“問”之有效：從業(yè)務(wù)技巧評交叉詢問

劉衛(wèi)東

最近，“交叉詢問”因某些案件成為律師界的一個熱門話題。

“交叉詢問”是英美法系國家的法庭審理規(guī)則，是與直接詢問（或者稱主詢問）相對應(yīng)的一套規(guī)則。直接詢問是指申請證人作證的一方對證人以開放式問題進(jìn)行的詢問，不得進(jìn)行誘導(dǎo)式詢問，僅向法庭闡明證人所感知的事實并取得當(dāng)庭證言；交叉詢問則是指直接詢問結(jié)束后，另一方對證人進(jìn)行的詢問。

在交叉詢問時不限制誘導(dǎo)性詢問和封閉式問題，旨在揭露證人證言的矛盾和不真實之處，或者挖掘新的證言。經(jīng)過交叉詢問后，法官根據(jù)證人當(dāng)庭的表現(xiàn)和證言的內(nèi)容對案件事實做出相應(yīng)的判斷。

他山之石：兩大法系中“交叉詢問”的制度借鑒

目前，這一規(guī)則不僅在英美法系國家存在，大陸法系代表國家德國和日本在訴訟法中也對交叉詢問作出了規(guī)定。我國訴訟法本身并沒有對交叉詢問進(jìn)行單獨的規(guī)定，在《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》中確立了交叉詢問的制度。但我國的交叉詢問制度并不同于一般意義上的交叉詢問。

首先，證人出庭不是證人提供證言的唯一方式，反而證言筆錄才是我國刑事訴訟中證人作證的主要方式。證言筆錄（證人證言）作為我國證據(jù)體系中言辭證據(jù)的最主要形式，當(dāng)庭證言并不具有絕對優(yōu)先于筆錄的證明力，《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》也僅是規(guī)定對出庭的證人，其之前的證言筆錄“一般”不再出示。即使出庭，仍然采信證言筆錄的情形也不少見。因此在我國的庭審規(guī)則下，必須考慮書面證言的存在。

其次，作為交叉詢問的前提——證人出庭，在我國并不普遍，也不是證人證言得到采信的必經(jīng)程序。《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》也僅是規(guī)定只有法院認(rèn)為證言對定罪量刑有重大影響的，才應(yīng)當(dāng)通知證人出庭，這一規(guī)定并沒有有效解決我國證人出庭率低下的問題。審判經(jīng)常沒有對于“證人”“被害人”進(jìn)行詢問的環(huán)節(jié)，通常只有委托辯護(hù)的被告人和必須出庭的同案被告人能夠成為律師發(fā)問的對象。

第三，訴訟中能夠出庭的證人通常是經(jīng)申請后法院同意或者法院徑自依職權(quán)通知出庭，也就是說證人有時并不區(qū)分辯方證人還是控方證人，對證人進(jìn)行詢問的順序由法官決定，法官自身也參與對證人的詢問。加之法庭發(fā)問一律禁止誘導(dǎo)發(fā)問，因此難以區(qū)分直接詢問和交叉詢問。

最后，我們也看到，《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》規(guī)定了“證人出庭后，先由對本方訴訟主張有利的控辯一方發(fā)問；發(fā)問完畢后，經(jīng)審判長準(zhǔn)許，對方也可以發(fā)問”。很顯然，這項規(guī)定可以視為交叉詢問制度在我國的創(chuàng)新性落地。

因為庭審規(guī)則的不同，在此之前，我們通常都是以“庭審發(fā)問”代替“交叉詢問”來討論相關(guān)問題。近年來，隨著審判為中心的訴訟制度改革，許多知名學(xué)者不斷發(fā)聲提倡證人出庭的常態(tài)化，證人出庭率提高，交叉詢問等問題的討論熱度不斷上升，而近期的一些熱點案件更是讓這一問題或者說“庭審”本身獲得了廣泛的關(guān)注和討論。以后訴訟律師的庭審表現(xiàn)將更為客戶關(guān)注、重視。

