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論《商標(biāo)法》第32條中的使用地域性原則

2020-06-04 09:50:24鐘凱臻
法制與社會 2020年13期

關(guān)鍵詞 商標(biāo)法 商標(biāo)使用 地域性原則 境內(nèi)使用 關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)

作者簡介:鐘凱臻,華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院,碩士研究生。

中圖分類號:D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標(biāo)識碼:A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.006

一、問題的提出

在商標(biāo)注冊取得制下,惡意搶注國外知名商標(biāo)的情況屢屢發(fā)生。但是“惡意搶注的說法只是一個籠統(tǒng)的標(biāo)簽,如果簡單地受惡意搶注說法的擺布,很可能會流于情緒化,不適當(dāng)?shù)財U展惡意搶注的范圍?!?我國《商標(biāo)法》設(shè)置了不同的條款用于規(guī)制惡意搶注,其中第32條規(guī)定:“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利,也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”該條是保護未注冊在先使用商標(biāo)的重要依據(jù),但前提是商標(biāo)需滿足“已經(jīng)使用并有一定影響”的要求,通說認(rèn)為此處的“使用”僅指本國境內(nèi)而言,不包括境外使用的情形,即商標(biāo)使用的地域性原則。例如,孔祥俊認(rèn)為,未在我國境內(nèi)使用的境外商標(biāo),在我國境內(nèi)就不應(yīng)具有商標(biāo)權(quán)益。 然而在全球化、網(wǎng)絡(luò)化的環(huán)境下,境外商標(biāo)并不在我國境內(nèi)實際使用亦被公眾所知的現(xiàn)象十分普遍。那么,對于“境外使用、境內(nèi)有一定影響”的商標(biāo),能否啟用我國《商標(biāo)法》第32條禁止他人注冊?

二、商標(biāo)使用地域性原則

(一)《商標(biāo)法》第32條中商標(biāo)使用地域性原則的確立

針對實踐中惡意搶注他人在先使用商標(biāo)的現(xiàn)象,《商標(biāo)法》在2001年修訂時在第31條(現(xiàn)行《商標(biāo)法》第32條)中新增“不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)” 的規(guī)定。根據(jù)2002年《商標(biāo)法實施條例》的定義,商標(biāo)的使用,包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。上述規(guī)定未特別明確“使用”是否有地域范圍。事實上,由于“有一定影響”產(chǎn)生的前提是“使用”,而“有一定影響”必然針對我國境內(nèi)公眾而言,故“使用”被默認(rèn)為發(fā)生在我國境內(nèi)。

實踐中,對“使用”地域性的討論圍繞兩起“無印良品”的商標(biāo)爭議而展開。第一起“無印良品”商標(biāo)糾紛案 中,盛能公司在服裝等類別上注冊了“無印良品”“MUJI”商標(biāo),良品計畫公司認(rèn)為構(gòu)成對其在先使用并有一定影響的商標(biāo)的搶注,但只能證明其在英國、日本及我國香港地區(qū)等境外地區(qū)在先注冊并使用了“無印良品”或“無印良品MUJI”商標(biāo)。在第二起“無印良品”案 中,棉田公司在毛巾等類別注冊了“無印良品”商標(biāo),良品計畫公司提交的證據(jù)僅能表明“無印良品”商標(biāo)在日本、中國香港及中國臺灣等國家和地區(qū)的宣傳使用和知名度情況,以及在中國大陸地區(qū)定牌加工 等事實。上述兩起案件,商評委均認(rèn)為證據(jù)無法證明良品計畫公司的商標(biāo)已在中國大陸地區(qū)使用,因此不屬于在先使用并有一定影響的商標(biāo)。在國家工商行政管理總局發(fā)布的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中也明確將在先使用解釋為“在中國已經(jīng)使用”。

