“問”之有理：從孫楊案件看交叉詢問

顧永忠

2014年10月，黨的十八屆四中全會決定提出“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，要求庭審中應當出庭的證人、鑒定人、偵查人員等要出庭作證。這一要求與交叉詢問制度在訴訟原理上有著天然的聯系。

長期以來，對于什么是交叉詢問、我國刑事訴訟制度中應不應該或者是否已經建立交叉詢問制度，一直是我國刑事訴訟理論界和法律實務界比較關注的話題。

近日，孫楊案仲裁結果一經公布，即引起法律界熱議。針對孫楊案聽證會中，雙方律師所展示的交叉詢問技能，大家展開了熱烈的討論。值此，我覺得有必要就交叉詢問的有關問題，與大家進行一次比較系統的交流。

孫楊仲裁案的交叉詢問及其評析

該案的基本案情大家已知：2018年9月4日，受世界反興奮劑機構（下稱“WADA”）委托，某檢測公司的三名工作人員對孫楊進行賽外采樣，孫楊起初予以配合，后以對方工作人員未取得完整授權、不具備資質為由拒絕取樣。2018年11月，國際泳聯就此事舉行聽證會，裁決此次檢查無效，孫楊不存在違反世界反興奮劑條例的行為。在此情況下，2019年3月，WADA不服國際泳聯的裁決，向國際體育仲裁法庭提出上訴。2019年11月，國際體育仲裁法庭應孫楊申請，在瑞士就本案舉行公開聽證會，并通過網絡全球直播。2020年2月28日，國際體育仲裁法庭對本案作出裁判，對孫楊禁賽8年。至此，本案告一段落。按照國際體育仲裁法庭規則，如果當事人對本裁決不服，可在30天內向瑞士聯邦最高法院提出上訴。

此次仲裁庭由三方構成，仲裁機構為國際體育仲裁法庭、仲裁上訴方為世界反興奮劑機構、仲裁應訴方為孫楊和國際泳聯。仲裁庭首席仲裁員由國際體育仲裁法庭指定，另兩位仲裁員由引起仲裁的爭議雙方各自委派。

聽證會第一階段是孫楊作證、爭議雙方對他進行詢問。據不完整統計，在孫楊方律師對孫楊的發問中，采用開放式發問12次、封閉式發問5次。第一輪發問20分鐘、第二輪發問10分鐘。在WADA方律師的發問中，封閉式發問17次、開放式發問4次，只有一輪發問機會，時間為30分鐘。在WADA方律師發問期間，仲裁庭有兩次打斷行為。

聽證會第二階段，由WADA方的三名證人出庭作證。WADA的律師首先發問，其中開放式發問28次、封閉式發問40次。之后孫楊方律師封閉式發問33次、開放式發問5次。國際泳聯的律師排在第三發問，開放式發問24次。其后，WADA方律師進行了第2輪發問，封閉式發問9次、開放式發問3次。

聽證會第三階段，是孫楊方的5名證人出庭作證。孫揚方律師發問時，封閉式發問3次、開放式發問8次。輪到WADA方律師發問時，封閉式發問多達90次、開放式發問4次。孫楊方律師還進行了第二輪發問，封閉式發問2次、開放式發問4次。在此期間，主席曾打斷過WADA方律師的發問，因其提出了假設性的問題。

聽證會最后是爭議雙方總結陳詞，進行了兩輪。第一輪由WADA的律師、孫楊的律師、國際泳聯的律師先后總結陳詞，發言時間都受到限制。在此過程中，仲裁庭也進行了發問。在第一輪發言后，又安排各方進行了第二輪發言，每方發言時間不等。至此，聽證會圓滿結束，共進行了一整天12個小時，非常緊湊。

以上就是聽證會的全程概況。其中我之所以不厭其煩地反復提及各方發言的輪次、時間、發問句式及其次數，是為下面的評析作鋪墊。

下面，就孫楊案件中所展示出的交叉詢問以及仲裁庭對案件裁判結果，談一談我個人的看法。

第一，交叉詢問主要是針對事實問題展開調查的一種制度，但是孫楊案的爭議并非是事實問題，而是法律問題或者規則問題。對于孫楊案的事實本身雙方并沒有爭議，雙方爭議的核心問題就是規則問題，即孫楊認為對方沒有完整授權、沒有專業資質的理由在法律上或者規則上有無依據？這就要看世界反興奮劑條例上有沒有相關的規則或規定。