對比分析：民事訴訟與刑事訴訟的發(fā)問思路

>>北京冠衡律師事務(wù)所主任劉衛(wèi)東律師 作者供圖

我國民商事訴訟審判、仲裁的詢問規(guī)則相對完備，法官、仲裁員也更愿意通過庭審來獲得裁判依據(jù)。因此，“直接和言詞規(guī)則”在民事訴訟中體現(xiàn)得比較好，法院通常都會以證人（包括原被告雙方當(dāng)事人）的當(dāng)庭證言、陳述為依據(jù)來認(rèn)定事實。

但是我國幅員遼闊，很多案件的地域跨度比較大，證人出庭的難度很高，基本上除了與訴訟結(jié)果密切相關(guān)的當(dāng)事人以外，也很少有第三方的證人出庭。

盡管如此，由于民事訴訟領(lǐng)域存在“自認(rèn)”和相對寬松的認(rèn)證規(guī)則，尤其是在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》修正案施行以后，自認(rèn)的情形增加，當(dāng)事人不出庭的后果更為嚴(yán)重。交叉詢問的重要性不言而喻，而且擁有優(yōu)秀交叉詢問能力的律師也能夠幫助委托人更好地應(yīng)對交叉詢問。

同時，民事訴訟中的證據(jù)受限于取證能力和出于訴訟策略的考慮，并不會如刑事訴訟一樣全面、具體。很多與案件有關(guān)、影響案件結(jié)果的事實并不會出現(xiàn)在雙方交換的證據(jù)中，這也使得交叉詢問的重要性更為顯著。

但是，基本的發(fā)問思路和方式并不會有太大的變化，將對方當(dāng)事人當(dāng)作控方證人看待即可，至于如何應(yīng)對交叉詢問也要看對方律師的水平而定，不好一概而論。

當(dāng)然，本文討論的重點還是刑事訴訟活動中的“交叉詢問”。但了解刑事訴訟法與民事訴訟法背景下“交叉詢問”的異同，對律師處理刑民交叉案件中的庭審發(fā)問將大有裨益。

有備無患：交叉詢問與庭審發(fā)問的事前準(zhǔn)備

顯然，庭審發(fā)問、交叉詢問有律師即興發(fā)揮的部分，但是巧婦難為無米之炊，人的思維、反應(yīng)能力也是有極限的，無論律師的智商有多高，庭審前對發(fā)問進(jìn)行充分的準(zhǔn)備也是必須的。

首先，在我國現(xiàn)有的司法制度下，庭審無論多么實質(zhì)化，也不會取代案卷的重要性。由于實行案卷全面移送法院的制度，審判法官對案卷中的證據(jù)以及案件事實情況是有先入為主印象的。當(dāng)庭證言不被采信，反而采信案卷中證言筆錄的情形也是存在的。因此閱卷仍是重中之重。

其次，要在確定辯護(hù)思路之后，根據(jù)辯護(hù)思路確定發(fā)問思路，庭審中有針對性地圍繞辯點進(jìn)行發(fā)問。確定而清晰的發(fā)問會給人留下更深印象，而且也能有效限制不利情況的出現(xiàn)。另外，由于證人尤其是控方證人的不可控性，要提前做好預(yù)案。刑辯團(tuán)隊內(nèi)部事先預(yù)演庭審發(fā)問過程也是很直觀、有效的準(zhǔn)備方式。

第三，不要被案卷束縛。案卷所展現(xiàn)的事實并不是全部，發(fā)問并不一定非得局限于案卷中提及的事實問題。比如，要對證人資格的問題進(jìn)行發(fā)問，往往必須調(diào)查、了解案卷外的事實情況。

最后，交叉詢問與直接詢問的區(qū)別是允許封閉式問題和誘導(dǎo)發(fā)問，但《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》明確禁止誘導(dǎo)發(fā)問或誤導(dǎo)證人。當(dāng)然，我國并不禁止封閉式發(fā)問，也就是允許證人回答是或否的發(fā)問方式，很多法官在詢問時也會采用這種方式。而且，實踐中，封閉式發(fā)問和誘導(dǎo)發(fā)問往往是結(jié)合在一起使用，誘導(dǎo)發(fā)問的問題基本都是封閉式問題。何況，引導(dǎo)和誘導(dǎo)一線之隔，因為法官之間各異的風(fēng)格，引導(dǎo)和誘導(dǎo)的區(qū)別很難用一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)衡量。因此，如何在開庭前做好封閉式發(fā)問甚至“引導(dǎo)”式發(fā)問的準(zhǔn)備，值得刑辯律師認(rèn)真對待。

