刑民交叉視角中的防衛(wèi)過當

高銘暄 王紅

摘 要：刑民法域對構成防衛(wèi)過當的限度標準在立法規(guī)定上不一致。在刑事司法實踐中，法院采取“刑民防衛(wèi)過當一元論”的立場。但在民事司法實踐中，法院過度依賴刑法解釋標準與刑事裁判結果的同時將造成輕微傷、輕傷損害結果的防衛(wèi)情形認定為防衛(wèi)過當，從而導致刑民判決外部不協調、民事判決內部不均衡。對“刑民防衛(wèi)過當一元論”的比較優(yōu)勢存在質疑，其理論立基即嚴格的違法一元論與我國當前刑法立法既定性又定量的立法模式不相契合，主觀上認為“一元論”可以降低防衛(wèi)選擇的復雜性以及減輕司法機關和當事人的訴訟負擔，這與實際并不相符?！靶堂穹佬l(wèi)過當二元論”是在刑法對防衛(wèi)限度進行司法糾偏后協調不同防衛(wèi)情形下的刑、民法律效果的現實選擇。將刑法上應認定為正當防衛(wèi)的情形，在民法上認定為防衛(wèi)過當，并不必然違反法秩序統(tǒng)一性的原理，且由私法價值與功能的特殊性所決定的。

關鍵詞：刑民防衛(wèi)過當一元論;刑民防衛(wèi)過當二元論;司法糾偏;私法價值

中圖分類號：DF624? 文獻標識碼：A? 文章編號：1000-5099（2020）03-0065-10

Excessive Defense in the Cross-visual Perspective?of Criminal Law and Civil Law

GAO Mingxuan， WANG Hong

（Research Institute of Criminal Law， Beijing Normal University， Beijing， 100875， China）

Abstract：

In criminal and civil law domain， the limit standard of excessive defense is inconsistent in legislation. In the practice of criminal justice， the court has adopted a monism of excessive defense in criminal and civil laws; however， in the practice of civil justice， while relying excessively on the interpretation standards of Criminal Law and the results of criminal judgments， the court considers the defense situation resulting in minor or slight injury as excessive defense， thus causes the penalty civil judgment externally uncoordinated， the civil judgment internal disequilibrium.There is doubt about the comparative advantage of “monism of excessive defense in criminal and civil laws” which is based on the strict law violation monism that is inconsistent with the current qualitative and quantitative legislative model of criminal law， and subjectively considering that “monism” can reduce the complexity of defense choice and reduce the burden of judiciary and litigants is inconsistent with reality. “The dualism of the excessive defense in criminal and civil law” is the realistic choice of the effect of criminal and civil law under different defense situations after the judicial rectification of the defense limit in Criminal Law. It is not necessarily contrary to the principle of the unity of legal order that the situation should be regarded as justifiable defense in Criminal Law and excessive defense in civil law， which is determined by the particularity of private law value and function.

Key words：

monism of excessive defense in criminal and civil laws; dualism of excessive defense in criminal and civil laws; judicial correction; private law value

一、防衛(wèi)過當的刑、民立法與司法暨問題的提出

1.防衛(wèi)過當的刑、民立法糾葛

與如此數量龐大的正當化根據來自如此不同的法律領域所不同，正當防衛(wèi)是鮮有的從刑法中產生出來、并被其他法律領域所采用的正當化根據[1]398-420。因此，對于正當防衛(wèi)的成立條件之一即限度條件，世界上絕大多數國家和地區(qū)均采取了一元的立法模式，即民法上對正當防衛(wèi)限度條件的規(guī)定與刑法相一致的立法模式楊秀朝副教授經比較考察，在學理上提煉出了各國刑、民法對正當防衛(wèi)限度條件的兩種立法模式：第一種，“刑民一元化”的立法模式，即民法上對防衛(wèi)限度的規(guī)定與刑法完全相同或實質相同，這其中又分為三種情形：其一，有的國家在民法上不作任何規(guī)定，而是直接援用刑法中有關正當防衛(wèi)的規(guī)定，例如法國、荷蘭、西班牙等;其二，有的國家在民法上僅作簡單的宣示性規(guī)定，有關正當防衛(wèi)的概念及構成要件還是援用刑法的相關規(guī)定，例如意大利、奧地利、瑞士等;其三，還有的國家雖然在民法中規(guī)定了正當防衛(wèi)的概念及適用條件，但與刑法的規(guī)定基本相同，例如德國、日本、我國臺灣地區(qū)。第二種是“刑民二元化”的立法模式，即刑、民法上對防衛(wèi)限度的規(guī)定有所不同，例如俄羅斯（但值得注意的是，俄羅斯的民法典先于刑法典頒行）。[2]。我國在1997年刑法修訂前即是如此。我國首部刑法典即1979年《刑法》第17條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任;但是應當酌情減輕或者免除處罰?！痹谶@之后，暫且發(fā)揮著微型民法典作用的《民法通則》于1986年頒行，其中第128條對正當防衛(wèi)的立法規(guī)定基本援用了1979年刑法典的相關表述，即“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當的民事責任?！贝撕笫觊g，應當說，我國刑、民法對于防衛(wèi)過當的立法內容完全相同。因此，在司法實踐中，如果防衛(wèi)行為超過必要限度造成不應有的損害，防衛(wèi)人不僅在刑法上構成犯罪，應負刑事責任，還在民法上構成侵權，應承擔適當的民事責任。

