從市場結構視角看游戲直播版權

李勇堅

【摘要】近年來，我國游戲直播市場快速成長，同時游戲直播的版權糾紛也大量出現。本文認為，考慮到游戲產品的消費特性和版權特性以及當前游戲市場格局特征，若游戲直播版權問題處理不當，有可能導致游戲直播市場的高度集中，而這種集中將對游戲產業生態和游戲直播生態帶來重大不利影響，并會影響游戲消費者和直播消費者的利益。因此，在判斷游戲直播版權問題時，需要引入反壟斷考量。

【關鍵詞】游戲直播 ??版權 ?市場結構 ??游戲生態 ??反壟斷

近年來，我國游戲市場保持著平穩發展的格局。2019年，我國游戲市場實際銷售收入2308.8億元（參見：中國音像與數字出版協會游戲出版工作委員會，《2019年中國游戲產業報告》）。而游戲市場中，視頻游戲快速興起。普華永道發布的《 2019-2023 娛樂及媒體行業展望》表明，到2018年，中國已成為全球最大的視頻游戲與電子競技市場，收入達到248億美元，用戶數量為6.26億。與此同時，中國直播市場也正在快速興起。根據《第44次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，2019年6月，我國視頻用戶75877萬，滲透率88.8%，其中短視頻用戶達到6.48億，滲透率75.8%;直播用戶達到4.33億，其中游戲直播用戶最多，達到2.43億，滲透率28.4%。游戲直播的快速興起，形成了一個快速增長的游戲直播市場。據艾瑞網發布的《2019年中國游戲直播行業研究報告》，2018年我國游戲直播市場達到131.9億元，較上一年增長60%以上。

面對游戲直播市場的快速興起，游戲廠商正以游戲版權為法律武器，對非授權的平臺游戲直播進行直接封禁。從已有的一些法院禁令以及法院判決（如廣東省高級人民法院對網易公司訴廣州華多網絡科技有限公司（YY）“夢幻西游網游直播”二審判決）來看，法院也基于版權法律，支持了游戲廠商的法律請求。姑且不論游戲直播是否屬于對游戲版權的合理使用（根據版權的“轉換性使用”（Transformative Use）理論，我們認為游戲直播屬于一種合理使用行為，但這是另一個層面的問題），基于對游戲市場結構、直播市場結構等市場結構因素的考量，為了避免游戲市場結構向游戲直播市場傳導，損害消費者利益，在對游戲直播的版權問題進行審查以及相關政策制訂過程中，都必須考慮到市場壟斷問題以及由此帶來的社會福利損失。

從總體上看，由于游戲版權的特殊性以及游戲市場結構等現實因素，需要慎重考慮游戲直播版權問題可能導致行業壟斷、破壞產業生態、損害消費者利益等負面影響。

我國游戲市場結構呈現高度集中的特點。據普華永道提供的數據，2018年我國視頻游戲市場排名前兩名的廠商市場份額接近70%，其中排名最高的廠商份額超過50%，前10名廠商的市場份額超過90%。排名前列的游戲廠商一方面可以通過搭建自己的游戲直播平臺，搶奪游戲直播市場;另一方面，這些大廠商還能以版權法為武器，壓制競爭對手的直播平臺，從而在游戲市場形成具有高度封閉性的壟斷型產業鏈。

從法律層面看，游戲市場排名前列的廠商，通過投入巨額資金來開發游戲，獲得較高的市場份額，在市場上占據了主導地位，這并不構成原罪，也不會導致反壟斷的理由。但是，當游戲廠商利用以知識產權構建的市場支配地位，損害直播市場的競爭行為，乃至于對直播市場形成壓制與打擊時，就必須對這種行為中可能存在的壟斷問題進行研究，政府相關主管部門也要對此出臺相應的規制政策。