第二，孫楊案聽證會雙方的詢問確實具有交叉詢問的因素，但并非嚴格意義上的交叉詢問。應該說，這次聽證會確實基本上采用了交叉詢問的規則，主要體現在兩個方面：其一，在發問的順序上，表現為誰的證人誰先問，然后再由對方發問。其二，在發問的句式上，律師向本方證人發問，一般采用的是開放式問題，向對方證人發問一般采用的是封閉式問題。所以，基本具備了交叉詢問的一些特點。

>>左圖∶當地時間2019年11月15日，中國游泳運動員孫楊（右）現身瑞士蒙特勒，出席國際體育仲裁法庭（CAS）就世界反興奮劑機構（WADA）訴孫楊和國際泳聯案舉行的公開聽證會。堅決要求國際體育仲裁法庭公開審理此案的孫楊說，他想一五一十把事實講清楚，證明給全世界“自己合理合法合規”，讓仲裁法庭還一個清白。

但是，以上詢問活動并非嚴格意義上的交叉詢問。首先，大家從聽證會錄像可以看到，雙方詢問的基礎主要是聽證會之前爭議雙方已經提交的書面證據材料。而這種做法是不符合交叉詢問的制度原理的。交叉詢問有一個基本的規則，即禁止傳聞證據。也就是說，既然是詢問證人，那么詢問的問題、詢問的事實都必須是證人在庭上向法庭呈現的內容，一般不允許在庭上證人回答之外提出問題。其次，雙方的詢問受到了比較嚴格的時間和輪次限制。但真正的交叉詢問制度，只要是調查案件需要，對詢問的時間、次數是不進行限制的，并且雙方的詢問機會是對等的。

第三，雙方律師的交叉詢問效果并非孫楊敗訴的決定因素。該案孫楊方之所以敗訴，并非聽證會上雙方律師交叉詢問產生的結果。理由是：第一，聽證會并不是國際體育仲裁法庭的強制程序，由此決定了聽證會及交叉詢問并不是決定案件勝敗的關鍵因素。第二，交叉詢問主要是解決事實爭議問題的，而如前所述，該案并不存在事實爭議，孫楊方敗訴的主要原因，不是他的律師交叉詢問沒有做好，而是因為他們沒有向仲裁庭提供足以支持孫楊拒絕WADA采樣人員采樣的法律依據。從錄像資料看，WADA的律師反復問孫楊一個問題，在此之前你是不是接受過采樣？并且拿出了孫楊100多次接受采樣的記錄，孫楊也表示認可。于是WADA的律師問，100多次的采樣，每次都是這樣做的，過去你都接受了，為什么這次不接受？孫楊對此的抗辯有兩點：一方面，按照中國反興奮劑的有關規定，他們這樣做就是不合格的。WADA的律師反駁道：對你進行采樣檢測的人員是代表世界反興奮劑機構的，判斷他們身份的依據應該是世界反興奮劑條例的規定。而在世界反興奮劑條例上，既有強制性的規定，也有指導性的規定，但不管是強制性的規定還是指導性的規定，都沒有你所講的那樣一種規定。哪怕中國反興奮劑的規定標準高，那也只是適用于中國，并不能適用于世界反興奮劑機構的活動。另一方面，當WADA的律師問孫楊，以前接受采樣的時候是不是和這次一樣？孫楊說不一樣。這是一個非常重要的事實。是不是以前對孫楊采樣的人員都有授權？是不是以前采樣的每個人都有資質證書？如果孫楊方能拿出以前采樣這些“不一樣”的東西，我相信對他的訴求應當是很大的支持。但遺憾的是，最終也沒看到。

>>上圖∶聽證會上孫楊及其律師團隊到庭應訴。這是國際體育仲裁法庭20年來第二次就運動員訴案舉行公開聽證會。圖為法庭仲裁小組三名成員（前排就坐者）。 以上照片均由中國新聞圖片網供圖