在第一起“無印良品”案中,北京高院曾否認(rèn)商標(biāo)使用的地域性,指出:“被搶注的未注冊商標(biāo)是否在中國大陸地區(qū)使用并不構(gòu)成該條款的必備適用要件。” 但在第二起“無印良品”案中,法院卻未采該觀點,明確“在中國大陸境內(nèi)實際使用”為前提。 在最高法院2010年發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第18條中亦可看出境內(nèi)使用的認(rèn)定傾向:“在中國境內(nèi)實際使用并為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉的商標(biāo),即應(yīng)認(rèn)定屬于已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”最高法院在2012年6月對上述第二起“無印良品”商標(biāo)案作出再審判決,指出“只有在先使用并有一定影響的商標(biāo)才屬于本條禁止搶注的范圍,在不足以證明爭議商標(biāo)在中國大陸境內(nèi)在特定類別的商品上在先使用并有一定影響的情況下,無需評判商標(biāo)申請是否具有主觀惡意的情形?!?/p>

此后,在眾多涉及國外商標(biāo)的案件中法院均堅持商標(biāo)使用地域性原則,對商標(biāo)未在中國大陸地區(qū)實際使用的,通常不予認(rèn)可。例如,在“MAJOLICA MAJORCA”商標(biāo)爭議案中,由于爭議人明確表示標(biāo)有“MAJOLICA ?MAJORCA”商標(biāo)的商品還沒有在中國大陸進行銷售,并且證據(jù)主要是網(wǎng)絡(luò)論壇、網(wǎng)絡(luò)文章等材料,因而未被法院認(rèn)定為在先使用商標(biāo)。 在PUNYUS案、EASTMAN案、馬西亞諾案、優(yōu)塑潔案、奧寶仕案、紐迪牛仔案等案件中,法院表達了類似的觀點。

(二)商標(biāo)使用地域性原則的理論依據(jù)

通說認(rèn)為,商標(biāo)使用地域性原則的理論依據(jù)在于商標(biāo)權(quán)的地域性原理。商標(biāo)權(quán)作為一種知識產(chǎn)權(quán),在沒有國際條約、雙邊或多邊協(xié)定特別規(guī)定的情況下,其法律效力僅限于一國境內(nèi)。商標(biāo)權(quán)的保護依賴于國家強制力,是國家主權(quán)的體現(xiàn),其地域范圍是由主權(quán)國家的地理疆界所決定的,一個國家可以在不違反國際條約有關(guān)規(guī)定的情況下,自主決定其本國境內(nèi)商標(biāo)權(quán)變更的條件、保護范圍等內(nèi)容。商標(biāo)使用作為商標(biāo)法中的特定概念,與商標(biāo)權(quán)密切相關(guān),僅指在“商標(biāo)法意義上的使用” ,而非所有對標(biāo)識的使用行為。由于商標(biāo)權(quán)具有地域性,商標(biāo)權(quán)特定利益的實現(xiàn)又離不開商標(biāo)的使用,因此只有發(fā)生在商標(biāo)權(quán)地域范圍內(nèi)的使用,才能依據(jù)產(chǎn)生該國相關(guān)法律制度予以評價?!叭绻谏虡?biāo)的使用與特定的地域范圍之間無法建立起關(guān)聯(lián),那么即使在事實層面,該使用的事實確實存在,但在法律層面,該使用也無法得到法律的承認(rèn),產(chǎn)生其應(yīng)有的影響和意義?!?這一結(jié)論在使用取得制下是理所當(dāng)然的,因為只有發(fā)生在境內(nèi)的在先使用才能作為確定商標(biāo)權(quán)歸屬的直接依據(jù)。雖然我國采用注冊制,以申請代替使用作為確定商標(biāo)權(quán)歸屬的直接依據(jù),但使用依然有重要影響?,F(xiàn)行《商標(biāo)法》中,無論是第31條規(guī)定的“初步審定并公告使用在先的商標(biāo)”,還是第4條第1款的“不以使用為目的”、第49條第2款的“連續(xù)三年不使用”、第59條第3款的“在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用”、第64條第1款的“此前三年內(nèi)實際使用”,無不指境內(nèi)使用。而對于特定的境外使用,第26條亦有專門規(guī)定:“在中國政府主辦的或者承認(rèn)的國際展覽會展出的商品上首次使用的”享有優(yōu)先權(quán),僅僅保留特定展會使用的申請日。這是因為,在注冊制下法律對未注冊商標(biāo)的保護是有限的,不能過分沖擊注冊取得商標(biāo)權(quán)體制。 如果未注冊商標(biāo)并未在我國境內(nèi)使用,就可享有上述權(quán)利(益),相當(dāng)于給外國商標(biāo)預(yù)留注冊空間,這與注冊取得制的基本原則相違背。

