因果關系，也就是如果自己履行了監督義務，那被監督者的過失行為很可能就不會發生。監護人懈怠履行監督義務，在預見到兒童有過失實施拋物行為的可能性時（即要求監護人已經發現兒童有實施過失行為的先兆時），例如當兒童因為不注意等原因高空拋物，監護人在兒童過失實施該行為前已經預見到這一點卻怠于行使監護義務的，監護人的懈怠監護行為成立監督過失，構成過失致人死亡罪、過失致人重傷罪等過失犯罪。

當監護人在兒童實施高空拋物時因客觀條件無法履行監護義務時，不成立犯罪。監護人因為客觀原因不知或者不可能知道兒童實施高空拋物，或者監護人盡到監護義務，但是對于兒童實施高空拋物行為不可能預見到的，不能將兒童的行為歸于監護人，監護人沒有刑事責任。在這種情況下，可以根據《侵權責任法》第6條和第32條的規定對被侵權人進行賠償。

五、余論

近年來，我國經濟社會正在經歷激烈的轉型期，不僅傳統社會風險出現新的表現形式，各類新興社會風險也不斷滋生，為有效管控形式多樣且危害日甚的社會風險，我國刑法立法步入頻繁修正的“活躍化立法時期”，而刑事司法實踐也通過大量的司法解釋或司法解釋性規范文件明確懲治引起相關社會風險或者導致社會風險現實化危害行為的法律依據，以期在最大限度保持刑法典穩定的前提下，及時應對社會風險，確保社會安全、安定和安寧。司法解釋作為具有法律效力的規范性文件，在司法活動中理應得到遵守，但很多時候司法解釋卻過多地賦予司法適用者過于寬泛的自由裁量權，讓司法者更加“光明正大”地進行不當擴張甚至類推適用刑法相關條文。誠如張明楷教授所言，司法解釋的合理性應該是以該解釋是否符合刑法條文的真實含義、是否可以實現刑法與其他法律和刑法內部條文之間的平衡，是否可以合理解決案件，以及是否可以最終實現刑法的目的和任務為標準。司法解釋是彌補刑法滯后性的一個主要方法，是隨著社會的發展不斷更新的，“兩高”要及時廢止和修改不適時的司法解釋。且在當下的中國，如果沒有司法解釋，下級司法機關幾乎不會辦案[17]。而在出臺司法解釋之后，司法機關則在多數時候直接引用司法解釋的有關規定，判決書中的說理將不可避免被極大削弱。此次《意見》將高空拋物納入刑法規制軌道，要求對于高空拋物行為，應當全面考量行為人的行為動機、拋擲物性質、拋物場所的現實情況以及行為造成的后果，結合社會危害程度，精確判斷行為性質，正確適用罪名，裁量刑罰。然而，自司法解釋頒布以來，各地人民法院在處理高空拋物案件，將陸續發生的一些高空拋物行為直接卻不當地以以危險方法危害公共安全罪或起訴、或定罪，這一做法值得深思。

高空拋物入刑后最主要的問題就是要防止以危險方法危害公共安全罪的泛化，避免以危險方法危害公共安全罪成為一個“口袋罪名”?？梢钥隙ǖ氖牵皇撬械母呖諕佄镄袨槎挤弦晕ｋU方法危害公共安全罪，只有極少數的高空拋物符合刑法第114、115條第1款規定的以其他危險方法危害公共安全罪，司法實踐將一些不應該認定為該罪的高空拋物行為以這一罪名定罪處罰，這種做法違背罪刑法定原則的要求。