然而，防衛(wèi)過當在刑民法域的一致性被1997年刑法修訂所打破?！坝捎?979年刑法典對正當防衛(wèi)限度的規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)，對于刑法上防衛(wèi)行為不能超過必要限度造成不應有危害的規(guī)定，在實踐中很難掌握，以致于實踐中對正當防衛(wèi)掌握過嚴，對防衛(wèi)過當掌握過寬，使得受害人不僅得不到保護，反而會被以防衛(wèi)過當追究刑事責任?！盵3]因此，立法機關決定將正當防衛(wèi)的限度條件進一步放寬為“明顯超過必要限度造成重大損害的”，旨在強化公民的正當防衛(wèi)權利。然而，在1997年《刑法》將防衛(wèi)過當的認定標準從“超過必要限度造成不應有的危害”放寬為“明顯超過必要限度造成重大損害”這一重大修法背景之下，無論是2009年通過的《侵權責任法》第30條，還是亟待審議的《中華人民共和國民法典（草案）》（2019年12月16日稿）第181條，包括其中2017年頒行的《民法總則》第181條，均未選擇隨之調整，而是仍與《民法通則》第128條保持一致，完全沿用了其相關表述，即“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任;正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛(wèi)人應當承擔適當的民事責任”。至此，我國刑、民法上對防衛(wèi)過當的認定標準在規(guī)范表述上出現了明顯的差異。然而，這是否為立法者高瞻遠矚、統(tǒng)攬全局的周密考慮和通盤安排[4]，我們不得而知。

2.防衛(wèi)過當的刑、民司法實踐暨問題的提出

在刑法中，防衛(wèi)限度是法院區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當的關鍵，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害即構成防衛(wèi)過當。反之，則成立正當防衛(wèi)。由此可見，已經具備防衛(wèi)性質的防衛(wèi)行為，不是構成防衛(wèi)過當，就是成立正當防衛(wèi)，二者是非此即彼的矛盾關系。然而，長期以來，我國刑事司法實務對于防衛(wèi)限度的把握，一直存在限制過嚴的傾向，司法人員總是優(yōu)先從防衛(wèi)結果出發(fā)來思考問題，一旦出現重傷或者死亡的結果，基本就認定為防衛(wèi)過當[5]。此外，還有一小部分案件防衛(wèi)人僅造成不法侵害人輕傷的損害后果也被認定為防衛(wèi)過當[6]，從而導致正當防衛(wèi)的成立空間極其有限[7]。為了糾正刑事司法實踐中這種“唯結果論”的做法，刑法理論界與實務界共同做出了的努力。首先，在刑法理論上，學界再次重申：判斷正當防衛(wèi)的限度，要根據具體案件中雙方行為的性質、手段、強度、人員多少與強弱、現場所處的客觀環(huán)境與形勢，進行綜合全面的分析，對防衛(wèi)行為與防衛(wèi)結果依次進行判斷。所謂“明顯超過必要限度”是指防衛(wèi)行為在手段性質、激烈強度、造成損害等方面顯著的超過而不是一般的超過不法侵害行為;所謂“重大損害結果”，是指防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害可能造成的侵害相比明顯失衡，一般僅限于造成人身重傷或死亡，而不包括造成被害人輕傷或財產方面的損失[8]。其次，在司法實務中，最高司法機關在近兩年接連指導了幾個轟動全國的重大案件，并以指導性案例的形式為司法機關認定防衛(wèi)過當提供了權威的辦案參考最高人民法院于2018年6月20日發(fā)布了第18批共4件指導性案例，其中包括于歡故意傷害（防衛(wèi)過當）案，最高人民檢察院于2018年12月18日發(fā)布了第12批指導性案例，其中有4件案例涉及正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當，分別是陳某正當防衛(wèi)案、朱鳳山故意傷害（防衛(wèi)過當）案、于海明正當防衛(wèi)案和侯雨秋正當防衛(wèi)案。。如此一來，以后對于僅造成不法侵害人輕傷損害后果的防衛(wèi)情形，無論防衛(wèi)行為是顯著的超過必要限度還是一般的超過必要限度，或都將不再構成防衛(wèi)過當而應成立正當防衛(wèi)，此為其一。

其二，承前所述，民法上對于防衛(wèi)過當的立法內容已與刑法出現明顯的差異。那么，在司法實踐中，法院認定防衛(wèi)過當，對于民法上“超過必要限度造成不應有的損害”的規(guī)定與刑法上“明顯超過必要限度造成重大損害”的要求，究竟是應統(tǒng)一解釋為一個評判標準，還是應區(qū)分為不同法域的兩個評判標準？對于這一問題的回答，還得一切從判例出發(fā)。