三、對使用地域性原則的突破

商標(biāo)使用不僅能夠?qū)︻A(yù)期的市場范圍產(chǎn)生影響、形成預(yù)期的商譽,亦能對潛在市場產(chǎn)生影響,在實際使用的地域范圍以外產(chǎn)生潛在商譽,這種現(xiàn)象就是商標(biāo)使用的溢出效應(yīng)。商標(biāo)使用與其產(chǎn)生的商譽,就好比將石頭扔入水面,正所謂“一石激起千層浪”,在市場因素的影響下,商譽的范圍可能遠超商標(biāo)最初使用的地理空間。商譽是商標(biāo)保護的實質(zhì),不應(yīng)對境內(nèi)業(yè)已形成的商譽視而不見,因而近年來實務(wù)界和理論界都在尋求對商標(biāo)使用地域性的突破,從而擴大《商標(biāo)法》第32條的適用范圍。

(一)使用地域性原則在實踐中的突破

近年來,法院已在部分案件中承認(rèn)未在境內(nèi)實際使用商標(biāo)的法律效力。例如,在娜可絲案 中,北京高院認(rèn)為境外網(wǎng)站或時尚雜志上對化妝品的使用、宣傳,我國境內(nèi)的消費者通常情況下能夠獲得,并且存在我國消費者在境外購買化妝品的事實,同時考慮到申請人具有明顯惡意,因此認(rèn)定娜可絲公司所主張的在先商標(biāo)已經(jīng)在申請日之前在中國大陸使用且具有一定的知名度。在凱倫姆瑞爾案 中,北京高院認(rèn)為,在訴爭商標(biāo)申請日前,凱倫穆瑞爾公司通過網(wǎng)絡(luò)宣傳、交易等方式對其“karen murrell”商標(biāo)進行宣傳、使用,且中國相關(guān)公眾能夠通過瀏覽相關(guān)網(wǎng)站獲知相關(guān)信息,能夠認(rèn)定該商標(biāo)在訴爭商標(biāo)申請日前對于中國相關(guān)公眾已有一定影響。在AESOP案中 ,雖然北京高院認(rèn)為在案的域外證據(jù)不能證明申請日前伊美斯公司在中國大陸將“AESOPS”商標(biāo)長期使用于第3類商品并使之具有一定影響,但最高法院再審?fù)品徟袥Q,認(rèn)為相關(guān)新聞報道、評論文章和網(wǎng)絡(luò)論壇等信息雖未表明是伊美斯公司主動進行的商業(yè)宣傳,但相關(guān)公眾已經(jīng)形成對“AESOP”商標(biāo)的認(rèn)知,并且通過代購、網(wǎng)購等渠道購買伊美斯公司的產(chǎn)品,因此認(rèn)定構(gòu)成在先使用并有一定影響的商標(biāo)。上述三起涉及化妝品的商標(biāo)爭議中,均沒有直接證據(jù)證明國外商標(biāo)在中國大陸境內(nèi)在先實際使用,但法院考慮商標(biāo)在境內(nèi)的知名度,注冊人的主觀惡意,以及化妝品行業(yè)的特殊性等因素,仍然予以保護。