從游戲直播市場發生的案例來看，當前主要的問題在于游戲廠商對游戲直播的選擇性授權行為，以及這種行為導致了游戲直播市場結構的潛在集中乃至于壟斷的風險。單純的市場集中并不一定天然損害消費者利益，也不一定天然地對創新創業帶來不利影響。因此，作為一種對壟斷的預防性行動，需要深入研究游戲廠商的行為可能帶來的危害。這也是很多經濟學家或者法學家認為，游戲廠商的授權行為是純市場行為，不能輕言干預。我們的觀點是，從游戲直播市場的歷史和現狀來看，選擇性授權行為不但對游戲直播行業，而且會對游戲消費者、游戲直播消費者利益帶來直接損害。這是因為我國游戲直播行業是在游戲版權本身沒有明確法律規定、游戲直播版權問題完全一片空白的基礎上發展起來的。而這個市場又天然具有網絡外在性等特點，如果因為版權問題對市場進行推倒重來，勢必給游戲行業以及直播從業者、游戲消費者帶來極大的不利影響，而且還有可能使游戲直播市場形成更為集中的市場結構。

一、游戲直播的行業集中與競爭消除會對現有游戲主播的利益帶來損害

在現有游戲市場格局下，對游戲直播進行選擇性授權，必然會導致游戲廠商主導游戲直播市場，這有游戲市場結構向游戲直播市場傳導的風險。而且，由于游戲直播有著更大的網絡效應，這種市場的集中度有可能更高。部分專家認為，游戲主播在不同平臺之間的轉換成本很低，游戲直播的市場份額集中，只不過是使游戲主播在不同的平臺進行注冊或者是在不同的游戲之間轉換而已，不會給主播帶來大的利益損失。我們認為，這種觀點是錯誤的。從游戲主播的特長來看，每個游戲主播都是在某一個特定游戲的直播方面具有特長，對其他游戲并不擅長。如果游戲直播的平臺被封禁，游戲主播別無選擇，只能選擇轉換平臺。從游戲主播的平臺轉換成本來看，大的直播平臺都是綜合性的，這些平臺都有自己的觀眾定位，而絕大部分觀眾在一個綜合平臺上所觀看的各種直播產品、短視頻產品等，也不會只專注到游戲一個門類，更難以說專注到某一個特定的游戲。當游戲主播從一個平臺轉換到另一個平臺時，他（她）的粉絲可能不會跟隨其到另一個平臺上觀看直播。因為他（她）的粉絲在原先平臺上還有其他利益（如觀看其他直播、積分等）。游戲主播在進行平臺轉換時，就會有很大的風險喪失其原有的粉絲，而粉絲對于主播來說，就是其價值核心所在。另一方面，即使主播能夠平穩地實現平臺之間的轉換，粉絲也能夠從一個平臺轉移到另一個平臺，他（她）也面臨著原有平臺與現有平臺的直播風格等多方面的考驗。

也有專家指出，游戲主播所付出的成本是其前期侵犯游戲版權的后果，只能由自已承擔，這是他（她）侵權時應該預料到的。這種說法在法律上沒有問題，但是，卻忽略了游戲直播市場發展的現實。

在游戲直播發展之初，游戲廠商大部分都歡迎對游戲進行直播，在很大程度上選擇了放任自流的應對措施。尼爾森美國調查的數據顯示，69%的人因為看了游戲直播而下載或購買了游戲。早期在新游上線或游戲新版本發布時，游戲廠商都會與直播平臺合作，向直播平臺及主播支付巨額的費用進行直播。在這個時期，游戲廠商對游戲主播的直播行為進行明示或暗示的許可，甚至給予各種鼓勵。Natalie Marfo（2019）[1]指出，視頻游戲開發人員在一開始就對Let's Play（LP，YouTube上的游戲直播頻道）視頻提供的“免費曝光和宣傳”感到興奮。隨后，對LP視頻的需求急劇增長，隨后直播流媒體開始風靡一時，這使每個參與方受益：YouTube通過在其平臺中托管受歡迎的內容而獲利，LP視頻創作者能夠從游戲中獲得可觀的收入，而視頻游戲開發商則免費獲得其內容的廣告。

從我國游戲直播市場來看，其興起的時間非常短。作為一個新生事物，直播平臺在創建之初，最主要的發展任務在于吸引主播和用戶流量，而非解決因游戲直播所帶來的版權許可桎梏[2]。一方面是因為游戲直播一直是合法的灰色地帶（Larry Iaccio，2015）[3]，另一方面是因為游戲開發商對游戲直播有或明或暗的支持。在游戲直播市場形成規模之后，市場熱度很高，游戲因為直播推廣而獲得諸多用戶基礎之后，依據之前法律的空白或者灰色地帶，游戲廠商再對直播行業進行收割式維權，要求支付許可費，并力圖以游戲發行市場的支配地位與知識產權的法定壟斷雙重市場優勢控制整個直播市場，這種行為的合理合法性本身值得深入研究與討論。更何況游戲直播是否屬于合理使用、是否屬于侵權，在理論上仍有著巨大爭議。從未來發展看，游戲直播市場的集中，會使游戲主播的選擇空間更小，其權益將處于巨大的不確定性之中，這對游戲主播是一個很大打擊。

