“算法推薦”也有硬傷

◎ 文 《法人》特約撰稿 高艷東

近年來，一些內容聚合平臺開始采用“算法推薦”模式進行精準推薦。這些平臺用大數據分析用戶的偏好，根據閱讀習慣和瀏覽歷史等勾畫出“讀者畫像”，再根據用戶標簽進行精準化的內容推薦。“算法推薦”節省了用戶檢索信息的時間，但如果不加任何過濾機制，很容易成為侵權作品或違法信息的傳播工具。因此，“算法推薦”不能成為免責的借口，網絡服務提供者應當對推薦內容盡到一定管理或注意義務，不斷優化算法模型，減少侵權作品或違法信息的傳播。

需建立價值判斷和風控模型

在很多國家，低俗、淫穢作品都容易獲得很高的點擊率，如果算法只是單純根據點擊率等推薦，而不進行內容篩選過濾，就會成為違法犯罪的工具。因此，不能借口是用戶的違法行為，“算法推薦”就不履行注意義務；相反，正是總有用戶有違法行為，所以才要求平臺履行注意義務。發達國家的“算法推薦”都會設置內容過濾機制，將暴力、恐怖等信息過濾掉，尤其在知識產權、未成年人保護等方面，發達國家要求網絡服務提供者的管理義務極高。

需要注意，“算法推薦”并非中立技術。“實質性非侵權用途標準”是“技術中立原則”的起源，其對侵權人的要求過于寬松、缺乏對技術應用的道德判斷，具有很大的缺陷，適用范圍不斷限縮。“技術中立原則”在《中華人民共和國著作權法》中體現為“避風港原則”，但同時為“紅旗原則”限制，主張不考慮“紅旗原則”而適用“實質性非侵權用途標準”是一種司法倒退。與網絡傳輸等中立技術相比，“算法推薦”技術的人為選擇性更強，它是根據設計者設置的參數推薦。點擊量、用戶興趣等推薦參數，都是算法設計者的人為選擇，這與單純無干擾的傳輸完全不同。

法律鼓勵技術創新但要防范新技術的風險。新技術可能會引發新型風險，因而使用者就應當盡到特別注意義務。自動駕駛是基于算法的新技術，因為其可能帶來新風險，因此各國都要求設計者、使用者承擔特別注意義務。在法律上，利益與責任同在。平臺利用“算法推薦”更精準地將內容觸達用戶，提升了平臺的核心競爭力，提高用戶黏性及用戶忠誠度，為平臺帶來高流量價值，平臺也應履行相應的注意和管理義務。換言之，平臺不能只享受技術帶來的紅利，而不防范技術引發的侵權作品傳播風險。如果不通過對平臺的歸責去推動技術完善，那么防止侵權的風控技術永遠不可能實現。

在技術上，主動防范侵權作品的難度不大。目前，內容過濾技術也非常成熟，實際上“算法推薦”可以將影視劇正片切割版與片花、二創等內容進行精準的區分，并將不同類型的視頻分別推薦給不同的目標用戶，這也說明“算法推薦”在技術上可以做到對內容的識別和過濾。因此，優化算法，使算法更符合法律規定，防止算法傳播侵權作品和違法信息，是每一個設計者和使用者的法律義務。

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機器推薦與管理員推薦無根本差別

“算法推薦”在運行時沒有人工干預，但算法本身是人工設計的，是按照人的意志與選擇在運行。“機器、算法推薦與人的推薦有本質區別”的觀點，顯然是在偷換概念，其邏輯就是“殺人的是刀而不是兇手”的詭辯。在“算法推薦”的過程中，原先由管理員承擔的注意義務（如防止侵權產品或違法信息傳播），就應當由程序設計者在算法中體現。注意義務沒有變，只是履行注意義務的方式發生了變化——從“人用肉眼發現”變成“人設計程序去搜索”。