通過實證考察防衛(wèi)過當在刑、民司法實踐中的適用樣態(tài)發(fā)現，在全部的刑事判例和一部分的民事判例中，法院的態(tài)度其實是支持“刑民防衛(wèi)過當一元論”的觀點，即采取統(tǒng)一的標準來認定刑、民法上的防衛(wèi)過當，主要表現在：第一，法院在認定被告人的防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度造成重大損害，屬于正當防衛(wèi)之后，直接判決被告人既不負刑事責任亦不承擔任何民事責任在“杜金猛故意傷害案”中，法院認為，自訴人指控被告人杜金猛犯故意傷害罪，請求追究被告人的刑事責任，根據本案發(fā)生原因及查明事實，實屬自訴人進行挑釁并先動手毆打被告人杜金猛，被告人杜金猛在被自訴人抓住毆打無法擺脫的情況下，才用隨身攜帶的折疊刀刺傷自訴人以求擺脫，并在擺脫后及時報警，應認定該行為屬于正當防衛(wèi)，且沒有超過必要限度，不構成防衛(wèi)過當，故被告人杜金猛依法不負刑事責任。對于自訴人請求被告人杜金猛賠償經濟損失的請求，依據《中華人民共和國民法總則》第一百八十一條第一款和《中華人民共和國侵權責任法》第三十條的規(guī)定，因被告人杜金猛的行為屬于正當防衛(wèi)，故對自訴人及其訴訟代理人的請求，依法不予支持。參見：云南省施甸縣人民法院（2018）云0521刑初59號刑事附帶民事判決書。，即在刑法上成立正當防衛(wèi)的，在民法上也屬于正當防衛(wèi);第二，法院在認定被告人的防衛(wèi)行為已明顯超過必要限度造成重大損害，構成防衛(wèi)過當之后，不僅對被告人進行定罪處刑，在被害人提起附帶民事訴訟的場合，還判決被告人應承擔適當的民事責任在“潘洪福故意傷害案”中，法院認為，被告人為了使其財產免受正在進行的不法侵害，因而使用刀具將被害人東某2、劉某1扎傷，其行為明顯超過必要限度，造成被害人東某2死亡、被害人劉某1輕傷的嚴重后果，應系防衛(wèi)過當。根據《中華人民共和國侵權責任法》第十六條的規(guī)定，被告人因犯罪行為造成東某2死亡的經濟損失應予賠償，但被告人系因防衛(wèi)過當行為造成的損害后果，根據《中華人民共和國侵權責任法》第三十條的規(guī)定，應當承擔適當的責任，即70%的民事賠償責任。參見：黑龍江省蘭西縣人民法院（2018）黑1222刑初37號刑事附帶民事判決書。;如果被害一方在刑事訴訟結束之后單獨提起民事訴訟，法院便直接根據已生效的刑事判決書所確認的事實，認定被告屬于防衛(wèi)過當，應承擔適當的民事責任在“張金虎與宋榮莉生命權、健康權、身體權糾紛一案”中，本院認為，關于責任承擔問題，因本院作出的（2017）粵1303刑初619號刑事判決書已生效，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第九條的規(guī)定，對該刑事判決書認定的事實，本院予以確認，該判決認為，被告宋榮莉在遭受他人掐脖子控制之際，為使本人人身免受不法侵害而采取的制止不法侵害的防衛(wèi)行為，惟其人身安全尚未遭受嚴重威脅的情形下使用刀具致不法侵害的行為人重傷，明顯超過必要限度并造成重大損害，屬防衛(wèi)過當。就本案而言，因為宋榮莉故意造成張金虎受傷害的行為，根據《侵權責任法》第六條的規(guī)定，宋榮莉應當依法承擔侵權責任。又由于宋榮莉捅傷張金虎的原因是為使本人人身免受不法侵害而采取的制止不法侵害的防衛(wèi)行為，但是該防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，屬防衛(wèi)過當，根據《侵權責任法》第三十條的規(guī)定，本院綜合分析本案的具體案情，并根據原、被告的過錯程度，本院酌情確定被告宋榮莉應對原告張金虎因此次傷害造成的經濟損失承擔85%的賠償責任。參見：廣東省惠州市惠陽區(qū)人民法院（2018）粵1303民初127號民事判決書。，即在刑法上構成防衛(wèi)過當的，在民法上也屬于防衛(wèi)過當。

然而，值得注意的是，還有一部分的民事判例（并非為數不多），被告造成不法侵害人輕微傷的損害后果，就被法院認定為“超過正當防衛(wèi)的必要限度，造成不應有的損害，屬于防衛(wèi)過當”在“郭奕選與江門市廣播電視臺、岑俊杰生命權、健康權、身體權糾紛一案”中，經報料，江門電視臺的工作人員岑俊杰、路皓軒隨馬健武、馬國頌到郭奕選經營的商鋪進行采訪，進入商鋪后，郭奕選與馬健武發(fā)生爭吵，后郭奕選因江門電視臺的工作人員岑俊杰、路皓軒未出示工作證件而拒絕接受采訪，并上前爭搶路皓軒手持的攝像機，進而與馬國頌、馬健武、路皓軒發(fā)生肢體沖突，導致攝像機掉地損壞，郭奕選、馬國頌、馬健武三人受輕微傷。法院認為，本案中，郭奕選爭搶路皓軒手持的攝像機系非法侵害他人的財產，馬國頌、馬健武與路皓軒對此予以制止屬正當防衛(wèi);馬國頌、馬健武與路皓軒制止郭奕選非法爭搶攝像機，本可不造成郭奕選身體上的損害，但馬國頌、馬健武與路皓軒的制止行為超過了正當防衛(wèi)必要的限度，導致郭奕選受輕微傷，造成不應有的損害，根據《中華人民共和國侵權責任法》第三十條“正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛(wèi)人應當承擔適當的責任”的規(guī)定，應由馬國頌、馬健武與路皓軒承擔適當的責任。參見：廣東省臺山市人民法院（2017）粵0781民初713號民事判決書。;

此外，還有極少數的未曾進入刑事司法程序的民事判例，被告造成不法侵害人輕傷的損害后果，也被法院認定為防衛(wèi)過當，應承擔適當的賠償責任在“楊在永與楊在芝身體權、健康權糾紛一案”中，原、被告系親兄弟關系，被告未經原告同意將原告所有的河沙拿去粉刷自家豬圈，原告得知后，質問被告，雙方不歡而散;次日晚8時許，原告通知被告，不再與被告合伙建房，讓原告馬上把建筑材料拉走，原告趕到建筑工地質問被告并推了被告一掌，接著又踢了被告兩腳，被告當場被踢倒在地，之后原告又卡住被告脖子用拳頭進行毆打，被告隨即拿起菜刀砍了原告幾下，后被周圍群眾拉開。經梓潼縣公安局鑒定，原告楊在永傷情為輕傷。本案因經梓潼縣公安局仁和派出所、仁和鎮(zhèn)上游村人民調解委員會調解未果，原告訴來本院。法院認為，原告用拳腳并用的方式毆打被告，在被告未還手的情況下仍然不依不饒繼續(xù)實施毆打行為，迫使被告在不得已的情況下砍傷原告，被告為使自已身體免受原告的非法侵害，采用侵害原告身體的方式阻止原告正在實施的違法行為，被告的行為屬于正當防衛(wèi)，但被告采用刀砍的方式阻止原告赤手空拳的傷害，且造成了原告左肘部血管神經肌腱斷裂、左食指伸指肌腱斷裂、左尺骨中段撕脫性骨折，損傷程度達到輕傷這一嚴重后果的發(fā)生，被告的防衛(wèi)行為明顯超出了必要限度，被告應當對防衛(wèi)過當行為給原告造成的損失承擔賠償責任。參見：四川省梓潼縣人民法院（2013）梓民初字第505號民事判決書。。

