數字化時代非物質文化遺產知識產權保護的再思考*

孫雯,葛慧茹

(南京大學 法學院,江蘇 南京 210093)

一、問題的提出

2018年9月2日,巴西國家博物館火災事故吞噬了大量載有人文和歷史價值的文物藏品,使得拉丁美洲幾百年來的文明成果遭受了不可估量的損失。這場文化災難以慘痛的代價啟示我們:要充分重視文物數字化技術,客觀、完整地展示利用民族特色文化藏品,實現對非物質文化遺產的永久保護與傳承。的確,在大數據時代,以圖文掃描、數字攝影、三維成像等技術手段實現對文化遺產的全面記錄、永久保存、遠程傳播,為非物質文化遺產保護和發展提供了更多可能。

非物質文化遺產和知識產權的保護密切相關且本質相連。知識產權制度的設立是為了保持和促進創造力,以確保它不僅為保護權利持有人的利益,同時也能為人類社會的利益而持續繁榮。因此,將非物質文化遺產與知識產權相關聯并探求二者共同的規則和制度,似乎理所當然。然而在研究中,筆者發現,非物質文化遺產保護與現有知識產權保護模式之間存在著深層矛盾,當前碎片化的國際法律環境和行為主體的利益分化無疑更加劇了二者之間的矛盾。對非物質文化遺產的認可和保護近年來已經成為國際文化遺產法的重要問題,本文以非物質文化遺產為例來揭示文化遺產與知識產權這兩個概念與制度之間的關系,以探討保護非物質文化遺產的更好途徑。

經濟和文化的全球化,以及數字化技術的飛速發展,對文化保護和文化傳播都提供了前所未有的機會,但同時對非物質文化遺產的保護或者少數族群利益的保護而言,也可能形成新的挑戰。非物質文化遺產是一種特殊的無形財產,其本質是一種知識并且存在知識創新,正因為此,使之具有了知識產權屬性。但與其他無形財產權相比,非物質文化遺產文化形態豐富多變、權利主體多元、客體表達傳統而非現代,而現有知識產權權利保護機制由于其固有的單一性產權機制性質,未能提供切實有效的保護。非物質文化遺產數字化保護這一新型保護形式的出現,使得遠程獲取、廣泛傳播、永久保存文化信息和知識成為可能。同時,這一過程也可能推動并加劇對少數族群非物質文化遺產的盜用和侵犯。如果現有知識產權制度既不能涵蓋所有的非物質文化遺產,又不能給它提供充分保護,那么,究竟是對現有知識產權的制度框架進行調整,還是在知識產權模式之外,另尋一種新的保護模式,是國內外學者需要研究的難題。因此,在《非物質文化遺產法》進入普遍實施的現階段,我們有必要在數字化背景下重新思考知識產權保護在理論和實踐中存在的障礙,從實證和理論中反思現有的非遺保護模式。

二、數字化對非物質文化遺產保護的沖擊

數十年來,世界各地的教育實體一直致力于將其館藏數字化,究其原因主要有二:一是基于“沒有圍墻的博物館”理論的影響,[1]1119該理論確認了不分國家、族群,每個人分享人類共同遺產的權利;二是基于保護文化遺產的目的與宗旨,使其免遭戰時破壞、自然損化、環境波動等影響。

1947年,法國文化事務部長安德烈·馬爾格提出了一個“沒有圍墻的博物館”的想法。馬爾格認為攝像——當時的代表技術,可以讓藝術在沒有地理或時間邊界的情況下自由流動。在《技術遺產》中,索尼婭·卡塔爾表示:“現今的‘無墻博物館’正是因數字化和三維再現技術的出現才成為可能。許多博物館現在正對館藏進行數字化,以便為公眾提供更多的接觸機會……”[1]1121例如,故宮博物院的系列特色專題——“V故宮”,一直致力于收集整理故宮博物院近年來積累的文化遺產優質數據資源,以三維數據可視化為主要技術手段,高度擬真再現金碧輝煌的紫禁城,深度解析紫禁城中的建筑與藏品。故宮博物館的網站已允許用戶遠程訪問某些館藏品并查看和旋轉實物的三維掃描圖。[2]18如此極致的細節展示,既方便了公眾對文化資源的攝取和研究,也顯示了數字化可能具有的侵犯性。