應(yīng)該認(rèn)為,上述案例只是法院的個案考量,并未真正推翻使用地域性的原則。然而上述判決對使用的認(rèn)定不無疑問,網(wǎng)站使用、境外消費、海外代購等事實是否能當(dāng)然理解為在我國境內(nèi)使用?應(yīng)當(dāng)如何理解商標(biāo)使用的地域性?在涉及境外商標(biāo)使用的情形中,使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)究竟如何?實踐中并未有明確的答案。

(二)使用地域性原則在理論上的突破

1.實際使用標(biāo)準(zhǔn)

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為,必須堅持境內(nèi)實際使用的基本原則,但可適當(dāng)降低境內(nèi)實際使用的證明標(biāo)準(zhǔn)。例如,周云川認(rèn)為,可以“適當(dāng)擴大商標(biāo)使用的形式、降低有一定影響的門檻,對于商業(yè)活動中涉及商標(biāo)的均可以認(rèn)定為商標(biāo)使用?!?此種觀點認(rèn)為,如果商標(biāo)在我國境內(nèi)沒有任何形式的使用,則不應(yīng)予以保護。

筆者認(rèn)為,該標(biāo)準(zhǔn)雖然放寬了境內(nèi)實際使用的證明要求,但仍要求一定形式的境內(nèi)實際使用,無法解決商標(biāo)僅在境外網(wǎng)站、第三方媒體或網(wǎng)站上的使用是否能構(gòu)成商標(biāo)使用的問題,不符合當(dāng)今商標(biāo)使用的現(xiàn)實。

2.使用結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)

(1)使用要件不必說。該說認(rèn)為,《商標(biāo)法》第32條的重點在于主觀惡意與有一定影響的判斷,是否“使用”并非考慮的重點。例如,王太平認(rèn)為:“由于‘一定影響必然是通過使用產(chǎn)生的,因此‘有一定影響與‘使用+有一定影響并無實質(zhì)區(qū)別?!?黃匯認(rèn)為,《商標(biāo)法》第32條中的使用是一種消極使用,不管是境內(nèi)還是境外使用者,只要其商標(biāo)在我國境內(nèi)的相關(guān)公眾中產(chǎn)生了一定影響,就應(yīng)當(dāng)有權(quán)禁止他人的惡意搶注。 馮術(shù)杰認(rèn)為,在先使用的要求僅適用于注冊者善意的情形,在注冊人惡意的情況下,則應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠實信用原則對主觀惡意作出判斷,而不以使用的認(rèn)定為必要。 在上文提到的第一起無印良品案中,北京高院就曾指出當(dāng)主觀惡意明顯時使用并非必要條件。

(2)被動使用說。該說認(rèn)為,商標(biāo)使用可分為主動使用與被動使用。前者指商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用行為,后者則指社會公眾對商標(biāo)的使用,主要包括媒體和社會公眾對商標(biāo)的宣傳、報道、評論等情形。 “他人已經(jīng)使用”應(yīng)作擴大解釋以包括商標(biāo)“被動使用”的情形。該觀點主要是為解決“索尼”案、“偉哥”案和“陸虎”案 中涉及國外商標(biāo)所有者未主動使用但已經(jīng)被社會公眾所使用的商標(biāo)俗稱、別稱能否構(gòu)成其在先使用未注冊商標(biāo)的問題,被動使用論者認(rèn)為,由于商標(biāo)的俗稱已被公眾廣泛使用,因此亦滿足在先使用的要求。