以案說法：交叉詢問與庭審發(fā)問的方法技巧

刑事訴訟活動中，面對發(fā)問對象的不同，辯護(hù)律師往往采用不同的發(fā)問方式與技巧。比如，對控方證人，辯護(hù)人可以“聲東擊西”，也可以“圍魏救趙”，目的在于從若干個看似與案件無關(guān)的問題中得到一個辯方想要的答案；對辯方證人發(fā)問，則可以簡潔明了，點到為止；對自己代理的被告人發(fā)問，可以突出重點，有的放矢；對同案利害關(guān)系不明顯的被告人發(fā)問，則應(yīng)曉之以理，努力做到所回答問題和己方被告人形成印證；對同案有利害關(guān)系被告人發(fā)問，則應(yīng)采取針對控方證人類似的方法與技巧；對鑒定人發(fā)問，要事先學(xué)習(xí)相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)知識，做到精準(zhǔn)到位；對偵查人員發(fā)問，要做到有理有據(jù)，持有法律職業(yè)共同體之間應(yīng)有的尊重態(tài)度；對專家輔助人發(fā)問，則應(yīng)起到強(qiáng)化“同盟軍”作用。

下面，本律師就結(jié)合執(zhí)業(yè)近30年的經(jīng)歷，和大家分享八個庭審發(fā)問與交叉詢問的案例，權(quán)當(dāng)拋磚引玉。

案例一：對控方證人“出其不意”式發(fā)問——遼寧某正廳級干部職務(wù)犯罪案

起訴書指控：兩名主要行賄人近20年來，每年的中秋、春節(jié)在兩個地點，每次分別向被告人行賄2萬元，每人共行賄74萬元，總計148萬元。

交叉詢問過程：經(jīng)閱卷發(fā)現(xiàn)行賄事實明顯存疑，辯護(hù)人在法庭上進(jìn)行了多個貌似與主題無關(guān)的詢問，證人已毫無戒備的前提下，突然拋出一句：“為什么長達(dá)十多年，共計近40次，每次都送兩萬元？”證人回答：“他們（偵查方）讓我這么說的！”辯護(hù)人立刻要求法庭將該證言記錄在案。控方見狀，馬上申請休庭。下午再對另一證人詢問時，該人一直回答同樣一句話：“以偵查階段陳述為準(zhǔn)。”辯護(hù)人當(dāng)即指出了證人證言的矛盾與不合常理之處。

一審法院最終沒有認(rèn)定上述共計148萬元的受賄指控。

案例二：對辯方證人“點到為止”式發(fā)問——某某非法吸收公眾存款案

起訴書指控：某某負(fù)責(zé)某非法吸收公眾存款的基金產(chǎn)品的設(shè)計，涉案資金數(shù)億元。

庭審發(fā)問過程：該案出庭證人有七八位，辯方申請出庭證人郭某，能證明產(chǎn)品的所謂“設(shè)計”由剛畢業(yè)的大學(xué)生在鄭某安排下完成。郭某經(jīng)辯護(hù)人詢問，證實親眼看見某大學(xué)生從鄭某辦公室出來，抱怨：“不該我干的活兒讓我干了。”

該案已歷時4年有余，開庭共9次，發(fā)回重審后尚未終審判決。

案例三：申請調(diào)取新證據(jù)，結(jié)合新證據(jù)，“有的放矢”發(fā)問——山東某醫(yī)院院長職務(wù)犯罪案

起訴書指控：包工頭為感謝承接醫(yī)院裝修工程，向醫(yī)院院長送禮10萬元。

庭審發(fā)問過程：經(jīng)閱卷，辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)“行賄人”的供述為“以這次說的為準(zhǔn)”，于是，申請法院調(diào)取肯定存在而沒移送法院的之前的供述。果然，第一次供述為10萬元用于工地賠償事故和自己零花。雖然“行賄人”經(jīng)辯護(hù)人申請仍沒出庭，但被告人在接受辯護(hù)人發(fā)問時仍堅持沒收過該筆款項。