某種程度上而言,數字化保護的兩大功能目標定位——幫助公眾遠程獲取文化信息與永久保存非物質文化遺產,與非物質文化遺產來源族群的整體利益(尤其是文化利益)是相矛盾的。就第一個目標而言,有學者甚至認為,以保護人類的共同遺產權為理由,對非物質文化遺產進行科學研究和博物館收藏,實際上是將現代的教育、科學、藝術要求凌駕于傳統文化的利益和完整性之上的一個借口。[3]104此外,現代社會更注重文化客體本身,傾向于收藏、儲存各類文化物品。而對于傳統族群或少數民族來說,他們更關注無形文化和精神價值。因此,就非物質文化遺產來說,部落、族群希望保護其承載的文化價值遠勝于該實物本身,甚至在有的部落,創造本身的目的在于破壞,破壞的過程才是其文化價值所在。例如尼日利亞伊博人,他們耗費巨大精力和金錢建構一種名為mabri的精美住宅,一旦完成創造,伊博人便會故意將之摧毀。許多族群以外的人企圖通過博物館的介入來“營救”這些飽含豐富美學價值的作品,但伊博認為美學不在于作品,而在于創造,如果作品得以留存,那么再創造的動力就會減弱。[3]105可見,非物質文化遺產的產生并不是一種靜態,而應該是一個動態和鮮活的,并一直處于創新和創造的發展過程,實物客體本身不應構成非物質文化遺產保護的障礙。

然而,數字化的發展為文化財產的商業開發提供更多潛能和機會,也意味著文化將面臨新形勢下的威脅和破壞。特別是非物質遺產的現有保護制度框架下,無論是私法保護抑或公法保護,都在權利主體與權利內容的配置上存在缺陷。因而,對歷史上處于邊緣地位的少數族群來說,一方面,更廣泛的傳播給集體控制的文化財產權利的侵犯帶來新的緊迫性;另一方面,目前的制度設計似乎還停留在采取那種模式確認并保護主體和內容上。這種緊迫現實與制度的失衡讓我們憂思。

少數民族正在經歷著各種形式的文化盜用,數字化技術的應用,比如照片、錄音等在線復制技術,延續并加劇文化盜用的頻次。數據一旦被盜用,由于傳播范圍的不可控性,傷害將是不可逆轉的。經典的例子莫過于,在2004年的格萊美獎上,美國音樂組合Out-Kast表演歌曲HeyYa被指控侵犯印第安民族的Navajo圣歌中的BeautyWay。BeautyWay的原意是和平與寧靜,而OutKast將其演繹為——身著霓虹綠草裙和羽毛頭飾從一個巨大的圓錐形帳篷走出,圣歌轟然奏響。[4]顯然,以娛樂的方式來演繹這首歌曲并不恰當。據報道,最初Navajo部族的歌曲被記錄下來,帶回錄音室,用計算機技術和其他樂器進行了放大和再現。隨后,在現場電視直播節目中錄制和播放了該復制品,并上傳到YouTube向全國各地的觀眾傳播。這個例子看起來似乎微不足道,但對原住民的文化傳統和生活方式卻產生了巨大影響。有學者聲稱,當各種文化盜用實例產生的精神傷害混雜在一起,或許解釋了印第安青年自殺率一直以來居高不下的原因。[5]966

由于無形性和權利主體的不確定性,在界定非物質文化遺產的保護范圍時,一般采用列表、清單、或電子信息系統進行存儲和記錄。例如,我國《非物質文化遺產保護法》規定了非物質文化遺產名錄、檔案及相關數據庫、中藥專利數據庫等。但是,有些族群并不希望讓他們的非物質文化遺產載入名錄。這可能源于多種原因,譬如希望維持對自己文化的控制權、對族群以外的人難以信賴或者認為神秘是非物質文化遺產的自身特點,因而對外人保密是其最佳保護方式等。大數據的應用為非物質文化遺產商業化利用提供更多可能的同時,一些群體文化隱私和傳統知識也會遭到泄露或其他形式的侵害。因此,一些族群認為,在公共領域中公開傳統知識、傳統制作工藝等,會加大其被盜用、挪用或剽竊的風險。此外在數字化保護下,強加一個外來數據庫模式將民族文化與其產生背景分離開來,文化可能面臨缺失或異化的危險,因為大多數文化信仰和習俗都是特定于部落的居住地。況且部落或民族在塑造數據庫信息架構方面很難發聲,而信息架構恰恰是在線組織和傳播文化資源的基礎和關鍵。造成的結果是,對非物質文化遺產數據化嘗試可能與當地部落或民族并無多少關聯。