(3)使用意志說。有學(xué)者提出“公眾使用規(guī)則”,認(rèn)為不是所有公眾使用行為的效果均可以歸屬于商標(biāo)持有人,應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)持有人是否反對公眾使用或存在“類似使用”,以及公眾使用目的情形。亦有學(xué)者稱為“客觀聯(lián)系規(guī)則”。 該說承認(rèn)公眾使用的效力,但認(rèn)為同時需要商標(biāo)所有者的承認(rèn),不得違背商標(biāo)所有者的意志。 在2019年的《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》中亦采此種觀點,第16.24條規(guī)定:“一般在相關(guān)公眾已將該‘未注冊商標(biāo)與當(dāng)事人產(chǎn)生聯(lián)系的情況下,只要該行為不違背當(dāng)事人主觀意愿的,可以認(rèn)定構(gòu)成‘已經(jīng)使用的情形?!?/p>

筆者認(rèn)為,不應(yīng)混淆“使用”行為本身與“使用”的結(jié)果。首先,被動使用說把“商標(biāo)被他人所使用”的客觀事實評價為商標(biāo)使用,是將“使用”與“有一定影響”混為一談。“商標(biāo)本質(zhì)上是消費者對商標(biāo)標(biāo)志與其所代表的有關(guān)商品的信息之間的聯(lián)系的記憶” ,商標(biāo)形成的決定因素和最終評判標(biāo)準(zhǔn)在于消費者的認(rèn)知,公眾對商標(biāo)的使用應(yīng)屬“有一定影響”的范疇而不是“使用”的范疇。商標(biāo)法意義上的使用是商家自己建立商譽的努力過程,目的是為了實現(xiàn)商品來源的識別功能。所謂公眾“使用商標(biāo)”只有認(rèn)牌購物和向他人介紹兩種情形:對于前者,商標(biāo)僅是購物的動機,是消費者依據(jù)記憶和經(jīng)驗并作出判斷的過程,體現(xiàn)為心理活動;對于后者,商標(biāo)是被描述性使用,例如在博客上對某個產(chǎn)品進行介紹。故公眾“使用商標(biāo)”不符合商標(biāo)使用的定義。

其次,從權(quán)利歸屬的角度,公眾使用商標(biāo)的權(quán)益歸屬于商標(biāo)所有者亦不符合商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性以及洛克關(guān)于勞動財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定,存在理論缺陷。 使用意志說雖對被動使用說有所修正,考慮商標(biāo)所有者的主觀意志,但依然認(rèn)可公眾行為可以構(gòu)成“使用”,事實上所承認(rèn)的亦不是“使用”,而是承認(rèn)“有一定影響”這一事實。

5.境內(nèi)商業(yè)經(jīng)營的計劃

商家正為進入我國市場進行籌備,例如:計劃參加我國舉辦的進口博覽會,正辦理我國進口審批手續(xù)等過程等,一定程度上反映商標(biāo)使用與我國的關(guān)聯(lián)。但是,僅宣稱要開拓中國市場或者向全球提供服務(wù),不屬此種情形。結(jié)合《聯(lián)合建議》第3條(a)款和(b)款 (i)項,應(yīng)考慮是否實際為境內(nèi)顧客服務(wù),是否與境內(nèi)人士建立其他具有商業(yè)動機的關(guān)系,以及是否已經(jīng)制訂重大計劃在境內(nèi)經(jīng)營。此外,結(jié)合《聯(lián)合建議》第3條(b)(ii)條,若聲明不提供給特定的顧客,或聲明僅提供給特定地區(qū)的顧客,這種聲明應(yīng)當(dāng)對商標(biāo)使用的地域有所限制。

四、結(jié)語

傳統(tǒng)的商標(biāo)使用地域性原則已不能適應(yīng)當(dāng)今全球化和網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展,大量“網(wǎng)紅”品牌如雨后春筍,紛紛涌現(xiàn),受到廣大年輕人的追捧,眾多新興品牌通過互聯(lián)網(wǎng)在極短的時間內(nèi)火遍全球,國外商標(biāo)已被我國消費者認(rèn)知卻尚未實際在我國境內(nèi)使用的現(xiàn)象并不罕見。《商標(biāo)法》第32條中明確了商標(biāo)“使用”要求,根據(jù)商標(biāo)注冊取得制和商標(biāo)權(quán)地域性原理,使用地域性的基本原則仍應(yīng)堅持,但卻不必拘泥于境內(nèi)的實際使用,可將境外使用而與境內(nèi)有關(guān)聯(lián)的情形包含在內(nèi),從而適度擴大對使用地域性的理解,有效平衡商標(biāo)權(quán)地域性與全球化之間的矛盾。在瞬息萬變的商業(yè)環(huán)境中,法院應(yīng)綜合主客觀方面,對境外商標(biāo)使用的境內(nèi)效力進行細(xì)致地分析,在個案中進一步總結(jié)和梳理出具體的考量因素。

