新冠疫情期間非法行醫是否一律構成犯罪

楊國曉 章靜

一、基本案情

新冠肺炎疫情爆發以來，一位聲稱治好了多名新冠肺炎患者的武漢“醫生”李某某引起了社會的廣泛關注，其聲稱于2020年1月22日開始共治愈新冠病毒肺炎患者15例，其中湖北省司法廳原副廳長陳北洋一家3口就是被他治愈的。該言論一出，李某某也被冠以“神醫”的稱號，廣大網友紛紛呼吁衛生行政部門應該讓李某某到一線參與救治患者。2月26日、3月9日，湖北省衛生健康委員會對李某某治療新冠肺炎等相關情況進行調查后，出具了兩份調查報告。報告說明，李某某系武漢市漢陽愛因思中醫專科門診部法定代表人，但本人未取得醫師執業證書，其治療患者使用的“自制苯酚注射劑”未獲得藥品監督管理部門批準，也未進行藥學、藥理學及毒理學等相關基礎實驗研究和規范化臨床試驗，其臨床有效性和安全性依據不充足。同時專家組對李某某提供的15名患者進行現場調查或電話采訪后發現，有9名患者確定為新冠肺炎確診病例，除陳某某父子2人未入院治療外，其他7人后期均入院治療，調查時上述9人核酸檢查結果已呈陰性;另外有6名患者在接受李某某的治療后不屬于新冠肺炎確診病例或疑似病例。專家組認為，上述確診患者的治療受多因素影響，無法判斷是李某某的苯酚注射治療方法所致，還是其他藥物治療所致，或者是自行好轉，因此，不能證實李某某苯酚注射治療新冠肺炎的有效性。因湖北省衛生健康委員會2月26日的調查報告流傳到網絡，引發了公眾對李某某非法行醫的行為是否應該受到法律制裁的“口水戰”。

二、分歧意見

第一種意見認為，李某某未取得醫師執業資格從事醫療活動，并使用未獲得藥品監督管理部門批準的自制藥品治病，應以涉嫌非法行醫罪追究其刑事責任，同時因其有偽造醫師執業證的行為，應一并追究其偽造國家機關證件的刑事責任。

第二種意見認為，李某某使用苯酚注射治療新冠肺炎的行為發生在武漢疫情爆發期，面對“一床難求”的困境，李某某的行為屬于治病救人，且目前并沒有患者因其治療而發生重傷、死亡等后果，部分患者經其治療病情好轉，因此不應苛責李某某是否有醫師執業證，不應追究其非法行醫以及偽造醫師執業證的刑事責任。

第三種意見認為，李某某未取得醫師執業資格從事醫療活動，其行為屬于非法行醫，但目前危害后果不明顯，未達到非法行醫罪“情節嚴重”的追訴標準，李某某所使用的偽造的醫師執業證來源和制作時間不明，因此現階段不宜追究其非法行醫以及偽造醫師執業證的刑事責任。

三、評析意見

筆者同意第三種觀點，從衛生行政部門的調查結果來看，李某某無證行醫的行為屬實，但是否需要追究其刑事責任，筆者認為應該從以下幾個方面加以剖析。

（一）李某某的非法行醫行為是否造成了危害后果

根據執業醫師法第39條規定，非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處10萬元以下的罰款;給患者造成損害的，依法承擔賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據刑法第336條的規定，未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，要追究刑事責任。從上述規定可見，僅有非法行醫行為不構成犯罪，一般的非法行醫行為可由衛生行政部門處理，只有造成危害后果，達到刑事追訴標準的“情節嚴重”才追究行為人的刑事責任。