因此，游戲版權所有者事先默許的態度與其說是個人權利的怠用，不如說是對他人事后形成的既有利益懷有明顯的惡意，并想利用其既有的兩種市場支配力量（對整體游戲市場的支配力量和利用知識產權形成的支配力量），建立更強大的游戲產業縱向壟斷產業鏈。如果允許游戲廠商在玩家與直播平臺付出大量智力勞動與成本投入后，隨時宣告禁止他人直播游戲作品，獨享游戲開發者未投入其他額外成本的直播市場與現成的受眾群體和品牌效益，并進一步在市場上形成新的市場集中，這不但通過知識產權的濫用破壞了利益平衡原則的價值追求，也是對市場地位的一種濫用。

二、市場集中會破壞游戲和直播產業生態

游戲直播位于直播產業生態和游戲產業生態的交匯處，其發展對這兩個行業都有著直接的影響。從游戲產業生態來看，包括游戲開發商、發行商（分銷商、平臺）、網絡服務商（ISP）、玩家（主播、粉絲）、游戲服務方（如直播平臺）、政府主管部門、社會公眾等組成的一個產業生態網絡。在這個產業生態網絡中，玩家居于中心地位。游戲玩家一方面是游戲的消費者，他利用網絡服務商提供的網絡基礎設施，從發行商（平臺）處購買游戲，根據玩游戲的心得，向游戲開發商提出合理化建議。另一方面，游戲玩家利用網絡平臺，以直播、微博、微信公眾號等多種形式，向游戲粉絲傳播自己的心得，發布各種技巧。在直播已成為網民上網最主要的時間消耗方式之一的當下，游戲直播在游戲產業生態中的地位也越來越重要。因此，對游戲產業生態的建設而言，要建立玩家中心的理念，這是從產業生態視角來看待游戲直播。而游戲直播市場的集中，使玩家（主播和觀眾）對游戲直播平臺的選擇余地減少，其福利也會相應受到損失。

另一方面，游戲直播還是整個大直播產業生態的非常重要的組成部分。從現狀來看，我國直播產業的市場結構相對合理，形成了大中小平臺、綜合類平臺與專業平臺共生共存的格局。如果游戲廠商利用版權集中的優勢，將游戲直播從直播產業抽離出來，游戲直播觀眾要看游戲直播，只能到某一個特定平臺，他們在觀看其他直播產品時，也會傾向于選擇這一平臺，這種較強的網絡效應，會導致整個直播市場產生市場集中的情況。這樣使大游戲廠商的市場勢力進一步延伸到整個直播市場，對其他主播也會形成壓制，對直播行業的生態產生嚴重負面影響。

從國內外的一些案例來看，游戲直播對游戲產業生態能夠起到很好的促進和維護作用。2017年4月4日，Altus在全球范圍內發布Persona 5時也曾聲明，在一定期限內游戲畫面不得用于流媒體（包括直播、短視頻等），受到了媒體和玩家的批評。之后，Altus就此進行了道歉。考慮到Persona 5是一款高度依賴劇情的游戲，其不允許直播的理由是保護其劇情在一定時間內不被透露。獨立視頻游戲開發商Mike Bithell指出，當著名的YouTube Let's Play明星Total Biscuit制作有關視頻游戲時，他最終出售的游戲數量是其最初發行游戲時的八倍，在Steam上的銷量一度超過了“刺客信條”。因此，對游戲直播進行禁令，或者在特定的平臺上限制游戲直播，這都將導致游戲生態的破壞。而失去游戲直播許可市場并不會實質性損害著作權人創作游戲的動力，不會對游戲產業生態造成損害。另一方面，由于直播市場的特殊性，大游戲廠商使用版權武器促進游戲直播市場集中時，必然會壓縮游戲主播和其他非授權平臺的生存空間，這將破壞直播市場的現有生態，例如，很多中小直播平臺可能因此而破產，很多不太知名的主播將面臨失業，從而對直播市場的健康成長構成損害。