在原理上，“算法推薦”要做到內容的“精準”推薦，首先要對用戶上傳的內容采取類型化（如區分影視劇、體育、新聞等）、標簽化等干預手段。這都是平臺對用戶上傳內容進行的主動選擇和編輯的過程，完全符合最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“信息網絡傳播權規定”）第九條規定的“主動選擇、推薦”和第十條中的“設置榜單型推薦”。此外，多數平臺允許用戶在上傳內容時設置類型、標簽，或者允許用戶在瀏覽內容時添加類型、標簽。這要區分私密與公開兩種情況，如果用戶操作行為的效力只及于自己，如只能夠在自己的頁面中見到本人設置的標簽，或者是由上傳者一一@其他用戶閱讀，這就不是平臺推薦行為；反之，如果用戶的操作行為被平臺認可，即平臺肯定了用戶設置的標簽并按照這一標簽推薦給其他不特定的用戶，就屬于默認用戶操作的推薦行為。

根據《信息網絡傳播權規定》第十條，認定網絡服務提供者侵權的條件之一還有“公眾可以在其網頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的”。“算法推薦”的受眾不是所有用戶，而是符合個性化推薦條件的部分用戶。這就需要解釋，接受“算法推薦”的被標簽化用戶，是否屬于“公眾”的一部分？

在法律上，“公眾”從來都不是指所有用戶，而是指不特定多數人或很多人。雖然很難界定出多少人可以稱為“公眾”，但毫無疑問，“算法推薦”的受眾達到萬人以上時，完全屬于《信息網絡傳播權規定》第十條規定的“公眾”。互聯網有明顯的“量變引發質變”的特征，我國法律對網絡空間采用的是“人多即為公眾”的理念。從表面看，“算法推薦”使得每一個用戶首頁顯示的視頻內容不相同，但是一個侵權視頻可以在數十萬用戶的首頁顯示，在數小時內會產生數十萬的播放量，這就屬于向公眾傳播。

被通知侵權后仍推薦應屬“明知”

實踐中的主要爭議是，網絡服務提供者是否“知道”侵權作品？對同樣侵權內容，網絡服務者接到合規通知后，第二次再推薦的，就屬于“明知”而非“應知”。“明知”“應知”屬于主觀層面判斷，要根據客觀事實推論。法律的基本推理是，即便第一次不“明知”，但被告知后，第二次就推定“明知”，否則就會出現侵權者、違法者不承認，也就永遠無法認定“明知”的悖論。一旦網絡服務提供者知道了侵權內容之后，對同樣或相似侵權內容就應當履行積極注意義務。

當侵權作品大規模傳播時，平臺負有更高的注意義務，也更“應知”。“算法推薦”引起的侵權糾紛多是對影視作品的切割搬運，侵權成本極低，權利人很難防范。“算法推薦”加大了侵權作品的傳播規模、加快了傳播速度，經常上千條的侵權作品被實時傳播和推薦，權利人通過自己核查的方式難以窮盡全部的侵權內容。此外，一些侵權視頻的標題不含有與作品內容有關的關鍵詞，但仍然被精準地推薦到了目標用戶的首頁置頂位置，權利人無法通過傳統的關鍵詞搜索方式窮盡平臺中的全部侵權內容。在侵權行為已經規模化、產業化的情況下，依然按照“通知——刪除”規則要求投訴后才處理，會不合理地加重權利人的負擔而忽視了網絡服務提供者的注意義務。對此，《中華人民共和國侵權責任法》采用了比“通知-刪除”規則更為積極的“必要措施原則”。侵權責任法第三十六條規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”在侵權內容反復出現的情況下，一旦網絡服務提供者收到權利人通知，對日后同樣的侵權內容，就應當積極防范——采取“必要措施”，即改進算法模型，屏蔽侵權作品的關鍵詞等信息，或采用圖片或視頻識別技術防范侵權作品，而不是再依賴“通知-刪除”的消極規則。

法律應當鼓勵技術創新，也應當防止技術作惡。在互聯網產業無國界的大背景之下，我國網絡服務提供者應當積極履行注意義務，保護知識產權，維護中國互聯網行業的形象，不要讓網絡平臺成為傳播侵權作品或違法信息的法外空間。