以上這兩類案件使之前的全部刑事判例和部分民事判例所支持的“刑民防衛(wèi)過當一元論”的觀點受到一些挑戰(zhàn)：第一，在防衛(wèi)行為超過必要限度造成不法侵害人輕微傷的場合，雖然由于傷情過輕未達到刑事立案的標準，但根據刑法上“出罪舉重以明輕”的司法適用原則，防衛(wèi)人在造成不法侵害人輕傷損害后果的情形下都將不再構成防衛(wèi)過當而應成立正當防衛(wèi)。那么，在該情形下防衛(wèi)人更是遠不足以負刑事責任;但在民法上，可以說有近半數的民事判例，防衛(wèi)人因造成不法侵害人輕微傷的損害后果而被法院判決承擔防衛(wèi)過當的侵權責任。第二，在防衛(wèi)行為超過必要限度造成不法侵害人輕傷損害后果的場合，根據刑法理論界與實務界最新的共識，輕傷并不包括在“重大損害”的范圍之內。因此，在刑法上，該情形并不構成防衛(wèi)過當而應成立正當防衛(wèi);但在民法上，由于防衛(wèi)人造成不法侵害人輕微傷的損害后果就要承擔防衛(wèi)過當的侵權責任，已經造成不法侵害人輕傷損害后果的防衛(wèi)人顯然也應承擔適當的的民事責任。因此，不僅在立法規(guī)定上，在司法實踐中也出現了刑、民法對防衛(wèi)過當認定不相一致的情況。如果在理論上為了繼續(xù)堅守“刑民防衛(wèi)過當一元論”，而選擇對這兩類“例外的”民事判例的合理性采取懷疑的態(tài)度，恐怕不僅有違實事求是作為學術之第一要義，還有可能在無形中扼殺理論創(chuàng)新性、完善性發(fā)展的契機。

二、對“刑民防衛(wèi)過當一元論”之優(yōu)勢的質疑

“刑民防衛(wèi)過當一元論”主張將刑、民法上對防衛(wèi)限度不相一致的立法內容作出統(tǒng)一的規(guī)范解釋，即“防衛(wèi)行為超過制止不法侵害所必要的限度，并且造成重大損害”[9];并認為堅守“刑民防衛(wèi)過當一元論”的立場，在理論上可以維護法秩序的統(tǒng)一性，在實踐中能夠降低防衛(wèi)人在緊急狀態(tài)下進行防衛(wèi)選擇的復雜性，在訴訟中有助于減輕司法機關和當事人的訴訟負擔[10]。對于這三點比較優(yōu)勢，本文略有一些不同的認識。

1.嚴格的違法一元論不契合我國刑法的立法模式

“刑民防衛(wèi)過當一元論”的支持者之所以主張將刑、民法上的防衛(wèi)限度要件進行統(tǒng)一的解釋，更進一步說，是將刑法上“明顯超過必要限度造成重大損害”的認定標準“平移”至民法中去“一統(tǒng)”刑、民法上的不一致，其提供的最有力的理論依據就是法秩序的統(tǒng)一性原理?！耙粋€行為的合法性或者違法性，對于全體法律制度，也就是對于全部法律領域來說，是否必須統(tǒng)一地加以確定？或者，它們是否能夠根據具體法律材料的特點，有區(qū)別地加以判斷？”[1]397“違法的一元論”認為，法律規(guī)范必須在所有法域內保持邏輯的一致性和體系的協調性，否則無法明確指引國民的自由行動以及使得司法機關裁判無所適從。因此，在任何一個法域被禁止的行為，在其他法域也被禁止。反之，在任何一個法域被允許的行為，在其他法域也被允許。如此，便可以消除不同法律規(guī)范之間可能的矛盾與沖突，從而保持整體法秩序的統(tǒng)一性。以法秩序的統(tǒng)一性為思想基礎、以“嚴格的違法一元論”為論據支撐，“刑民防衛(wèi)過當一元論”推演得出了“在理論上不存在在刑法上被評價為合法的正當防衛(wèi)行為，但又在民法上構成防衛(wèi)過當、應當承擔民事責任的情形”的結論。

在德國刑法學界居于主流地位的“嚴格的違法一元論”，且不說自身存在著“立論基礎過于理想、絕對且形式化，幾乎完全否定各法領域在性質、目的和機能等方面固有的差異”[11]等缺陷，其理論觀點若是適用于我國刑法，其面臨的最大問題就是不符合我國刑法獨具特色的立法模式的實際。具體來說，與德、日等西方國家在劃定犯罪圈的大小上所采取的“立法定性+司法定量”模式不同，我國的刑法立法深受前蘇聯刑法理論與實踐經驗的影響，一方面在入罪上吸收了以社會危害性為中心的犯罪實質概念，另一方面在出罪上又受到蘇俄刑法典中關于犯罪概念的“附則”1926年蘇俄刑法典第六條犯罪定義的附注寫道：“對于形式上雖符合本法典分則某一條文所規(guī)定的犯罪構成要件之行為，但因其顯著輕微且無損害結果，而缺乏社會危害性者，不認為是犯罪?！盵12]規(guī)定的啟發(fā)，創(chuàng)造性的規(guī)定了“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。一般認為，我國刑法總則第13條關于犯罪概念的規(guī)定后半部分“但書”的內容，是把定量因素明確地引進犯罪的一般概念之中[13]，從而奠定了我國刑法獨具特色的“立法定性+立法定量”模式。據粗略的統(tǒng)計，我國刑法分則中有近2/3的條款含有定量因素[14]。因此，在當前刑法立法既定性又定量的模式之下，某一行為是否成立犯罪，不僅要在“質”上符合刑法所規(guī)定的犯罪的行為類型，還要在“量”上達到刑法所規(guī)定的“數額較大”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”、“造成嚴重后果”等要求;而未能達到法定罪量要求的行為，雖在刑法上不構成犯罪，但還可以適用其他法律，包括行政法、民商法等，對這些“一般的違法行為”進行處理。由此可知，在我國整體法律制度中，刑法上所規(guī)定的犯罪行為與其他法律中所規(guī)定的一般違法行為，在行為類型上（即“質”上）往往存在著重合的狀態(tài)，同一行為類型依據情節(jié)（即“量”上）的不同，較輕的可以構成民事不法或者行政違法，而較重的則構成刑事犯罪[15]。這與西方國家整體的法律制度不盡相同，他們刑法中的犯罪的行為類型與其他法律中的違法的行為類型一般不具有重合性，某類行為被規(guī)定為犯罪，即使再輕微也不能被科以行政處罰，而規(guī)定科以行政處罰的行為，即使再嚴重也不會構成犯罪[16]。因此，在這些國家，“嚴格的違法一元論”有其立論的法制基礎及合理性成分，但在我國刑法當前“立法定性+立法定量”的模式之下，判斷某一行為的違法性或者合法性，絕不是嚴格一元、非此即彼的，在刑法上不構成犯罪的行為完全有可能被其他法律追究其他責任。

