網絡直播刑事風險的制裁邏輯分析

關鍵詞 網絡直播 刑事風險 制裁邏輯

作者簡介：馬征，廣東廣和（順德）律師事務所，律師，研究方向：刑事。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.021

我國信息技術近些年來發展迅速，這對新型網絡消費的發展起到了很大的推動作用，通過互聯網進行直播表演風靡整個社會，但是由于相關方面的管理和法律法規的缺失導致互聯網直播經常出現一些涉黃、涉暴等違法行為，針對這個問題雖然社會各方面都給予了高度的重視，并且相關部門也已經出臺了相應的措施加以管理，但是網絡主播仍然衍生出了較高的法律風險，這應該當引起我們的高度重視，并且應著重從完善相關管理制度和法律法規的層面解決和遏制相關問題的發生，只有這樣才能夠確保網絡直播行業的健康可持續發展。

一、網絡直播刑事風險的主要類型

（一）網絡主播引發的刑事風險

我國關于互聯網管理方面的法律法規對互聯網直播服務的使用者有著明確的規定，主要包括兩個方面：網絡直播發布者、用戶。近些年來隨著網絡直播這一新興行業的快速發展也創造了一個新興的職業——網絡主播，這個職業群體一方面是網絡直播服務的使用者，另一方面還是發布者，這也導致他們具有很大的網絡直播風險，并且女性面臨的風險往往更大。現階段，網絡主播經常會出現兩類違法的直播行為：一是各種輕微的失范行為。比如，言行低俗、舉止輕佻以及穿著暴露等等，這種直播與社會道德不符，并且往往突破社會倫理底線，情節比較嚴重的甚至會對社會公共秩序造成極大的干擾;二是違法犯罪行為或者嚴重失范行為。比如直播強奸、“造人”、吸毒等等。針對這些行為，公安機關一直都在強力打擊，并且對于涉及違法犯罪的有關人員也追究了相應的刑事責任，但是在一些消極因素的影響下，比如刑法規定闕如、“法不責眾”的傳統觀念等，導致很多涉及嚴重行為失范的網絡主播難以有效的追究他們的刑事責任。

（二）網絡直播平臺引發的刑事風險

在網絡直播行業的實際經營過程中，直播平臺和主播的利益有著密切的聯系，但是網絡直播過程中直播平臺往往難以做到有效的管理，對于出現的問題大多情況下只能采取事后補救措施，再加上內部的管理措施得不到貫徹落實，因此網絡直播平臺實際上無法進行有效的管理，從而引發直播風險。現階段由網絡直播平臺主要會引發四類風險：一是對直播空間的公共管理秩序造成危害，并對用戶的消費權益和現實物理社會的公共秩序造成直接或者間接的影響;二是對于網絡安全（信息）管理義務不予履行，甚至故意違反，這不僅會對網絡直播平臺自身正常的經營活動造成危害，并且還會使用戶的合法權益受到嚴重的侵害;三是由于網絡系統安全是網絡直播平臺正常運行的基礎和前提，同時也是最為重要的核心。如果網絡安全得不到有效的保障，那么就很有可能會侵害網絡直播平臺的信息網絡安全以及用戶的個人信息安全[1]。

二、網絡直播中刑事責任的判定

（一）網絡主播的刑事責任范圍分析

1.直播危害行為

（1） 直播極端不雅行為或色情。現階段，相關方面的法律法規并沒有明確的定義色情行為，也沒有明確其法律責任，尤其是沒有具體規定如何處罰兒童色情制品，這直接導致很多網絡主播頻頻出現打色情“擦邊球”的行為，其中充斥著低俗風氣。（2）直播淫穢表演。雖然公安機關長期以來嚴厲打擊利用網絡直播平臺進行淫穢表演的行為，但是這種現象在網絡直播中還是時常出現。將淫穢音像制品以及淫穢物品通過網絡平臺進行播放很有可能觸犯《刑法》第364條構成犯罪，比如組織播放淫穢音像制品罪、傳播淫穢物品罪等等。（3）涉及未成年的猥褻性直播。當前廣大未成年人群體已經開始被“注意力經濟”滲透，網絡直播也開始涉及到未成年人群體。通常來說，猥褻主要是指行為實施者為了滿足自身的性欲和性刺激對被害人實施除奸淫之外的性侵犯行為。但是從解釋學的角度來看這種解釋，并不能判定“猥褻”行為是否包括針對未成年人的不雅直播或者涉色情直播。（4）直播虛假廣告。我國互聯網經濟近些年來發展迅速，企業和廠家為了最大程度擴大產品的影響力和知名度，紛紛利用網絡直播進行宣傳，但是由于相關方面體制機制的缺失，導致網絡直播中夾雜著大量的虛假廣告，這對現實社會的秩序以及直播平臺的信息安全造成了嚴重的威脅。