不難發現,即使在取得少數族群同意情況下的數據庫保護,也存在著文化本身異化或文化知識泄漏的風險。文化盜用會損化、貶低部落或民族文化知識的神圣性和秘密性。少數民族群體成員之間普遍存在著群體文化隱私,這些隱私信息對民族文化習俗和信仰至關重要,體現了民族共同的文化尊嚴和文化認同。一旦遭到泄露或其他形式的侵害,必將會損害民族感情,喪失民族文化的認同感,甚至于摧毀維系民族存在的文化基因。例如,霍皮人部落是存在于印第安上的一個古老部族,部族內部流傳著很多關于人類起始、發展、滅亡的神話與傳說。霍皮首領請求博物館返還館內珍藏的部落手工藝品,因為按照他們的宗教信仰,每一件工藝品都承載著神圣信息,并且不可以向族群以外的人透漏真相。博物館的陳列公開,使這些頗具神秘色彩的部落文化失真甚至異化,破壞了文化的完整性和真實性。有學者明確指出:“對土著人的藝術作品進行未經授權的復制絕對不等同于通常的非法復制,因為前者會傷害土著人的信仰和感情。”[6]127盡管有的法律要求博物館將實體物品返還,卻不阻止在返還前將實物數字化或復制。這種做法實質上也忽略了對實物客體所表達的民族文化知識的保護。

三、非物質文化遺產的法律保護困境

(一)國際層面的立法現狀

非物質文化遺產并非簡單的、傳統的知識產權客體,對它的保護必須考慮這一特殊性。從國際層面上看,相關國際組織為保護文化遺產采用了不同的模式。其一是人權保護模式,即承認和保護土著部落、原住民群體或少數民族地區的各類文化表現形式對人權發展有深刻的意義,力圖補充和加強各族群人民的文化權利、宗教自由、自決權和其他權利。聯合國教科文組織(UNESCO)是采用此模式推進非物質文化遺產保護的主要力量,其重要使命亦在于通過非直接知識產權保護手段來保護和弘揚文化多樣性。其二是知識產權保護模式,即將知識產權保護機制引入非物質文化遺產保護中,并基于不同權利類型,對非物質文化遺產提供分類保護。世界知識產權組織(WIPO)則是采取此種模式致力于非遺知識產權保護的主要國際力量。WIPO組建了“遺傳資源、傳統知識和民間文藝政府間委員會”(IGC),重點關注傳統知識、傳統文化表達的政策制定、法律發展和實際保護,并形成了一些具體可操作的制度,包含來源地披露等防御性保護措施,也包含事先告知同意、授權契約等積極性保護措施。在上述兩個國際組織的一系列努力下,形成了國際社會中復雜且分散的非物質文化遺產保護的法律制度,相互作用,相互制約,并由不同的利益群體所界定。這也深刻地反映了非物質文化遺產權利的復雜性以及與知識產權的緊張關系。知識產權法必須在權利人的私人利益和公眾利益之間取得平衡,才能獲得發明創造的分享。然而實現這種平衡并不容易,而且知識產權制度總體上偏向于權利持有者利益,往往會低估公有領域的重要性,從而忽視為全人類所共同關注的利益群體——非物質文化遺產來源地群體的文化生存和發展權。

