被套路的“套路貸”？以刑法謙抑為視角談企業融資借貸法律路徑

◎ 文 《法人》特約撰稿 李喆

編者按

民間借貸在我國長期存在，一定程度上解決了部分社會融資需求，與此同時，也不可避免地產生了一系列社會和法律問題。近年來，“套路貸”犯罪愈演愈烈，民間借貸亂象叢生。2018 年，中央吹響“掃黑除惡”專項行動號角；2019 年“兩高兩部”關于辦理“套路貸”和非法放貸兩個意見出臺，對民間借貸中存在的違法犯罪行為形成高壓態勢。2019 年《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（下稱《“套路貸”意見》）明確：“‘套路貸’是以非法占有為目的，假借民間借貸之名而實施的非法占有他人財物的一類犯罪行為。”這個定義完全沒問題，但司法實務中問題卻來了,“真實”與“假借”似乎沒那么容易區分，“套路貸”與民間借貸中一些所謂“套路”往往混為一談。那么，在當前的司法政策環境下，民間借貸存在哪些法律風險？法律可能從哪些視角和維度對相關行為進行評價？筆者加入北京德和衡律師事務所刑民交叉業務部以來，接觸經濟領域大量疑難復雜案件，本文結合一起涉“套路貸”刑民交叉典型案例，試加以探討分析，以資為鑒。

案情概述

案例源自2015 年發生的一起企業間融資借款糾紛。借款方為某省一家房地產開發公司，該公司長期資不抵債，開發項目成為當地聞名的爛尾樓盤，后輾轉找到北京一家企業，經盡調評估，該北京企業決定通過其全資子公司（下稱“融資公司”）提供融資。融資以委托貸款方式進行，借款金額1 億元，期限3 年，年利率6%，采取以下風控措施：一是500 萬元保證金質押擔保；二是借款方每年以協議項下融資余額為基數、費率24%，向融資公司的母公司支付財務顧問費，首筆2400 萬元于貸款到賬日劃轉；三是房地產公司1%的股權轉讓，轉讓后融資公司派駐人員進駐幫助整改；四是房地產公司新設立一家全資子公司，貸款全額轉入子公司賬戶，房地產公司使用資金需經申請審核，由子公司賬戶分筆撥付；五是項目盤活后，融資公司以每筆銷售收入的20%收取咨詢服務費，累計最高不超過1 億元。房地產公司承諾，若發現其隱瞞重大債務，融資公司有權終止合同、轉回余款，并收取違約金。

協議簽訂后貸款如期發放，融資公司即刻派駐人員進駐整改，但此時房地產公司卻開始表現出不合作態度。一段時間后，派駐人員發現該公司故意隱瞞了近1 億元外債。于是，融資公司先扣除保證金沖抵本息，并通知房地產公司合同提前終止；3 個月后，因房地產公司拒不還款，融資公司將其子公司賬面余款2000萬元收回沖抵本金，并通知其于即日起停止支付該部分款項的利息。其后3 年，融資公司始終以合法方式追償未果。今年初，該公司法人代表卻因涉嫌“套路貸”，突然被房地產公司所在地公安機關以涉嫌詐騙刑事拘留。本文不以詐騙罪為論點，而著重探討融資公司是否構成“套路貸”，以及是否有構成其他犯罪的可能。

委托貸款的性質探究

本案基本法律事實為委托貸款，即融資公司委托銀行代為向房地產公司發放貸款。根據中國人民銀行《貸款通則》和銀保監會《商業銀行委托貸款管理辦法》，企業法人將自有資金委托銀行代為向借款方提供融資是合法的經濟行為，已納入國家金融監管范圍。那么，因委托貸款而起的糾紛，屬于民間借貸合同糾紛還是金融借款合同糾紛呢？最高人民法院通過

（2016）民終124 號判決（北京長富投資基金與武漢中森華世紀房地產開發有限公司等委托貸款合同糾紛案）明確，委托貸款實質是委托人與借款人之間的民間借貸，他們之間約定的權利義務內容，均應受民間借貸相關法律法規和司法解釋的規制。