2.降低防衛(wèi)選擇的復雜性只能停留在想象

“刑民防衛(wèi)過當一元論”的支持者還認為，對刑、民法上的防衛(wèi)限度要件采取統(tǒng)一的認定標準，防衛(wèi)人在緊急狀態(tài)下便可以明確的知道自己應采取何種程度的防衛(wèi)是合適的;而如果刑、民法對防衛(wèi)限度采取不同的認定標準，防衛(wèi)人可能要在緊急狀態(tài)下對不同的法律效果進行利益衡量之后，再決定是選擇按照民法的規(guī)定采取行動還是根據刑法的要求進行防衛(wèi)，從而貽誤了實行防衛(wèi)的最佳時機。無論是對“刑民防衛(wèi)過當一元論”可以降低防衛(wèi)選擇的復雜性的期待，還是對“刑民防衛(wèi)過當二元論”會額外增加防衛(wèi)人的思想負擔的擔憂，都不過是坐在圖書館里的主觀想象而已。

古往今來，正當防衛(wèi)行為之所以會被寬恕或者免責而現今又被正當化，無不是考慮了人類自我保存的本能的一面。個人保全的原理之于正當防衛(wèi)的本質和根據，從文明的演進與理論的發(fā)展來看，其地位或高或低，其分量或重或輕，始終是作為正當防衛(wèi)制度的基礎而存在。關于“本能”，曾是奧地利著名的心理學家西格蒙德·弗洛伊德所創(chuàng)建的精神分析理論中的核心內容，“在本我的需要所引起的緊張背后存在的力，稱之為本能”[17]。而所謂“本我”，或原我、伊底，又指的是人的心理最深層的潛意識（unconscious）結構部分，其中蘊貯了人性當中最接近獸性的一些原始沖動，因而，具有明顯的非理性、非邏輯性、沖動性的特征。弗洛伊德的晚期學說將本能分為生的本能和死的本能，其中生的本能又包括早期學說所概況的一方面用于自我保存的生本能和另一方面用于個體發(fā)展的性本能。這些本能力量由于都是基于“本我”的需要而激發(fā)的，因而具有一定的原始性和無意識性。正當防衛(wèi)即是防衛(wèi)人在緊急狀態(tài)下，出于自我保存的本能目的，而對不法侵害人實施的反抗或者反擊，此時，防衛(wèi)人通常會具有非常強大的非理性、非邏輯性、沖動性，甚至可能是無道德性和反社會性的心理能量。這一點，我們透過司法實踐中的各種裁判案例，可以感受到一些。在司法實踐中，防衛(wèi)人經常是在被侵害現場隨手拿起某把刀錘、拾起某根棍棒、操起某支鐵鍬就進行對抗，而壓根不會考慮對方是否赤手空拳或者年事已高、身矮體弱，有的防衛(wèi)人將對方的侵害工具搶奪過來以后還要進行反擊，直到靠強力把不法侵害者打到無力再戰(zhàn)或者明確舉旗投降為止。此外，還有一些防衛(wèi)人事后描述自己當時遭受不法侵害時的心理十分害怕或者憤怒。在現實的防衛(wèi)案件當中，幾乎沒有遭受不法侵害的防衛(wèi)人在如此緊急的狀態(tài)下可以進行理性的思考和邏輯的判斷。因此，認為如果在理論上對刑、民法上的防衛(wèi)限度要件采取不同的認定標準，可能就會給防衛(wèi)人增添更多的利益權衡的思考負擔，這種無謂的擔憂不過是庸人自擾。而認為只有對刑、民法上的防衛(wèi)限度要件采取統(tǒng)一的認定標準，防衛(wèi)人才能明確的知道自己應如何進行選擇，這種觀點也只能停留在美好的想象層面。刑法上評判防衛(wèi)過當的標準一直都是唯一且確定的，即“明顯超過必要限度造成重大損害”，緣何還有如此之多的防衛(wèi)人明知正當防衛(wèi)的界限而“選擇”逾越？真實的不法侵害與正當防衛(wèi)的情勢復雜多變，并非在法律上采取了統(tǒng)一、確定的限度標準，現實的防衛(wèi)人就能夠在緊急狀態(tài)下理性的選擇防衛(wèi)的程度，更不用談事后的法律效果。