(二)中國的立法情況和司法案例評析

過去很長的一段時間內,我國各地方政府是承擔非物質文化遺產保護的主體力量,保護手段也僅僅限于歸檔保存、設立博物館、文化館傳統等形式,所以,文化遺產的破壞、流失現狀鮮有改善。[7]45中國于2011年頒布了《非物質文化遺產法》,其立法目的在于為非物質文化遺產提供公法保護,在公法領域創建整體的保護制度和措施,明確政府的職能和定位。然而,讓我們略感失望的是,該法回避了是否采用知識產權對非物質文化遺產進行保護的問題,也沒有進一步探討在該制度下非遺保護的具體細則,而是僅通過概括性和銜接性的規定,為非物質文化遺產適用知識產權制度指出了一線希望。該法第44條第1款規定:“使用非物質文化遺產涉及知識產權的,適用有關法律、行政法規的規定”。遺憾的是,該條款既沒有明確規定非遺的權利主體及權利內容,也沒有明確在行政機關怠于履行職務時,公眾與特定族群的監督和救濟權。筆者認為,我國非遺法的立法目的局限于為非遺提供公法上的支持和保護,刻意規避私法層面上保護,可以說是重重無奈之下的一種妥協。缺乏權利主體及具體權利內容,決定了該法為非物質文化遺產的法律保護僅能提供相對有限的支持。

事實上,梳理《非物質文化遺產法》的立法草案可以看出,是否應該在該法中全面規定非遺的知識產權保護的相關爭議從未停止過。考慮到該法的立法目的和立法技術上協調知識產權制度的障礙,立法機關最終否定了在該法中落實知識產權保護模式的建議,但鑒于相關糾紛時有發生,故以第44條規定來銜接非物質文化遺產法和知識產權制度。從第44條的條文來看,我國非物質文化遺產中呈現兩種趨向:其一,沒有針對非遺設立一個特別的民事權利及權利內容,而是關注具體的法律行為,將保護范圍限制在“使用非物質文化遺產的過程中”,用以平衡競爭性利益;其二,引入知識產權機制保護非物質文化遺產,傾向于借助《專利法》《反不正當競爭法》等法律行政法規來提供間接的私法保護。非物質文化遺產獲得相關部門法保護的前提要滿足該法關于無形財產權的構成要件。表面上似乎為非物質文化遺產提供廣泛全面的法律支持,但由于缺乏具體的制度構建,實際上提供的保護十分有限。

非物質文化遺產立法供給不足,必然在司法需求上有所反映。2011年“安順地戲案”即是典型案例。終審判決一方面認為,安順地戲屬于民間文學藝術作品,但由于缺少對民間文學藝術作品的相關規定,應適用《著作權法》,另一方面卻又認為,安順地戲不構成著作權的作品,故安順體育局不享有署名權。[8]138從案件類型看,該案究竟是一個民間文學藝術作品侵權問題,還是一個民間文學藝術保護的問題,直接關系到案件的法律適用。頗具遺憾的是,本來有待于在此案中厘清是否應該將非遺納入知識產權的保護機制,以回應立法上的模糊,但該案判決自始至終都沒有對此做出明確判斷。[8]138這恰恰反映了我國非遺法中公私保護混淆的傾向,公法保護與私法保護之間界限不明晰,必然導致非物質文化遺產的權利主體與權利內容的配置上存在缺陷。

因此我們看到,“安順地戲案”遺留的問題在隨后的案件里又重復出現。“湯瓶八診案”中,原告楊華祥系“湯瓶八診”商標權人,該商標指定使用在第44類“按摩(醫療)、醫療診所等”服務上。較之于有千年歷史、廣泛流傳并被列入為國家級非物質文化遺產名錄的“回族湯瓶八診療法”,“湯瓶八診”無論在商標的使用時間、使用范圍方面,還是在公眾的客觀認知上,都不足以改變或推翻公眾對“湯瓶八診”是一種回族地區的養生健康療法的認知,因此,該商標被北京知識產權法院宣告無效。[9]該案核心爭議焦點在于,作為湯瓶八診的第七代傳承人,楊華祥申請注冊商標是否直接等同于其擁有對應的商標權利。

該案終審判決認為,楊華祥參與“湯瓶八診”的引入、整理和匯編工作,但無法證明該診療方法為其單獨創立并持有。[10]“湯瓶八診”缺乏商標應有的顯著性,且申請人無證據證明爭議商標經過使用已經具有商標應有的顯著性。因此,“湯瓶八診”商標予以無效宣告。在此案中,北京高院否認了傳承人能夠作為知識產權權利人行使權利,該案的判決結果與《非遺法》行政法定位有關,第44條未針對適用知識產權法作出具體規定,立法上的模糊與空白在司法層面引發諸多適用問題。“湯瓶八診”案的系列判決顯現出,司法層面已經關注到知識產權制度在保護非遺上的不足,這將逆向推動理論界、立法機關等相關主體調整現有保護模式或創設新的權利及對應制度,以明確少數族群與傳承人的法律地位,排除第三人的不正當占有,在私法與公法體系中全面保護非物質文化遺產主體的權益。