2.主要的刑事責任類型

（1）直播行為或直播內容對現實社會管理秩序以及網絡直播空間公共秩序造成嚴重影響且情節比較惡劣的，可以會涉及到以下幾種違法犯罪行為：聚眾擾亂社會秩序罪、組織播放淫穢音像制品罪、聚眾淫亂罪、組織淫穢表演罪、尋釁滋事罪以及傳播淫穢物品罪等等。（2）直播行為或者直播內容涉及恐怖活動或者對極端主義、恐怖主義等進行傳播和宣揚的，并且對國家安全和公共安全造成嚴重危害的，可能會涉及到以下幾種違法犯罪行為：以危險方法危害公共安全罪、恐怖活動犯罪等等。（3）直播行為或者直播內容對公民人身權利和民主權利等造成侵害的，可能會涉及到網絡誹謗等違法犯罪行為。（4）直播行為或直播內容與違法犯罪活動相關或者通過網絡直播進行犯罪聯絡通訊又或者將網絡直播作為違法犯罪活動網站的，可以根據《刑法》第287條對非法利用網絡行為的正犯責任進行追究[2]。

（二）直播平臺的刑事責任邊界判定

1.直播平臺網絡安全義務的主要依據

（1）《網絡安全法》。該法規明確規定網絡直播平臺應該承擔以下責任和義務：一是信息安全保護義務。對網絡違法犯罪活動加以防范，并對網絡數據的保密性和完整性加以維護;二是內容審查義務。對于不當信息內容直播平臺應該立即停止該信息的傳播，并且應采取相應的處置措施，比如消除、封禁等，避免信息進一步擴散，同時還要將相關記錄完好的保存下來，然后及時反饋給主管部門。（2）《互聯網直播服務管理規定》。該法規明確規定網絡直播平臺對于違反服務協議的互聯網直播服務使用者或者違反相關法律法規的互聯網直播服務使用者應該及時采取處置措施，并根據情節的嚴重程度對其采取不同程度的處罰措施，比如警示、暫停發布以及封禁賬號等等，同時還要將違法違規直播內容及時刪除，并將相關記錄完好的保存下來及時反饋給主管部門。

2.主要的刑事責任類型

（1）共犯責任。這主要是指網絡直播平臺不履行網絡安全管理義務，甚至故意違反相關方面的規定，與網絡主播或者平臺用戶存在共同犯罪的意思聯絡，并且在這期間采取放任不管的態度或者將直播平臺技術服務積極的主動提供給網絡主播，同時相關安全措施不積極執行，既不切斷網絡暫停直播，也不封禁違法賬號，這實際上就是與他人一起組織實施犯罪，因此應當追究網絡直播平臺的共犯責任。（2）不作為責任。《刑法》第286條明確規定，如果危害因素或者危害結果的發生可以被積極預防或者控制，但是卻采取放任不管或者消極對待態度而導致出現或者發生危害狀態或者危害結果的，應當追究不作為責任。這里需要注意的是，過失犯罪或者故意犯罪都有可能是不作為犯罪[3]。（3）獨立的正犯責任。對于利用網絡直播平臺開展違法犯罪活動的現象和人員，網絡直播平臺在已經全面了解的情況下，仍然為其提供支持和幫助（提供網絡直播服務和技術），并且有危害結果發生的，應當追究網絡直播平臺的正犯責任。（4）重大監督或者管理過失責任。如果直播具有特殊性質的內容且直播具有廣泛的受眾面時，網絡直播平臺舉要承擔相應的監督和管理過失責任，如果對社會秩序以及網絡直播空間公共秩序造成嚴重影響且造成的后果比較嚴重時，應當追究其過失犯罪的刑事責任。

三、結語

總而言之，當前傳統的刑法理論和司法實踐在應對網絡直播引發的各種刑事案件的過程中出現了一系列的不適應問題。針對這種情況，首先我們應當根據《網絡安全法》等法律法規對網絡直播行業加強管理和監督，并對涉嫌違法犯罪的行為加以處罰;其次，要根據當今時代特征和網絡直播行業的發展現狀對《刑法》進行修訂和完善，只有這樣才能夠有效的規范網絡直播行為，促進網絡直播行業的健康發展。

參考文獻：

[1]吳紀奎.論刑事案件庭審直播的規制[J].中國刑事法雜志，2014（6）：81-90.

[2]李皛.論刑法領域行政制裁的存在邏輯[J].鄭州大學學報：哲學社會科學版，2019（4）：29-34.

[3]李庚強.刑事法律援助之程序性制裁問題研判[J].商丘師范學院學報，2016， 32（7）：82-86.