最終，法院對該筆受賄指控不予認(rèn)定。

案例四：針對當(dāng)庭陳述與卷宗供述矛盾之處，對同案利害關(guān)系不明顯被告人“曉之以理”式發(fā)問——中某油總裁受賄案

起訴書指控：被告人對其女婿（同案被告人）所在公司收受108萬美元知情且明知該筆款項性質(zhì)為賄金。

交叉詢問過程：經(jīng)辯護(hù)人當(dāng)庭向其女婿發(fā)問，其回答是否告知被告人及108萬美元款項性質(zhì)（是不是商業(yè)利潤）與在監(jiān)委調(diào)查階段筆錄明顯矛盾。

一審開庭至今半年，尚未判決。

案例五：針對明顯不真實證言，對同案有利害關(guān)系被告人“聲東擊西”式發(fā)問——高某故意殺人案

起訴書指控：高某參與組織、策劃、雇兇殺人。

交叉詢問過程：原一審判決認(rèn)定，第二被告人案發(fā)第二天支付高某的500萬元根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定為雇兇款。二審開庭過程中，第二被告人在接受高某辯護(hù)人（本律師）詢問時，說出一句，案發(fā)當(dāng)天，高某電話告知其“東西已買，把款付了吧”。該證言足以證明，第二被告人才是真正的雇兇者。二審發(fā)回重審。

該案已歷時八年，目前尚未終審判決。

案例六：學(xué)習(xí)相關(guān)知識，對鑒定人“專業(yè)精準(zhǔn)”式發(fā)問——某省會城市規(guī)劃局長職務(wù)犯罪案

起訴書指控：某規(guī)劃局長在房地產(chǎn)開發(fā)商不符合紅線規(guī)劃條件下，違規(guī)使其享受了政策優(yōu)惠，造成國家財產(chǎn)損失1200余萬元，涉嫌玩忽職守犯罪。

庭審發(fā)問過程：經(jīng)辯護(hù)人實地走訪，發(fā)現(xiàn)了鑒定人現(xiàn)場勘驗選定坐標(biāo)有誤，在二審法院重新組織的勘驗現(xiàn)場，法官在場情形下，辯護(hù)人向鑒定人發(fā)問，鑒定人承認(rèn)了工作“疏漏”之處。

經(jīng)發(fā)回重審，法院去掉了玩忽職守罪的指控。

案例七：針對工作中存在的不規(guī)范之處，對偵查人員“有理有據(jù)”式發(fā)問——張某某聚眾斗毆案

起訴書指控：張某某涉嫌聚眾斗毆，現(xiàn)場報警，因本人也受傷，在派出所做完筆錄后，警察讓其回家治傷，隨時聽候通知，后警察上門將其抓獲。

二審交叉詢問過程：一審判決認(rèn)定，因承辦民警出具書面證詞，多次電話通知張某某到派出所接受處理而未果才上門抓捕，故之前自首情節(jié)不予認(rèn)定。辯護(hù)人申請調(diào)取被告人手機(jī)通話記錄，發(fā)現(xiàn)只有一次派出所的來電，且被告人稱來電內(nèi)容只是詢問是否可做傷情鑒定，并不是令其到派出所接受處理，更不存在多次通知。辯護(hù)人申請警察到庭向其發(fā)問，警察一是不能證實電話內(nèi)容，其次更不能證明有“多次”電話通知。

二審最終認(rèn)定被告人自首情節(jié)可以成立，減輕了相應(yīng)刑事處罰。

案例八：在刑民交叉或知識產(chǎn)權(quán)類案件中，對專家輔助人“強(qiáng)化同盟軍”式發(fā)問——江蘇某侵犯商業(yè)秘密案

本律師代理被侵權(quán)方主張相應(yīng)權(quán)利，案件中涉及多份專業(yè)性極強(qiáng)的化工領(lǐng)域鑒定意見，因此有必要申請專家輔助人出庭。

庭審發(fā)問過程：通過向?qū)＜逸o助人發(fā)問，旨在強(qiáng)化己方的主張，向法官闡明有關(guān)專業(yè)疑難問題。

該案歷經(jīng)近10年，一審已勝訴。

可以說，每一個案件的勝敗，既是我國刑辯事業(yè)發(fā)展的見證，也是自己業(yè)務(wù)水平提升的檢驗，更是本人交叉詢問運用的總結(jié)。