3.一元論并不會減輕當事人的訴訟負擔，二元論也不會增加司法機關的訴訟負擔

“刑民防衛(wèi)過當一元論”者指出，對刑、民法上的防衛(wèi)限度要件采取統(tǒng)一的認定標準，在先的刑事裁判就會對之后的民事裁判產生一定的拘束力，法院不必再花費時間和精力去查明案件的事實和真相，這給司法機關帶來了便利和高效。此外，還可以杜絕當事人就刑事裁判已認定為正當防衛(wèi)的案件再次提起損害賠償的可能，從而減輕了司法機關和當事人的訴訟負擔。但是，在司法實踐中，真實的情況是，即便已經有司法機關認定被告屬于正當防衛(wèi)，當事人還是執(zhí)意一而再、甚至再而三地向法院提起民事侵權訴訟以請求損害賠償。以“楊嘎八、王加愛等與李戛福等生命權、健康權、身體權糾紛一案”為例，原告楊嘎八和王加愛系楊某某的父母，其子楊某某在一次械斗中死亡。盡管元江縣人民檢察院以李戛福等的行為屬于正當防衛(wèi)，不構成犯罪，不負刑事責任為由向元江縣公安局出具了不予批準逮捕的決定書，元江縣公安局也據此作出了終止偵查的決定書，并撤銷了此案，但是在該案中不幸死亡的楊某某，其父母楊嘎八、王加愛還是將參與械斗的另一方李戛福等人，一而再、再而三的訴至了法院，請求法庭判令對方賠償其子楊某某因故死亡造成的經濟損失。法庭中，被告李戛福等的行為是否屬于防衛(wèi)過當成為爭議的焦點，一審、二審法院均認為，因二原告并未提供能夠推翻檢察機關及公安機關認定結論的證據材料。因此，不能證明李戛福等人的行為是防衛(wèi)過當，而正當防衛(wèi)依法不承擔民事責任，故對原告主張的經濟損失，不予支持參見：云南省元江哈尼族彝族傣族自治縣人民法院（2018）云0428民初19號民事判決書和云南省玉溪市中級人民法院（2018）云04民終651號民事判決書。。無獨有偶，在“方學東與蘭坪鑫光大舞臺音樂吧、熊軍輝生命權、健康權、身體權糾紛一案”中，盡管蘭坪縣檢察院已經以被告熊軍輝構成特殊防衛(wèi)為由對其不予批準逮捕，原告方學東仍將被告熊軍輝訴至了法院，請求法院判令賠償損失。法院根據蘭坪縣人民檢察院的不予逮捕決定書的內容直接認為被告熊軍輝是因正當防衛(wèi)致原告八級傷殘，不屬于防衛(wèi)過當，不承擔民事責任參見：云南省蘭坪白族普米族自治縣人民法院（2017）云3325民初621號民事判決書。。由此可見，即便在司法實踐中法院對刑、民法上的防衛(wèi)過當統(tǒng)一了認定標準，也并不會當然的杜絕當事人就已被判定為正當防衛(wèi)的案件再次提起民事訴訟的可能。因此，堅持“一元論”不會實質的減輕當事人的訴訟負擔。至于司法機關，誠然，刑、民法上對防衛(wèi)限度要件采取統(tǒng)一的認定標準，的確可以減輕司法機關在審理查明案件事實上的負擔，但“二元論”也并不會給司法機關額外的增添負擔，法院只需要判定為之前的刑事裁判所查明的案件事實是否符合民法上防衛(wèi)過當的認定標準即可。

三、糾偏后刑民防衛(wèi)過當的二元協調

眾所周知，2017年發(fā)生在山東聊城的“于歡故意傷害案”引發(fā)了刑法學界對正當防衛(wèi)制度的全面反思。其中，對正當防衛(wèi)限度要件的規(guī)范理解與實務認定是本次研究熱潮的重要關注之一。刑法學界此次對“明顯超過必要限度造成重大損害”的司法糾偏是我們再次討論應如何解釋刑、民法上對防衛(wèi)過當不相一致的立法規(guī)定所不能忽視的背景與前提。相較于“刑民防衛(wèi)過當一元論”，“刑民防衛(wèi)過當二元論”更能在刑法對防衛(wèi)限度的司法糾偏之后協調好不同防衛(wèi)情形下的法律效果。

1.刑法上對防衛(wèi)限度的糾偏以及將留下的實際問題

此次在刑法上，學者們對防衛(wèi)過當的司法糾偏，除了本文在上述談到的全面綜合分析的立場以及對“明顯超過必要限度”和“重大損害結果”的規(guī)范理解，還涉及到對防衛(wèi)行為明顯超過必要限度與防衛(wèi)造成重大損害結果二者之間關系的重新審視。在司法實踐中，法院對防衛(wèi)限度的判斷，不僅存在“一旦出現重傷或者死亡的結果，基本就認定為防衛(wèi)過當”的“唯結果論”傾向，還存在“采用以‘明顯超過必要限度為基準的一元構成條件”即司法機關在判斷防衛(wèi)限度時將“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度”作為核心要件，而未將“造成重大損害”考慮在內，卻將“損害結果”作為評價指標。[18]的代表性做法，因此，在理論上，越來越多的刑法學者主張，要將防衛(wèi)限度要件分解為防衛(wèi)行為限度和防衛(wèi)結果限度兩個彼此獨立存在的要件，防衛(wèi)過當是防衛(wèi)行為過當與防衛(wèi)結果過當的結合，肯定防衛(wèi)過當要對防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”與防衛(wèi)結果是否為“重大損害結果”依次分別進行判斷[19]。如此一來，在刑法上，以下三種情形或將不再構成防衛(wèi)過當而應成立正當防衛(wèi)：第一，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，但僅造成輕傷的損害后果。例如，遭毆打后持空啤酒瓶砸不法侵害人的頭部致其輕傷。第二，防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，但又造成重傷以上的損害后果。例如，赤手空拳反抗不法侵害人的持械毆打并致其重傷，或者被不法侵害人持刀捅傷后用搟面杖反擊并致其死亡。第三，防衛(wèi)行為沒有明顯超過但一般超過必要限度，造成輕傷的損害后果。例如，被對方三人分別持啤酒瓶、伸縮棍、消防斧等圍毆后拿出水果刀捅刺其中一個不法侵害人致其輕傷。對于此三種情形，雖然在刑法上已不再完全符合“明顯超過必要限度造成重大損害”的認定標準，但在民法上，還能認定為“超過正當防衛(wèi)的必要限度，造成不應有的損害”嗎？如果按照“刑民防衛(wèi)過當一元論”的觀點，以上三種情形，由于在刑法上屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。因此，在民法上均亦無需承擔任何的民事責任。然而，這樣的處理將直接使司法實踐中刑、民事的判決結果顯失公平性和均衡性。因為在單獨的民事訴訟中，即案件不曾進入刑事司法程序，被告防衛(wèi)造成不法侵害人輕微傷或者輕傷的損害后果就要被法院認定為防衛(wèi)過當，應承擔適當的民事責任，而以上三種情形，防衛(wèi)行為所超過的必要限度更甚、防衛(wèi)結果所造成的損害更大，防衛(wèi)人反而不用承擔任何的民事責任，二者相比簡直是天壤之別。因此，當我們再次討論對刑、民法上不相一致的防衛(wèi)限度要件是應作統(tǒng)一解釋還是二元區(qū)分時，必須要從刑民一體化的視角，對糾偏后所遺留下的現實問題進行協調的解決。