“套路貸”的迷思與困惑

“套路貸”本身并非刑法罪名，它是一系列由民間“高利貸”變種引發的相關犯罪行為的統稱。《“套路貸”意見》明確，“套路貸”與民間借貸的本質區別在于，前者借款人往往基于錯誤認識，后者基于意思自治；前者出借人根本目的是“謀財”，以非法占有為目的，后者是為了借款人能按時還本付息，哪怕是高于法律保護紅線的利息，即高利貸；前者以使用套路形成虛假債權債務為手段，后者債權債務并不“虛假”，雙方對此心知肚明。此外，澄清以下兩點，可能對二者更易分辨：

（一）此“財”非彼“財”。單說“套路貸”為“謀財”并不準確，因為不能說正常民間借貸的出借人就不為“謀財”，其同樣也是為了獲取利息收益，特別是高利貸，出借人無疑是想獲取高額利息收益。但至少主觀上，正常民間借貸的出借人不具有侵占借款人本息之外“其他財產”的目的；而“套路貸”往往一開始就“項莊舞劍意在沛公”，借款只是行為人侵吞被害人價值遠高于借款本息之外的其他財產的手段。

（二） 此“套路”非彼“套路”。不是所有有“套路”的高利貸都是“套路貸”。高利貸行業有一些所謂“行規”，如砍頭息、息轉本、借新還舊等，極易與“套路貸”中的“虛增借貸金額”“惡意壘高借款金額”“轉單平賬”等同起來，但在我國現行法律體系內，這幾種情形一般由民法給予評價和規范，刑法對此應保持謹慎。如“息轉本”，《民間借貸司法解釋》第28條采取的是有限保護原則：“如果前期利率沒有超過年利率24%，重新出具的債權憑證載明的金額可認定為后期借款本金；超過部分的利息不能計入后期借款本金。”關于“借新還舊”，這種做法在我國金融機構的信貸業務中也比較常見，本身并不具有違法性。至于“砍頭息”問題，后續將單獨論述。

結合本案，若融資公司在合同簽訂過程中沒有誘騙或脅迫，房地產公司對所有合同權利義務均清楚知悉，可認定合同的簽訂基于意思自治。從現有證據看，融資公司在合同履行過程中也未再“虛增”借貸金額、制造虛假給付痕跡。至于違約，是房地產公司隱瞞重大負債在先，而非融資公司“肆意認定”或“故意制造”違約。更有說服力的是，融資公司采取的止損措施不僅有據，而且合情：一方面，先履行通知義務，給予還款期，3 個月后才將余款收回；另一方面，保證金和回轉款基本直接沖抵本金，而非先息后本，尤其是明確告知對方不要再支付已收回款項的利息，這是明顯的善意，很難說其具有侵占對方借款本息之外其他財產的目的。

合同終止后，融資公司也未使用暴力、威脅等手段強行索債，而是始終尋求依法解決。盡管《“套路貸”意見》中明確“借助訴訟、仲裁、公證手段”也屬“套路”之一，但“手段”并非衡量標準，“目的”才是本質特征。融資公司追討的，始終是基于合同約定的本息，利息高低姑且不論，至今尚有數千萬本金未能追回，何談“以非法占有為目的”？

高利貸＝非法放貸？

整體來看，高利貸在未異化為“套路貸”等犯罪行為之前，仍屬民間借貸范疇，主要受民事法律調整。根據《民間借貸司法解釋》，民間借貸利率36%以上即為高利貸，民法的評價是“超過部分的利息約定無效”，但本金和標準內的利息仍受法律保護。

我國現行刑法涉及“高利貸”的罪名，僅有第一百七十五條高利轉貸罪。多年來，是否可將“高利貸”定為非法經營罪一直存在爭議，司法政策導向也有所反復。自2003 年涂漢江案起，高利貸被認定為非法經營罪的判決時見于各地法院。2012 年以最高法（2012）刑他字第136 號批復為標志，轉為“一般不以非法經營罪定罪處罰”。2019 年《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（下稱《意見》）再次明確，部分情形下的高利貸行為構成非法經營罪。但此處應注意兩點：一是該《意見》規制的犯罪行為首先針對的是高利貸中的非法、職業放貸行為，其次要達到“情節嚴重”標準，并非所有高利貸都構成犯罪；二是根據《意見》第8 條，2019 年10 月21 日前發生的非法放貸行為不適用該《意見》。