1.李某某非法行醫行為是否對患者造成危害后果達到“情節嚴重”的標準

根據《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法行醫解釋》）第2條第1項的規定，造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的屬于“情節嚴重”;根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《突發傳染病解釋》）第12條的規定，非法行醫具有造成突發傳染病病人、病原攜帶者、疑似突發傳染病病人貽誤診治等嚴重情節的，以非法行醫罪定罪。因此，認定李某某的非法行醫行為是否對患者造成了危害后果，需要對其診治的患者調查取證，了解其何時患病、何時找李某某治病、診治效果如何、現階段身體狀況，并收集病歷、診斷結果，綜合分析李某某的非法行醫行為是否造成了就診人身體健康受損或者貽誤診治。

從衛生行政部門調查的情況來看，李某某使用苯酚注射治療的患者并未出現病情加重和死亡的后果，部分患者后期轉入醫院治療后已治愈出院。因傳染病引發的刑事犯罪在因果關系上具有“多因一果”的特點，部分患者接受李某某診治前已確診為新冠肺炎，后期到醫院治療后病情好轉，是否與李某某的診治行為有關則較難認定，衛生行政部門出具的調查報告也說明了這一點。

從李某某非法行醫行為的時間背景來看，李某某治療新冠肺炎患者的非法行醫行為均發生在2月13日之前，當時正是武漢新冠肺炎疫情的爆發期，醫療資源緊張，李某某治療的部分患者未能及時做核酸檢測，而做了核酸檢測被確診的患者，也無法及時被收治入院。在當時醫療資源匱乏、針對新冠肺炎又無特效藥的情況下，患者出于治病保命的目的尋求李某某治療，屬于人之常情，且不論李某某的診治行為是否有效，至少在一定程度上緩解了患者的恐慌心理，為后續入院治療爭取了時間。

綜上，筆者認為不宜認定李某某在疫情期間的非法行醫行為導致就診人身體健康受損、貽誤診治，對患者造成了危害后果。

2.李某某非法行醫行為是否對社會造成危害后果達到“情節嚴重”的標準

根據《非法行醫解釋》第2條第2項的規定，造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的，認定為“情節嚴重”;以及《突發傳染病解釋》第12條的規定，造成突發傳染病病人、病原攜帶者、疑似突發傳染病病人交叉感染的，以非法行醫罪定罪。從李某某非法行醫的時間節點和武漢當時的社會環境來看，因疫情嚴重，武漢市實行了交通管控、小區封閉式管理，李某某主要采取上門到患者家中治療的方式，降低了患者自行外出就醫引發的傳染風險，且李某某本人在上門為患者進行治療后，經過多次核酸檢測為陰性，未被感染新冠肺炎，因此不宜認定李某某的非法行醫行為造成了新冠疫情的傳播和流行，或者有傳播和流行的危險。同時，新冠肺炎患者在疫情初期和爆發期出現了“家族聚集性傳染”的特點，根據衛生行政部門調查的情況，李某某治療的患者中，部分是一家人均已感染病毒，確診為患者或者疑似患者，不存在造成交叉傳染;部分是家庭中少數人患病，經過李某某的治療后，未染病的家人后期也未出現病癥被確診，因此不宜認定李某某的非法行醫行為造成了交叉感染。

（二）李某某非法行醫使用的苯酚注射劑是否屬于假藥、劣藥，足以危害人體健康

刑法第141條規定，生產、銷售假藥的，應追究刑事責任，假藥是指依照藥品管理法的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。《非法行醫解釋》第2條第3項也規定，使用假藥、劣藥或不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康的，應認定為非法行醫“情節嚴重”。根據修改后的藥品管理法，若目前認定李某某自制的苯酚注射劑為假藥，需要證明李某某自制的苯酚注射劑屬于以非藥品冒充藥品。

根據目前衛生行政部門調查的情況，李某某使用自制的苯酚注射劑未獲得藥品監督管理部門批準，其臨床有效性和安全性依據不充足，但是否屬于假藥或者以假藥論處則未作出說明，目前藥品監督管理部門也未給出調查結論。事實上，苯酚可用于消毒殺菌、被用于外科消毒劑使用，同時也是某些防腐劑以及藥物（如阿司匹林）的重要原料。因此，稀釋苯酚后制成的苯酚注射劑不宜直接認定為假藥，則不宜以涉嫌生產、銷售假藥罪追究李某某的刑事責任，同樣也不能認定李某某使用假藥足以危害人體健康，以非法行醫罪追究其刑事責任。