2.“刑民防衛(wèi)過當二元論”的協調之道與理論依據

“刑民防衛(wèi)過當二元論”的主張多為民法學者所提出，其主要觀點為：民、刑法上對防衛(wèi)過當的認定標準存在重大區(qū)別，民法上“正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害”的規(guī)范要求遠比刑法上“明顯超過必要限度造成重大損害”的門檻低得多。因此，在刑法上構成防衛(wèi)過當的必然在民法上也屬于防衛(wèi)過當，但在防衛(wèi)行為超過必要限度造成不應有的損害， 且并未明顯超過必要限度造成重大損害的情形下，防衛(wèi)人雖在刑法上不屬于防衛(wèi)過當而應成立正當防衛(wèi)，不負刑事責任，但在民法上卻已構成防衛(wèi)過當，應承擔適當的民事侵權責任[20]。

此前，“刑民防衛(wèi)過當二元論”至多在理論上提出這種假設，即存在“防衛(wèi)行為超過必要限度造成不應有的損害，但未明顯超過必要限度造成重大損害”的可能，而今，刑法上對防衛(wèi)過當進行司法糾偏后遺留下了一些現實問題，“刑民防衛(wèi)過當二元論”可以在實踐中獲取更多的用武之地，即將“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度、但僅造成輕傷的損害后果”，“防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度、但又造成重傷以上的損害后果”以及“防衛(wèi)行為沒有明顯超過但一般超過必要限度、造成輕傷的損害后果”這三種在刑法上不再構成防衛(wèi)過當的情形，在民法上認定為防衛(wèi)過當，由防衛(wèi)人對所造成的“不應有的損害”承擔適當的損害賠償責任。這樣的二元處理方式既可以保持防衛(wèi)過當在民事訴訟中認定標準的協調一致性，從長遠看，或許還有利于消解一部分法院在認定成立正當防衛(wèi)、判決被告人無罪方面的無形壓力和阻力，以減輕刑事正當防衛(wèi)制度的過度負荷。

采用“刑民防衛(wèi)過當二元論”的觀點，將在刑法上成立正當防衛(wèi)的情形在民法上認定為防衛(wèi)過當，這樣的現實選擇并非無源之水、無本之木。“刑民防衛(wèi)過當二元論”的支持者有的從單一刑法的角度，根據我國刑法既定性又定量的立法模式進行反向推理，防衛(wèi)過當在刑法中屬于犯罪。其中，防衛(wèi)限度要件即可視為此類犯罪的定量因素，只有達到了“明顯超過必要限度造成重大損害”這一“量”的要求，才構成刑法上的防衛(wèi)過當，而我們知道，犯罪又是由一般的違法行為不斷量變產生質變而來的，因此，在構成犯罪的防衛(wèi)過當之前必然還存在一個一般違法然而無罪的防衛(wèi)過當[21];有的從刑民關系的角度，認為民法與刑法調整社會關系的方法不同，1997年刑法修訂將防衛(wèi)限度明顯放寬，有利于震懾公民不實施嚴重的不法侵害行為，有利于鼓勵公民積極地同犯罪行為作斗爭，有利于維護社會秩序，而民法側重于當事人雙方利益的平衡，因此，民法上防衛(wèi)過當的認定標準相比刑法而言更為寬松[22]。

盡管民法中的正當防衛(wèi)制度由刑法而來，并且在理論與實踐上共享了一些成果和經驗，比如，民法理論在界定正當防衛(wèi)的概念、確定正當防衛(wèi)的構成要件上充斥著刑法理論的研究成果，民事實踐在認定防衛(wèi)主觀、防衛(wèi)限度上借鑒、援用了刑事司法實踐的裁判經驗或者結果，但是，與刑法上正當防衛(wèi)制度所彰顯的“權利保護—秩序維護”的公法價值相區(qū)別，民法中的正當防衛(wèi)制度有其特殊的私法價值與功能?！白詾鯛柋劝矊Ψ蛇M行公私法劃分之后，相似制度就在各自場域中開始發(fā)揮不同的價值與功效，正當防衛(wèi)制度即是如此。刑法體系中的正當防衛(wèi)制度更多的體現的是對社會治安治理的整體性調解上，而民法體系中的正當防衛(wèi)制度區(qū)別于刑法，具有維護私權平等、保障與制約權利的兩重功效與價值，是故在解釋、識別和使用民法上的正當防衛(wèi)制度時，不必過度依賴刑事公法的解釋路徑?！盵23]具體到防衛(wèi)限度要件，相較于刑法，“民法上對損害結果的重視程度要遠遠強于對當事人主觀意圖以及行為‘危害性‘可受非難性的關注，民法更強調責任的補償性即損害的填補”[24]，因此，對于在刑法上雖未達到“明顯超過必要限度造成重大損害”的標準，但已經造成不法侵害人輕傷以上損害后果的防衛(wèi)情形，在民法上還是可以認定為防衛(wèi)過當的，這是由私法價值與功能的特殊性所決定的。