本案屬于高利貸嗎？

衡量融資公司是否構成非法經營罪，還是構成高利轉貸罪，均有一個基本前提，即是否屬于高利貸。乍看之下，本案似乎存在高利貸的巨大嫌疑，但筆者要說：錯。

“刑事看行為，民事看關系”，正確把握案件本質，首先應厘清案涉法律關系。整體來看，本案法律關系應為兩線并行，其中一條為借貸融資，而另一條為咨詢代管，這兩條線相輔相成，對這種復合式經濟行為，應當分別進行評價：

（一）借貸融資方面。主要體現在利息年化6%、500 萬元保證金、年24%財務顧問費方面。保證金屬正常的債權擔保方式，在借款方不違約的情況下仍歸其所有，不宜以利息計算，但年24%的財務顧問費怎么看？這里涉及兩個層面的問題：

1.關于本金的認定。根據《民間借貸司法解釋》第27 條，“預先在本金中扣除利息的，人民法院應當將實際出借的金額認定為本金”。但當前審判實踐對“預先”二字似存在不同理解。若出借人在發放貸款時直接從本金中扣除利息，則毫無疑問為“砍頭息”；但如果出借人將本金如數打入借款人賬戶后，借款方從自己控制的賬戶中再向出借人支付，這就與“預先”扣除利息、減少發放本金的做法有了明顯區別。有的法官傾向于將其認定為“砍頭息”，但有的法官則認為不宜一概而論，而應結合雙方合同約定和實際給付情況等證據加以審查認定。

2.關于利息的認定。借貸行為中大量存在的“顧問費”等應否認定為變相收取的利息？我國民法的態度是，視金融借貸與民間借貸的不同而有所區別（《全國法院民商事審判工作會議紀要》第三部分：“區別對待金融借貸與民間借貸，并適用不同規則與利率標準。”）。根據該紀要第51 條，對金融機構收取的服務費、咨詢費、顧問費等費用，若借款人主張其為變相收取利息，法院可根據提供服務的實際情況確定借款人應否支付或者酌減相關費用。而根據2018 年《最高人民法院關于依法妥善審理民間借貸案件的通知》第3 條，在民間借貸糾紛案件的審理中，對于各種以“違約金”“服務費”“中介費”“保證金”等突破或變相突破法定利率紅線的，應當依法不予支持。

（二）咨詢代管方面。主要體現在融資公司參與房地產公司經營，提供咨詢代管，按銷售額提取咨詢服務費等方面。筆者以為，咨詢服務費的性質應視融資公司提供服務的實際情況來判斷。現有證據顯示，融資公司利用其自身豐厚資源和先進管理經驗，在融資前后確實開展了卓有成效的顧問工作。此外，按銷售額比例提成，前提是有營銷才有所得，有利潤才有分成，這既與“套路貸”只管非法占有財產、完全不顧他人死活的打法風馬牛不相及，也與民間借貸中以本金為基準計算利息的方式有本質區別。顯然，融資公司的目標是幫助盤活爛尾、雙方共贏。

刑罰發動 請保持謙抑

本案緣起于經濟糾紛，本可在民事的軌道內尋求解決之道。事實上合法權益受到侵害的本為融資公司，誰知畫風突變，受侵害方竟被扣上了“套路貸”的帽子。這是否又是一個“套路”？似可打個合理的問號。

王利明教授認為，刑法要謙抑，民法要擴張。刑罰是最為嚴厲的懲罰方式，應嚴格遵循謙抑性原則。“套路貸”等違法犯罪行為固然社會危害巨大，理應嚴厲打擊，但俗話說“過猶不及”，既不應將“套路貸”簡單與“詐騙罪”畫等號，更不能將存在高利和所謂“套路”的民間借貸一概以犯罪論之，否則必將產生借款人敢于鉆法律空子的負面效果，引發新的社會矛盾。當然就本案而言，真相的水落石出還有賴司法機關的公正處理，此處不應，也無須贅言，讓我們拭目以待。