交叉詢問的訴訟原理及其規則

孫楊案聽證會只是基本具備了交叉詢問的一些規則要求，但并非是嚴格意義上的交叉詢問制度的展示。那么，何謂交叉詢問？其原理與內涵又是什么？

我認為，在訴訟仲裁活動中，爭議雙方按照特定規則向證人詢問的制度，即為交叉詢問。在理論上，交叉詢問有廣義與狹義之分。廣義的交叉詢問既包括向本方證人的詢問，也包括向對方證人的詢問；而狹義的交叉詢問只限于向對方證人進行的詢問。在美國，交叉詢問通常是指狹義的概念，即雙方律師向對方證人的詢問。而在我國，交叉詢問廣義與狹義兼用，取決于具體語境。

交叉詢問的作用是什么？廣義的交叉詢問由直接詢問和狹義的交叉詢問組成。向本方證人詢問稱為直接詢問，作用是通過詢問和回答展示本方主張的案件事實。向對方證人的詢問即為狹義的交叉詢問，其作用在于質疑、反駁、揭露對方證人的不實證言。從我國的法律術語來講，直接詢問實際上就是舉證的體現。控辯雙方通過詢問本方的證人來進行舉證。當然，這種舉證對于控辯雙方的性質是不一樣的。對于控方來說是履行舉證責任，而對于辯方來說是行使舉證權利。而交叉詢問本質上是控辯雙方對對方證據進行的質證。但在我國訴訟實踐中，證人出庭比例偏低，不論是舉證還是質證更多地表現為以書面證據材料為載體發表意見。正因為如此，十八屆四中全會決定提出“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，其中突出的一項內容就是解決證人、鑒定人、偵查人員等出庭的問題。一旦他們能夠出庭，緊接著就是如何向他們發問的問題，討論交叉詢問的意義就在于此。

交叉詢問需要在“特定規則”下對證人進行詢問。直接詢問應當遵循以下規則：首先，一般不能采用誘導式的問題。其次，直接詢問一般應當采用開放式的問題。第三，直接詢問應當問具體的事實問題，不能問抽象的事實，更不能問結論性的問題。第四，直接詢問受到傳聞證據規則和意見證據規則的約束。第五，直接詢問雖然強調應當采用開放式問題，但并不完全排除在特定情形下可以采用誘導式的問題。第六，直接詢問對于詢問的時間和次數并沒有嚴格限制。

同時，進行狹義的交叉詢問也要遵循一定的規則。主要有：第一，狹義交叉詢問或反詢問允許進行誘導式發問，并且在實務中主要表現為誘導式發問。第二，交叉詢問一般采用封閉式問題但不排斥開放式問題。第三，交叉詢問一般應當在直接詢問所涉及的范圍內提出問題。第四，交叉詢問不能與證人爭辯。第五，交叉詢問不能威脅、侮辱證人。第六，交叉詢問不能虛構事實。第七，交叉詢問不能故意歪曲或者曲解證人證言。

交叉詢問在我國的借鑒和運用

交叉詢問在我國能不能借鑒運用？這就需要了解中國的情況，我們的土壤是什么？我們的條件是什么？把交叉詢問這個外來的制度移植進來，能不能存活？

>>中國政法大學教授、博士生導師顧永忠 作者供圖

十八大以前，我國刑事審判制度的狀況基本上是：第一，審判組織是獨任制或者合議制，但是我們的庭審活動，是形式主義的審判，是“審者不判，判者不審”。庭審活動對于案件的結果并不具有決定性的作用，而庭審以外的各種因素在決定案件的結果。

第二，我們的普通審判程序沒有明確區分認罪案件和不認罪案件。普通程序是一攬子設計的，并沒有針對認罪案件和不認罪案件設計出不同的審判制度。認罪案件被告人一般對庭審的要求比較低，包括不需要證人、鑒定人等出庭，但是不認罪案件有兩種情況，一種是被告人確實無罪，另一種是被告人可能有罪，但不愿意認罪。不論何種情況，既然被告人不認罪，就應當為其提供保證證人、鑒定人、偵查人員等出庭作證，使其能夠充分行使質證權的審判制度，但是，我們的審判制度缺乏這一功能。