四、非物質文化遺產在知識產權框架下的保護路徑及反思

知識產權立足于發明創造的公共產品的屬性,是西方社會中與無形財產權最為相似的法律形式,因而具有非競爭性和非排他性——與私人物品相比,發明創造可以由多個人同時消費且不能被阻隔。對于理性消費者而言,存在著對公共產品搭便車的傾向,因此,他們不再有動力去創造這些公共產品,社會中公共產品供不應求。知識產權,特別是在專利和版權領域,是通過賦予其權利人對其發明創造享有臨時和有限的壟斷來彌補上述情況,這為未來藝術家與發明家提供保障,使其能在他人既存創造的基礎上進行創新,由此推動社會發展。

非物質文化遺產是族群成員在長期生產、生活中形成的智力成果的表現形式,包含思想、表達,本質上屬于知識財產的范疇。世界知識產權組織沒有提出非物質文化遺產的概念,而是表述為遺傳資源、傳統知識和傳統文化表達三種類型。這種劃分也包括了思想和表達兩部分。因而,非物質文化遺產與現代知識產權保護客體具有同質性。從某種程度上,客體決定保護模式,因此不難理解非物質文化遺產的保護總是與知識產權機制息息相關。

然而,在非遺的保護上,知識產權保護機制顯示出固有缺陷,這種缺陷很大程度上源于非物質文化遺產本身的特性。民族特色文化遺產是在民族長期歷史演變過程中由族群中不特定主體共同發明創造,并經代代相傳累積的產物。其法律特征主要表現為權利主體的不特定性和權利客體的半公開性。正是這兩個特征對知識產權的保護形成實質挑戰。一方面,較之于知識產權主體的明確性和個體性,非物質文化遺產的權利主體具有特殊性,人數眾多且往往難以確定權利主體范圍;另一方面,非物質文化遺產很難在知識產權保護的客體范疇內。在專利法中,雖然專利權被授予的實質性條件因國家而異,但基本需要滿足新穎性、創造性、實用性。新穎性意味著該項產品或方法不包括在專利申請提交之日之前已知或公開的任何內容范圍內。實際上,在許多現實情況下,民族手工藝及特色文化產品經過歷史上長期的使用與流傳,在民族聚居區內已公開并共享,尤其在數字化保護下,以照片、錄像等形式公開和更大范圍的傳播,大多數傳統知識已經被記錄為現有技術的一部分,不再符合發明的條件。同樣,商業秘密保護要求“秘密”信息具有難以查明的特性。

對此,有學者認為,盡管非物質文化遺產與西方的知識產權在法律特征上存在差異,但并非不能兼容,因此應在知識產權制度框架下進行適當的調整與變更,以促進非物質文化遺產的傳承與保護。筆者亦認為,在非物質文化遺產的法律保護體系中,存在與知識產權制度進行適度兼容的可能性和合理性。為應對非遺的集體持有性帶來的權利持有人不確定的問題,聯合國教科文組織與世界知識產權組織共同制定的1976年《突尼斯示范法》,承認傳統知識的集體權利,即作為一個集體行使法定的權利,包括集體內部成員享有為共同的文化利益所行使的使用權、停止侵害、消除不良影響請求權等,并表明這不與知識產權的“私權”屬性有沖突指出,集體組織作為權利人構成知識產權的“私權”特征。[11]172WIPO認為,分析制度變更的必要性應該出于非遺的基本特征,而非出于現有保護體系在保護標準、權利內容、行權期間等方面的限制。[12]67在保護期限上,知識產權保護機制需要對保護期限進行調整,以應對知識產權的保護時限和非物質文化遺產保護之間的永久性矛盾,例如意大利已經率先在其版權法中規定民間傳統文學藝術作品保護期不受限制。

上述在知識產權框架下針對非遺保護提出的改革建議,歸根究底并不是實質性的制度突破,仍存在以下問題值得反思:

1.數字化時代,知識產權保護模式下非物質文化遺產商業化風險正在加大

知識產權本身的性質與西方法律模式中的所有權和重商主義價值理念有關,其背后的邏輯是通過賦予其權利人對其知識、發明創造臨時和有限的壟斷,以避免公地悲劇,推動知識產品的增長和創新。因此,西方知識產權體系以權利主體和消費者的經濟利益為立足點,可能會導致傳統知識和遺傳資源過度開發利用。與知識產權不同,任何旨在保護傳統知識、遺傳資源、傳統文化表達的制度,其出發點不是給予商業化使用的壟斷權。相反,它應關注部族或民族文化整體性的傳承與保護,維護群體從開發利用中獲得經濟利益的權利,同時提供預防傳統知識與資源免遭第三人不正當利用的方法。換言之,利益分享的前提是,傳統知識自由地商品化是有邊界的,這個邊界就是少數族群憑借制度支持能夠控制商品化的范圍和程度。很顯然,數字化技術為打破這種控制范圍和程度提供了更多可能,并將侵蝕傳統文化表現形式的蓄水池,破壞當地民族的生活方式。事實上,非物質文化遺產體現的是一個部族與其文化財產之間獨特的關系,包含精神、物質和環境方方面面,而不僅僅是單一商業邏輯下的經濟權益,其保護應當被視為人類共同文化遺產權和文化人權的確認。

在藏醫藥中,藏醫藏藥和藏傳佛教密切關聯,藏醫醫德中“善良的心”即起源于藏傳佛教中的“菩提心”。醫生在診療時,常常需要進行念經、祈禱,在藥品配制完成后,須按照藏傳佛教儀規,由僧侶集體誦經一定時日,以祈愿藥物能及時有效的救助病人。此時,藏醫對醫藥知識的使用,是以身為藏族成員的狀態或一種自己屬于藏族部落的意識,而藏醫藥作為一種文化性財產所包含的這種部族身份認同尤其重要,所承載的是對宗教、語言、歷史以及非遺所在環境的尊重。藏醫藥對于傳承者而言,不單是一系列經濟權利,更多是一系列精神紐帶。

2.數字化的形式易忽視知識產權制度固有缺陷

知識產權包含固有的制度偏見,即視除著作權、商標權等特定類型知識產權以外的其他知識與資源為公有領域。事實上,未滿足特定知識產權類型保護標準或者是沒有納入知識產權保護體系之內的知識與資源并不當然處于公共領域之中,仍然存在由部落族群或個人持有管理的情況。非物質文化遺產是在長期歷史演變過程中由族群中不特定主體共同發明創造,并經代代相傳累積的產物,此類知識與資源為群體共同擁有,是區域內集體智慧的結晶,大多數群體內部沒有設置保密機制或措施。在數據化保護模式下,新型的數據采集、儲存、處理與利用手段加速非物質文化遺產在廣泛的范圍內傳播,打破了其地域屬性,可以說在某種程度上,數字化保護等同于數字化公開化保護。根據知識產權的內置邏輯,一旦專有權的行權期間屆滿,進入公共領域之后,非物質文化遺產將是具有公共屬性的公共資源,基于人類共同文化遺產權和文化人權原則,任何人都可以使用、分享。盡管少數族群對數據庫的記錄形式從未停止過懷疑,但是為了使傳統文化獲得正當、合理的保護,例如為了能夠在以后的侵權行為中合理抗辯,需要現在借助數字化的保護確定其權利主體的身份。時至今日,數字化保護已經成為非物質文化遺產最主要的保護手段,少數族群越來越多地會“被迫”選擇這一保護路徑。如果現有的知識產權保護機制不能提供合理的權利主體及權利內容配置,少數族群的這一期待很大程度會落空,對非物質文化遺產本身來說后果也難以預料。比如,在以神秘與封閉著稱的藏傳佛教中,藏醫藥通過曼巴扎倉(醫藥學院)與嚴格的師承被完整地傳承下來,這種有限的封閉性恰恰保護了其內容的深度和完整度。非遺制度應該確認,未經權利主體的同意,將傳統知識置于公域中,權利主體的權利并不因此而喪失,相反可能會構成對他們自有權利的侵占和濫用。土著群體由于歷史的原因在政治上、經濟上與社會中處于邊緣地位,社會傾向于剝削邊緣群體,商業化開發利用非物質文化遺產的同時將他們排除在主流利益之外,這種情況對于部落群體是不公平的,也不符合人類共同利益。實際上,除非在開發利用之前征得利益主體的事先同意,并且權利人明確表示知悉該法律行為所產生的法律后果,否則任何未經同意的開發、使用、傳播或其他處分行為很難在法律上獲得正當性。[13]68即便對于公共屬性較強的傳統知識而言,權利人可請求事后的公平補償,以平衡各方利益。