事實上，《意見》明確規定，高空拋物具體觸犯哪一罪名，要結合拋擲物的性質、拋擲的時間、地點以及可能造成的具體危險進行判斷，而非泛化“以危險方法危害公共安全罪”的司法適用，堅持罪刑法定原則，在個案中正確評價拋物行為的刑法性質，行為所觸及的法益更符合故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、以及故意毀壞財物罪保護的法益的，應當按相關罪名定罪處罰。《意見》雖然重點提到“以其他危險方法危害公共安全罪”，但《意見》同時強調要結合拋擲物的性質、拋物場所、拋物時間等因素準確認定行為的刑法性質，而非一概定為“以危險方法危害公共安全罪”，導致《意見》被片面理解，并將一些可能出于意外事件或者不可抗力發生的高空拋物也被認定為“以危險方法危害公共安全罪”。因此，若是行為人實施高空拋物的目的是傷害、殺害特定人員的，可以依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。即使行為人并非以傷害、殺害特定人員為目的實施高空拋物行為，根據行為造成的損害后果以及拋擲物不能造成多數人傷亡的性質，也應當認定為故意傷害罪、故意殺人罪。高空拋物若只是對不特定的一人或者幾人亦或者特定的幾人的人身、健康以及公私財產造成損害的，同樣不能認定為對不特定多數人或者特定多數人造成損害，不宜認定為對足以對公共安全造成損害。

罪刑法定強調“法無規定不為罪，法無明文規定不處罰”，這里的“法”在中國刑法語境中應僅指刑法典，即只有行為符合刑法規定的犯罪具體犯罪構成時，才有對行為進行刑事制裁的必要性，司法解釋無法在刑法典之外另設刑罰規范以處罰未被刑法典所規制的行為。罪刑法定原則要求定罪量刑的準確性，要在對行為進行正確評價的基礎上選擇最合適的罪名和刑罰。罪刑法定是不可撼動的刑法“鐵則”，它并非在刑法立法中被確定下來即為已足，更重要的是在刑事司法實踐中得到應有的堅持和貫徹。刑事司法實踐應在罪刑法定的理念支配下，對高空拋物行為正確評價，不能也不應隨意甚至恣意適用“以危險方法危害公共安全罪”。堅持罪刑法定，是現代法治的基本要求，也是保障人權的的基本要求，更是正確定罪處罰的要求。根據《意見》的規定正確對高空拋物進行精準、精確地刑法規制，正確認定行為侵犯的法益，正確認定行為觸犯的罪名，正確定罪量刑，保證司法的公正性，讓人民群眾在個案中感受到公平正義，是新時代貫徹罪刑法定原則的題中之義。

參考文獻：

[1]倪弋.共同守護“頭頂上的安全”[N].人民日報.2019-10-17（13）.

[2]舒圣祥.高空拋物，懸在城市上空的痛.[N].健康時報.2019-06-25（1）.

[3]克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權行為法：上卷[M].張新寶，譯.北京：法律出版社，2004：8.

[4]王志遠，鄒玉祥.高空拋物、墜物：刑法該如何應對[N].檢察日報，2019-09-2（003）.

[5]勞東燕.以危險方法危害公共安全罪的解釋學研究[J].政治與法律，2013（3）：29.

[6]大塚仁.刑法概說：各論[M].馮軍，譯.北京：中國人民大學出版社，2003：346.

[7]林山田.刑法各罪論：下[M].北京：北京大學出版社，2012：155.

[8]樊建民.以危險方法危害公共安全罪過度適用的檢討[J].法商研究，2016（4）：106.

[9]曲新久.論刑法中的“公共安全”[J].人民檢察，2010（9）：17-23.

[10]高巍.論教唆故意的明確性[J].政法論壇，2018（1）：10.

[11]張永紅.概括故意的研究[J].法律科學，2018（1）：10.

[12]烏爾斯·金德霍伊澤爾.德國刑法總論教科書[M].蔡桂生，譯.北京：北京大學出版社，2015：135.

[13]松宮孝明.刑法總論講義[M].錢葉六，譯.北京：中國人民大學出版社，2013：192.

[14]曹波.中國刑法語境中正犯后正犯理論之消解[J].當代法學，2018（6）：39-42.

[15]山口厚.刑法總論[M].付立慶，譯.北京：中國人民大學出版社，2018：73-74.

[16]錢葉六.監督過失理論及其適用[J].法學論壇，2010（3）：175.

[17]張明楷.簡評近年來的刑事司法解釋[J].清華法學，2014（1）：5-26.

（責任編輯：蒲應秋）