第三，雖然2012年刑訴法修改增加了證人、鑒定人等出庭作證的規定，但是出庭作證的條件模糊不當，實踐中執行不力，證人出庭率極低。

第四，法律上和實務中對證人、鑒定人沒有按照控辯雙方來進行分類，以至于詢問規則不符合訴訟原理。比如2012年最高法院關于刑事訴訟法的解釋關于證人出庭后怎么發問的問題，第212條規定的是誰申請由申請一方先發問，另一方后發問。可是我們知道在實務中誰會申請證人出庭呢？多數都是辯方申請。而辯方申請的證人又主要是控方的證人。我們設想一下，辯方申請控方證人出庭作證，可是對方還沒有作證，辯護人又如何發問質證呢？這時的發問到底是舉證還是質證？這就混亂了。再比如第213條對控辯雙方發問提出了幾條規則，其中一條是“不得以誘導方式發問”，也就是一律禁止誘導式發問。

第五，我國刑事法庭上還不能保證每個被告人都能獲得律師辯護。以往一般認為我國刑事案件律師辯護率不足30%，70%左右的案件沒有律師辯護。我們設想一下，沒有律師出庭辯護，交叉詢問怎么問呢？特別是不認罪的案件，如果沒有律師為被告人提供辯護，怎么進行交叉詢問？

第六，當庭判決是例外，庭后判決是常態。司法實踐中很少有當庭判決的情形，絕大多數案件都是庭后判決。

十八大以來，我國刑事審判制度發生了如下重大變化：

第一，十八屆四中全會提出以審判為中心的訴訟制度改革，對證人、鑒定人、偵查人員出庭作證提出了明確要求。四中全會決定明確提出“要完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正審判中發揮決定性作用”。

第二，四中全會決定還提出一項重要的改革——完善認罪認罰從寬制度。這項改革在2018年刑訴法修改中已經完成了立法。由此分流了80%左右不需要證人出庭進行詢問的認罪案件。要進行交叉詢問，必須要分流案件。因為不可能有那么多的案件都需要進行交叉詢問。

第三，最高法院在2018年1月1日開始推行實施三項規程，吸收了交叉詢問制度的合理因素，已經體現出交叉詢問制度的輪廓，為構建符合中國實際的交叉詢問制度奠定了基礎。首先是庭前會議規程，為庭審實質化提供了程序準備的依據。第二，非法證據排除規程，為解決庭審實質化當中的突出問題提供了依據。第三，法庭調查規程，為庭審實質化，特別是為交叉詢問提供了直接的依據。

比如，《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程》第13條第1款規定：“控辯雙方對證人證言、被害人陳述有異議，申請證人、被害人出庭，人民法院經審查認為證人證言、被害人陳述，對案件定罪量刑有重大影響的，應當通知證人、被害人出庭。”這一規定比現行刑事訴訟法關于證人出庭的規定有很大的細化和進步。在現行刑訴法上關于證人出庭的規定是三個條件：第一，控辯雙方對證人證言有異議；第二，這個異議對定罪量刑有重大影響；第三，法庭認為有出庭必要的。現在再看規程的規定，實際上是兩個條件：控辯雙方只要提出異議，法庭審查這個異議是不是對定罪量刑有重大影響就行。有影響，就要通知證人、被害人出庭。把過去獨立的“法庭認為有必要的”的條件與“對定罪量刑有重大影響的”條件合二為一了。這就把過去三個條件變成了兩個條件，這是非常重要的變化。其次，這里除了證人也包括被害人，原來規定沒有包括被害人。

該條第3款是對于偵查人員出庭的規定，也比刑訴法的規定有了進步。控辯雙方對偵破經過、證據來源、證據真實性或者證據收集合法性等有異議，申請偵查人員或者有關人員出庭，人民法院經審查認為有必要的，應當通知偵查人員或者有關人員出庭。過去我們講偵查人員出庭主要是涉及收集證據合法性的問題。現在的規定涉及偵查人員出庭，包括偵破的經過、證據的來源、證據的真實性等問題都需要偵查人員出庭，這是非常重要的。

還有一款規定，人民法院通知證人、被害人、鑒定人、偵查人員、有專門知識的人等出庭，控辯雙方負責協助對本方訴訟主張有利的有關人員到庭。這也是一個新規定。過去控辯雙方拿一個名單申請法官通知證人就不管了。現在的規定則是，除了法院傳喚證人之外，控辯雙方要協助對本方訴訟主張有利的有關人員出庭作證。有了協助義務，如果你的證人不能出庭，將來就有可能要承擔敗訴的后果。