（三）李某某是否屬于因非法行醫受到2次行政處罰后再次非法行醫

《非法行醫解釋》第2條第4項規定，非法行醫被衛生行政部門行政處罰2次以后，再次非法行醫的，應認定為非法行醫“情節嚴重”。根據目前衛生行政部門調查的情況來看，李某某雖然未取得醫師執業證書，但其所擔任法人的武漢市漢陽愛因思中醫專科門診部取得了醫療機構執業許可證，李某某此前未因非法行醫行為接受過行政處罰。因此在現階段，不能適用前述規定認定李某某非法行醫行為“情節嚴重”，構成犯罪。但對李某某此前診治新冠肺炎患者的非法行醫行為是否需要作出行政處罰，需要衛生行政部門收集、固定相關證據后，綜合其行為及危害后果來作出決定。

（四）李某某的行為是否構成偽造國家機關證件罪

根據刑法第280條規定，偽造國家機關的證件的，應追究刑事責任。如李某某持有的醫師執業證系其本人偽造或授意他人幫其偽造，則其行為可能涉嫌偽造國家機關證件罪。根據衛生行政部門調查的情況，李某某使用的醫師執業證確系偽造，但李某某辯解該醫師執業證是其曾經工作過的一家民營醫院制作的，一直未曾使用，因新冠肺炎疫情期間武漢市各小區嚴格封控，其為了進入患者小區方便給患者治療才使用該偽造的證件，目前已將原件銷毀。根據李某某此前在網絡上發布的圖片顯示，該偽造的醫師執業證取得時間為2004年。若上述情況屬實，則因偽造的原件已銷毀，無法追溯來源，李某某使用的醫師執業證是否系其偽造難于查明，如李某某并未偽造證件而只有使用偽造證件的行為，則其行為可能不構成犯罪;如果有證據能夠認定李某某偽造了證件，據其所述偽造的時間也已過追訴時效，在偽造證件的時間未查清之前，也無法以偽造國家機關證件罪追究其刑事責任。

綜上，筆者認為，現階段因李某某非法行醫的行為尚未達到非法行醫罪“情節嚴重”的構罪標準，不宜追究李某某非法行醫行為的刑事責任;且其使用的醫師執業證偽造時間、偽造人等情況不明，也無法以偽造國家證件罪對其追究刑事責任。但并不意味著李某某可以繼續使用其配制的“苯酚注射劑”治療患者，畢竟李某某的治療方式是否有效尚未有定論。從醫藥管理秩序角度來看，使用未經過基礎實驗研究和規范化臨床實驗的治療方法和未經過藥品監管部門批準的藥品，對人體健康可能存在風險。在武漢疫情爆發期醫療資源匱乏和無特效藥的情況下，患者抱著“病急亂投醫”的心態找李某某治療無可厚非，但隨著近期國內疫情防控形勢持續好轉，武漢市也早已實現了“應收盡收”，李某某如果繼續行醫，是對醫療秩序的破壞，需要根據危害后果追究其責任。但禁止李某某繼續行醫不是對其治療方法的徹底否定，如果該治療方法能夠通過臨床試驗對療效進行確認，李某某后期取得了合法的執業資格，其配制的“苯酚注射劑”也獲得藥品監管部門的許可，符合行業規定，則可以按照衛生行政部門和藥品監管部門的要求考慮是否投入使用。

此外，刑法的謙抑性原則要求在適用其他制裁方式不足以抑制這種行為的情況下，才使用刑法制裁，在李某某非法行醫事件中，應由行政執法機關先行處理，不宜過早適用刑法追究其刑事責任。