注釋:

孔祥俊.商標(biāo)法適用的基本問題[M].中國法制出版社,2014年版,第230頁,第113頁.

北京市高級人民法院 (2007)高行終字第16號行政判決書;北京市高級人民法院 (2007)高行終字第495號行政判決書。

最高人民法院(2012)行提字第2號行政判決書。

關(guān)于定牌加工是否構(gòu)成商標(biāo)使用的問題亦是該案重點,有不少學(xué)者進行討論,參見王太平.從“無印良品”案到“PRETUL”案:涉外定牌加工的法律性質(zhì)[J].法學(xué)評論,2017(6).

雖然《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中采用了“在中國”的表述,實際上指的是中國大陸地區(qū),而不包括中國港澳臺地區(qū)。

北京市高級人民法院(2016)京行終2726號行政判決書。

北京市高級人民法院(2019)京行終3185號行政判決書、北京市高級人民法院(2019)京行終657號行政判決書、北京市高級人民法院(2019)京行終 5170 號行政判決書、北京市高級人民法院(2017)京行終4222號行政判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)京73行初1277號行政判決書、北京市高級人民法院(2019)京行終4922號行政判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73行初2090號行政判決書。

趙建蕊.商標(biāo)使用再TRIPS中的體現(xiàn)及在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新發(fā)展[M].中國政法大學(xué)出版社,2014年版, 第7頁,第13頁.

王太平.我國未注冊商標(biāo)保護制度的體系化解釋[J].法學(xué),2018(8),第144頁,第147頁.

北京市高級人民法院(2013)高行終字第86號行政判決書。

北京市高級人民法院(2019)京行終5348號行政判決書。

最高人民法院(2018)最高法行再18號行政判決書;北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第2524號行政判決書。

周云川.商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟:規(guī)則與判例[M].法律出版社,2014年版,第405-407頁.

黃匯.商標(biāo)使用地域性原理的理解立場及適用邏輯[J].中國法學(xué),2019(5),第80頁.

馮術(shù)杰.未注冊商標(biāo)的權(quán)利產(chǎn)生機制與保護模式[J].法學(xué),2013(7),第44頁.

北京市高級人民法院 (2007)高行終字第16號行政判決書。

鄧宏光.為商標(biāo)被動使用行為正名[J].知識產(chǎn)權(quán),2011(7),第11頁.

“索尼”案,參見北京市高級人民法院(2008)高行終字第717號行政判決書;“偉哥”案,參見最高人民法院(2009)民申字第313號民事判決書;“陸虎”案,參見北京市高級人民法院(2011)高行終字第1150號行政判決書。

董篤篤.論商標(biāo)法中的“公眾使用規(guī)則”——以吉利“陸虎”商標(biāo)爭議案為例[J].知識產(chǎn)權(quán),2013(1).

袁博.論商標(biāo)的“公眾使用”與“客觀聯(lián)系”——廣東茶葉公司與商標(biāo)評審委員會、桂埔芳商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟案評析[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2015(Z1),第136頁。

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Euromarket Designs Inc. v. Peters and Crate & Barrel Lted [2001]F.S.R.20。另見趙建蕊.商標(biāo)使用再TRIPS中的體現(xiàn)及在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新發(fā)展[M].中國政法大學(xué)出版社,2014年版,第176-177頁.

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