此外，還有很重要的一個變化，就是證人出庭后誰先問誰后問的問題。調查規程第19條對此作了新的規定，證人出庭后先由對本訴訟主張有利的控辯一方發問，發問完畢后，經審判長準許，對方也可以發問。不是以前那樣，誰申請誰先問，而是證人作證對誰有利誰先問。這就等于是證人出庭后先為本方作證，然后對方再質證。形成了先有作證后有質證的正常關系。同時還規定發問完畢以后，雙方可以歸納本方對證人證言的意見。這意味著，發問的時候不能發表意見，就是針對事實問題發問。發問完之后，才可以歸納剛才不管是直接詢問還是交叉詢問的問題，把所問和所答總結出一個意見發表、呈現在法庭上。

刑辯律師如何在現行庭審制度下進行交叉詢問

首先，應當正確認識交叉詢問對我國庭審制度與對英美庭審制度的不同影響。在這兩種制度下，交叉詢問的影響力是不一樣的。其一，我國不是陪審團審判，交叉詢問對審判的影響不像在陪審團審判制度下影響那么突出。其二，我國很少當庭宣判，重大、復雜、疑難，特別是不認罪的案件，更是很難當庭宣判。在這種情況下，庭審時交叉詢問產生的效果也不像陪審團當庭判決那么大。其三，我國庭審制度是由多個環節或階段組成的，不像英美國家庭審制度基本上是從始到終都是在進行交叉詢問。所以交叉詢問在英美國家對庭審的裁判影響很大。我國的詢問只是部分不是全部，影響力也就比較小。對這些不同，我們要有清醒的認識。

第二，根據刑訴法特別是三項規程的規定，我們在進行交叉詢問之前，首先要解決證人出庭問題，解決證人出庭就要充分闡述申請證人出庭的理由，要最大限度爭取證人出庭。

第三，要正確認識并區分控辯雙方證人，這是正確進行交叉詢問的前提。當律師在法庭上對證人發問的時候，都要有一個清醒的認識：這個證人是控方的證人，還是辯方的證人？沒有這樣一個清醒的認識，怎么問，問什么，勢必就會發生問題。

第四，要正確認識并區分向被告人發問與向廣義證人發問的不同。現在很多人把向被告人發問與向普通證人發問混為一談，這是不對的。我國法庭上對被告人發問是一個專門的階段，而且被告人是必須接受發問的。而證人能不能出庭接受詢問，還是一個大問號。因此，對證人的發問和對被告人的發問意義是不同的。

第五，對證人的發問一定要分清營壘，正確采用開放式的或者封閉式的問題。你問的是誰決定了你用什么樣的發問句式和問題。

第六，對本方證人包括對被告人發問一般應當是“明知故問”的問題，并且應當是有利于辯方的問題。雖然采用的是開放式問題，但彼此心照不宣，心里有數。而對控方證人，要采用封閉式的問題，這樣才能控制證人，防止他做出對辯方不利的回答。

第七，不論對誰發問，應當提出的是具體事實問題，而不是意見性問題，更不是結論性問題。前兩年在討論非法證據排除的時候，涉及要求偵查訊問人員出庭作證的問題，有的律師和有的學者就提出，就算偵查人員出庭，他能承認自己刑訊逼供了嗎？這個問題問得很幼稚，哪一個人站到法庭上會承認自己對被告人曾有過刑訊逼供？當然不能排除極端的個例，也可能會承認有過刑訊逼供行為。所以，律師不能也不應該在法庭上向一個偵查人員發問，你在訊問張三的時候是不是對他進行過刑訊逼供？這本身就不是一個應該問的問題。如果你認為他有刑訊逼供行為，申請他出庭后，就要從訊問的細節入手發問，包括什么時候傳喚被告人、什么時候開始訊問，在哪兒訊問、有誰在場，持續了多長時間、被告人是否認罪，如此等等，一點一滴地通過對訊問過程的詢問，把他違法訊問包括刑訊逼供的事實呈現在法庭上，而不是向他提出是不是有刑訊逼供這樣結論性的問題。

一個熱點案件，引出了一個社會話題，也顯出了一個理論問題。