3.知識產權制度的基本原理不容忽視

知識產權法理論所公認的一個原則是是指法律只保護基于思想的獨創性表達,而不保護思想本身,這一原則被視為著作權法與商標法的基礎理論而為不同國家的法律所采用。在大數據時代,文化傳播實體從傳統的博物館、圖書館等擴大到社會參與中的每一個體。公眾普遍認為其有權在知識產權的限制下訪問信息(思想),這一點得到數字化的驗證。如前所述,專門針對非物質文化遺產保護的立法只關注物質的、有形的神圣物品,且只針對有限的實物提供有限的保護,比如儀式或者葬禮的綬帶等,其中載有部落形象、宗教意義或其他形式的文化信息難以成為知識產權保護的對象。因此,通過照片、錄音、文件所包含的神圣信息在為外人開發利用時沒有受到保護。此外,法律并不阻止在遣返前將物品進行數字化復制。這意味著思想或信息將永遠地留存于公共領域之中。對源自公共領域材料進行重新解釋、改編或整理創作而成的作品,可能產生新的獨特的表達形式,滿足原創性的要求,從而受到著作權法的保護。從該意義上說,族群以外的個人可以創建與少數民族文化遺產相關的原創作品。這里的問題是,少數民族幾乎無法控制他人對民族文化的使用,這種缺乏控制在涉及歷史或神圣性的民族信仰方面尤顯緊張。比如,某些少數民族歌曲和傳說可能具有精神價值神圣的本質,亦或是其中包含的宗教和文化信仰是特定于民族的生活方式的,此種情況下的改編、解釋所造成的傷害很可能是一種文化意義上毀滅性的傷害。在著作權法未提出對此類衍生作品有效的監管之前,每一次的重新演繹都面臨著民族文化被破壞的危險,例如上文所述的美國二人組合Out Kast被控侵犯Navajo圣歌一案。因而,著作權不能保護民族文化原始“表達”,而只是其中的“思想”,而前者經常成為盜用、剽竊的對象。非物質文化遺產的某些思想是通過一定的藝術表現形式傳遞的,而特定的藝術表現形式又反映出其原創群體的思想、感情、信念等,“思想”與“表達”相互成就。因此,僅依賴此類知識產權制度難以全面保護少數族群的利益。

五、結語

對非物質文化遺產權作為一種人權進行保護,已經在國際上形成共識,各民族人民有權使其文化與產權得到保護。任何非物質文化遺產的制度構建,在與目標與結果導向方面,都不應該給予傳統知識商業化的壟斷權。相反,它應著重關注族群或個人的主體權利,提供預防知識與資源免遭不當利用的方法。

從現有中國立法狀況上看,部分非物質文化遺產的表現形式,難以滿足知識產權過高的保護標準。即使通過現行知識產權制度的變革與回應,也難以掩蓋非物質文化遺產與知識產權的深層矛盾性。在目前情況下,把非物質文化遺產權作為一種超越知識產權的特別民事權利,主張私權一元化的保護模式的條件尚不成熟,但非遺保護不能僅僅依賴單一的知識產權路徑,特別是在防范不正當占有使用行為以及相應的事后救濟機制上,需針對其自身特性,制定相關專門立法,這本質上仍然是一個合理制度構建問題,其核心是明確權利主體和設置權利內容。筆者認為,可以從明晰權利屬性、確定權利主體范圍,明確權利內容,包括文化尊嚴權、文化隱私權、事先告知同意權、來源標示權等,以及建立權利主體與利用人者之間的利益分享機制等方面來建立一種合理的非物質文化遺產保護機制。