論網絡淫穢直播行為的司法認定

姚春艷

基金項目：湖南省教育廳2015年科學研究項目《網絡淫穢電子信息涉罪研究》的研究成果。項目編號為：15C0931

近幾年來，網絡直播越來越受網民的關注和喜愛，作為一種新型媒體形式，網絡直播已發展成為當下最熱門的網絡虛擬產業，同時也滋生了許多涉及淫穢內容的直播事件，一方面是直播平臺缺乏成熟的監管措施，另一方面是各平臺之間惡性競爭之下通過默許淫穢視頻直播來爭奪用戶資源。[1]在這些直播事件中有些行為已經涉嫌犯罪，那么對這些行為該如何認定呢？筆者擬從刑法角度對這一問題作一專門探討，以商榷于同仁。

一、網絡淫穢直播行為的現狀分析

網絡淫穢直播行為的概念與特點

依據網絡直播的法律定義，網絡淫穢直播行為指的是基于互聯網，以淫穢的視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續發布實時淫穢電子信息的活動，是一種新型的傳播網絡淫穢電子信息的違法或犯罪行為。筆者認為，這種行為主要有以下幾個方面的特點：

網絡直播的內容的“淫穢性”。網絡淫穢直播發布的內容為淫穢的視頻、音頻或者圖文，即發布的是淫穢電子信息。這種直播行為能無端挑起、刺激人的性欲，是對社會的正常性道德觀念和人們對性的正常羞恥心的損害，所有內容具有“淫穢性”。

對網絡淫穢電子信息的傳播有實時性。相較于QQ空間、朋友圈、抖音、微博及相關網站上網絡淫穢電子信息的傳播行為而言，網絡淫穢直播行為的特點就體現在實時性。

（二）網絡淫穢直播行為的表現形式

在司法實踐中，常見的網絡淫穢直播行為主要表現為以下幾種形式：

網絡裸聊直播。一是不以牟利為目的，在行為人組織下參與者各自實施淫穢活動以供“娛樂”的裸聊行為。如京城首例裸聊案就屬于這一類型。二是以牟利為目的自己實施或組織他人實施淫穢行為供聊天者觀看的裸聊行為。浙江衢州裸聊案就屬于這一類型。[2]在這類案件中，實施裸聊的行為人一般通過收取“注冊費”來收取費用。

秀場類直播中的淫穢表演。淫穢表演是指露骨宣揚色情內容的表演，如裸體展露，裸體表現情欲、性欲的各種形態、動作，模擬性動作等，具有動態和當場的特點。[3]對于網絡直播中的秀場類直播，其主播主要是一些青春靚麗的女性，將才藝展示、互動聊天作為主要直播內容。若展示或聊天的內容屬于淫穢表演，則是一種典型的網絡淫穢直播行為。

利用網絡淫穢直播進行詐騙和傳播病毒。近年來，有些網絡直播通過欺騙觀眾、隱瞞真相的方法進行網絡淫穢直播行為騙取觀眾的財物，如男子化妝成美女進行淫穢表演，或者通過網絡攝像頭播放已錄制好的其他美女圖像，誘使被騙人誤認為是本人，而進一步騙取錢財。還有以傳播病毒為手段進行網絡淫穢直播的。

二、網絡淫穢直播行為責任主體的認定

具體來說，網絡淫穢直播行為一般主要涉及到三方主體：網絡淫穢直播主播、網絡淫穢直播平臺運營商和網絡淫穢直播的觀眾。

網絡淫穢直播主播

網絡淫穢直播主播主要是對網絡直播進行策劃、制作、演出、與觀眾互動等，其工作形式及場所都不特定，無論何時何地通常只要依靠電腦或者手機便可以直播。近年來也出現不少專門針對網絡直播行業的經紀公司，主要通過對主播進行包裝推廣，增加其知名度等方式來盈利。除了經平臺招募后成為秀場主播以外，行為人在平臺應用上進行注冊認證后開通直播功能后也可以開啟自己的直播間。目前容易涉及網絡淫穢直播的主播，主要以女性為主。若這種行為對網絡空間公共場所的秩序及現實社會的善良風俗都造成嚴重危害，其應承擔相應的刑事責任。筆者認為主要涉嫌罪名為傳播淫穢物品牟利罪、聚眾淫亂罪和組織淫穢表演罪