3.對批判“刑民防衛(wèi)過當二元論”的一些必要回應

（1）在司法實踐中，法院認定防衛(wèi)過當，是否的確存在刑、民同案異判的情形？

在現有的司法判例中，的確除了“俞江輝被控故意傷害案”（二審法院改判被告人俞江輝在兩次遭受楊某、羅某等人的毆打后被迫還手持刀致楊某死亡、致羅某輕傷的行為成立正當防衛(wèi)，不負刑事責任，但維持了一審判決中的刑事附帶民事部分，即由俞江輝賠償楊某經濟損失2 000元參見：云南省昆明市中級人民法院（1997）昆刑終字第230號刑事附帶民事判決書。）外，幾乎沒有法院針對同一案件既在刑法上認定被告人成立正當防衛(wèi)又在民法上認定屬于防衛(wèi)過當的判例存在。相反，案件如果已被刑事司法機關（包括公安機關、檢察院和法院）認定為正當防衛(wèi)（包括特殊防衛(wèi)），民事審判法院則會徑直根據此前的刑事裁判作出相一致的判決。這個現狀“刑民防衛(wèi)過當二元論”也注意到了。需要明確的是，“二元論”主張的提出，并不是從具體判例到抽象概念的歸納總結，而是籌謀著去解決這樣一個現實的問題：在民事司法實踐中，法院一方面過度依賴刑事裁判的結論，認為只要被之前的刑事裁判認定為是正當防衛(wèi)，無論造成何種損害結果，都不再承擔任何的民事責任，但另一方面，在單獨提起的民事訴訟中，又將造成輕微傷、輕傷損害結果的防衛(wèi)情形認定為是防衛(wèi)過當，判決防衛(wèi)人應承擔適當的民事責任，從而導致案件裁判顯失公平性與均衡性。加之，刑法同時在理論與實踐層面對防衛(wèi)過當的標準進行了糾偏認定，以一定程度上擴大刑法上正當防衛(wèi)的成立空間，如果按照“刑民防衛(wèi)過當一元論”的觀點，則可能會進一步加劇不同防衛(wèi)情形下刑、民法律后果的不協調。民事判決結論內部不均衡、刑民法律后果外部不協調，“刑民防衛(wèi)過當二元論”應運而生。

（2）“刑民防衛(wèi)過當二元論”是否會破壞整體法秩序的統(tǒng)一性，給防衛(wèi)人造成行為選擇困難

“刑民防衛(wèi)過當二元論”受到的最大抨擊就是將在刑法上評價為合法的正當防衛(wèi)行為在民法上又認定為侵權的防衛(wèi)過當行為，彼此相互矛盾沖突，在理論上違反了法秩序的統(tǒng)一性，在實踐中將導致防衛(wèi)人無所適從。對此，本文認為，關于違法性的判斷問題，德日理論中大概有三種學說主張，“嚴格的違法一元論”認為，在整體法律制度中，對某一行為的違法性或者合法性判斷，是單一的、且絕對的，即要么違法要么合法，這種非此即彼的思維方式孕育了“刑民防衛(wèi)過當一元論”。然而，前文已指出，當前我國刑法既定性又定量的立法模式難以與此相融合，故而不以為然。“緩和的違法一元論”既承認在整體法律制度中違法性的判斷應是統(tǒng)一的，又認為在不同法域之間違法性的判斷具有相對性，靈活變通后的“緩和的違法一元論”不僅在日本、在我國也為多數學者所支持;“違法的相對論”則進一步主張在不同法域之間應分別進行違法性的判斷，在法律融合的背景下，數個不同法域很可能對同一行為做出調整與規(guī)制，因此，在一定條件下應當允許違法性的判斷“和而不同”，法秩序的統(tǒng)一不是違法概念的形式統(tǒng)一，而是各法域目的的統(tǒng)一，因而，違法判斷的相對性也并不排斥法秩序的統(tǒng)一性[25]，開始被越來越多的學者所提倡。無論是相對保守的“緩和的違法一元論”還是相對激進的“違法相對論”，都不必然違背法秩序的統(tǒng)一性，且都接受不同法域之間由于各自的規(guī)范保護目的不同所導致的對違法性判斷的不相一致，因而并不反對將在刑法上應認定為正當防衛(wèi)（合法行為）的行為在民法上又認定為防衛(wèi)過當（違法行為），可以成為“刑民防衛(wèi)過當二元論”的理論支撐。

四、結語

刑法學界對正當防衛(wèi)制度開展的全面糾偏是“刑民防衛(wèi)過當二元論”再次提出的有利背景。為了適度擴大司法實踐中正當防衛(wèi)的成立空間，刑法理論界對“明顯超過必要限度”“造成重大損害”的規(guī)范內涵以及二者之間的關系重新進行了解釋與定位。選擇“刑民防衛(wèi)過當二元論”的立場，將“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度、但僅造成輕傷的損害后果”“防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度、但又造成重傷以上的損害后果”“防衛(wèi)行為沒有明顯超過但一般超過必要限度、造成輕傷的損害后果”等三種在刑法上將不再構成防衛(wèi)過當而應成立正當防衛(wèi)的防衛(wèi)情形，在民法上仍認定為防衛(wèi)過當，由防衛(wèi)人對“不應有的損害”承擔適當的賠償責任，在理論上并不必然違反法秩序的統(tǒng)一性原理，在實踐中還能維護民事判決內部的均衡性，承接刑事正當防衛(wèi)制度的過度負荷。

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（責任編輯：蒲應秋）