網絡淫穢直播運營商

網絡淫穢直播運營商主要負責搭建網絡直播平臺，并且還要提供配套的技術支持，也就是提供前、后臺運用技術，負責網絡直播平臺的運營和監管工作。直播平臺作為直播服務的提供者對直播的內容負有法定的信息網絡安全管理義務，這在《互聯網直播服務管理規定》和《網絡安全法》中都有規定。刑法修正案（九）新增了“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”、“非法利用信息網絡罪”和“幫助信息網絡犯罪活動罪”，對網絡直播平臺歸罪的前提是判斷平臺是否盡到了相應管理義務[4]，若網絡淫穢直播運營商沒有盡到信息網絡安全管理義務，嚴重的則會構成上述犯罪。若網絡淫穢直播運營商直接參與了網絡淫穢直播的組織行為，成立犯罪的話，運營商與主播一起構成共同犯罪。

網絡淫穢直播的觀眾

網絡淫穢直播的觀眾，也就是網絡用戶，他們主要通過手機和電腦客戶端來觀看網絡直播節目。網絡主播通過才藝展示的方式來贏取觀眾的注意并前來直播間觀看，觀眾如果欣賞網絡主播的直播節目則可以通過對主播表演所表演的節目進行“打賞”、“刷禮”來表示對其的喜愛和嘉獎。通常情況下，觀眾不對失范直播行為承擔刑事責任，但是，若觀眾參與了直播平臺或者表演者的犯罪，比如為其淫穢直播提供幫助、或者積極錄制、上傳淫穢直播節目，則同樣可能違反刑法規定，可以傳播淫穢物品罪論處。對實行片面教唆或幫助等行為的網民，應當以共犯論處，觀眾的行為可能觸犯的罪名有：非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪、尋釁滋事罪等。

三、網絡淫穢直播行為的定性

網絡淫穢直播中非罪的情形

在網絡淫穢直播行為中，有些情形屬于非罪的情形，不能以犯罪論處。因此

在司法實踐中應嚴格區分。

網絡淫穢直播行為從公開方式來看，分公開和秘密兩種情況。對于公開的直播行為，若不以牟利為目的，在行為人組織下參與者各自實施淫穢行為以供“娛樂”的裸聊行為要區別對待，若參與者人員固定，且人數少，則可以依刑法第13條的但書規定，以情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪。但即便不以牟利為目的，若公然藐視國家法紀和社會公德，聚集男女多人集體進行淫亂，則可能構成聚眾淫亂罪。

對于秘密行為，大多屬于非罪。如參與“裸聊”者是固定的兩個人或幾個人之間，如分居兩地的夫妻、男女朋友等，同時是在秘密的空間進行，不為外人知道，則不具有可罰性，更不能入罪。因為在客體上它既沒有侵害國家社會的利益，也沒有侵害個人利益，不具有嚴重的社會危害性。但即便是秘密行為，若參與人數眾多，則可能構成犯罪。

對以牟利為目的實施的網絡直播裸聊行為的定性

目前，對于以牟利為目的實施的裸聊行為，在法律適用方面沒有特別的爭議。由于他們通常是以招募會員、收取費用的方式牟利，因此對于招收會員數、點擊數和非法獲利數額往往容易查清。一旦查清，則可以根據《解釋》的規定，判斷該行為是否已經達到犯罪標準。解釋規定利用聊天室、論壇、卻時通信軟件、電子郵件等方式，實施第一款規定行為的，即有制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪定罪處罰。

對秀場類直播中的淫穢表演行為的定性

通過即時通信工具或聊天室等組織多人或者多次組織一對一進行淫穢表演，只要有不特定的觀眾，組織者就可能構成組織淫穢表演罪。例如，“全國最大裸聊案”中鄭立等人就構成組織淫穢表演罪。

對利用網絡淫穢直播進行詐騙和傳播病毒行為的定性

利用網絡淫穢直播行為進行詐騙的，只要符合詐騙罪的構成要件，應以詐騙罪論處。在司法實踐中，還存在網絡淫移直播和傳播計算機病毒的行為并存的現象。根據《解釋》第六條規定的第四種情形，通過使用破壞性程序、惡意代碼修改用戶計算機設置等方法，強制用戶訪問、下載淫移電子信息的，只能以淫移電子信息犯罪定罪并從重處罰。但是，如果計算機病毒本身并不是用以強制用戶訪問、下載淫移電子信息，而是存在其他目的和用途（如竊取用戶個人信息或銀行卡密碼），筆者認為，這種實施傳播計算機病毒的行為，應該單獨入罪，且和淫移電子信息犯罪并罰。

參考文獻

[1]隗輝，嚴語，白玉潔.網絡直播泛娛樂化亂象解讀與有序治理[J].湖北社會科學，2018（02）

[2]張艷.論網絡妨害風化行為的法律規制[D] .山東大學.2011（03）

[3]張明楷. 刑法學（第五版）[M].北京：法律出版社， 2016：1171-1172.

[4]?周學峰. 未成年人網絡保護制度的域外經驗與啟示[J].北京航空航天大學學報，2018（04）