三、直播市場的集中將會導致主播創業環境急劇惡化

直播市場的集中，還對潛在的主播成長乃至于主播行業的創業環境帶來極其不利的影響。很顯然，大量的主播集中在一個平臺或者沒有競爭關系的數個平臺上，對新主播的成長極其不利。從主導性游戲廠商對授權平臺的支持來看，他們還會對這些平臺上流量突出的主播進行更有力的支持。這將產生馬太效應，使流量進一步向這些流量明星集中。而對一些有潛力的主播而言，他們在集中的平臺市場上所獲得的資源將更少，從而無法實現其創業夢想。據統計，在各大平臺上開播的活躍游戲主播超過300萬，只有5%左右的主播能夠實現職業化，以此謀生，剩下的95%都在各大平臺上苦苦煎熬。在直播市場較為分散的情況下，這些主播可以在一些直播平臺上發揮自己的獨特風格，獲得成長機會。但是，如果所有主播集中在一個平臺上時，他（她）們的價值再也難以體現出來，也難以獲得平臺在流量等諸多方面的支持，其成長空間將被大大壓縮。

四、游戲廠商選擇性授權行為給游戲和直播消費者的利益帶來潛在損害

游戲消費者和游戲直播消費者是游戲產業生態的基石，保護其權益是法律法規對游戲產業或游戲直播產業進行規制的出發點。從游戲直播消費者的角度來看，他（她）在一個直播平臺上觀看直播時，一般除了觀看游戲直播之外，還可能會觀看其他各種類型的直播產品，也就是說，直播平臺給消費者提供的是一個消費服務包，游戲直播只是這個服務包中的一部分，而如果以知識產權的方式將游戲直播硬生生地割裂出去，則會給消費者帶來新的轉換成本與消費成本。這些轉換成本除了消費者所付出的時間成本之外，更重要的是隱形成本，包括消費者在某一個特定平臺上已形成的圈子、消費者之間的社交互動關系等。例如，消費者在觀看直播時的彈幕互動就是一個很重要的社交方式。據統計，2018年直播行業彈幕共計452億條，其中游戲領域在整體彈幕體量中占比高達57%。這些彈幕中有消費者之間的互動，這種互動關系，可能隨著游戲消費者的平臺轉換而消失。又如，消費者在某一個特定的平臺上觀看直播時，對游戲直播與其他直播之間的時間分配與安排形成了消費習慣，而轉換到另一個平臺時，這些消費之間的時間分配與安排可能會發生沖突，這也是消費成本的一個重要方面。

游戲消費者是直播市場集中的另一個受損者。盡管中國已有司法機關將游戲定義為一種類電作品，但不能否認的一個客觀事實是，游戲的消費方式與電影產品有著本質的不同。因為游戲是一種體驗式消費品，大部分消費者玩游戲的目的是從游戲中獲得成就感。對于成就感，絕大部分人都會有分享的欲望。因為這種消費的區別，國外有學者將數字時代的版權作品消費分為三類，消極消費者（Passive Consumer）、演繹作者（The Consumer as Author）、活躍消費者（Active Consumer）[4]。只玩游戲什么都不說的人是消極消費者，職業游戲主播是演繹作者，但是大部分游戲玩家都屬于傳統理論忽略了的活躍消費者這一類型。此類消費者在消費版權作品時，有著自治、溝通和創造性自我表達（Autonomy、Communication and Sharing、Creative Self-Expression）等多方面需求，他們沒有任何商業目的，只是希望在各種平臺上將其玩游戲的成就感展示出來，當游戲直播市場集中到某一個或者某幾個平臺時，他們選擇的空間就非常少了。眾所周知，消費者在各類平臺的觀感有著極大區別，在游戲直播市場集中的情況下，可能有消費者被迫到他們不喜歡的平臺上展示自己，甚至因之放棄了展示的機會。因此，游戲直播市場的集中，有可能對游戲消費者利益帶來極大的損害。遺憾的是，無論是在學術界，還是在實務界，對游戲廠商選擇性授權可能帶來的消費者利益損失研究不夠，對此問題帶來的可能損害缺乏充分的估計。這是在研究游戲直播版權授權可能帶來的市場壟斷問題時必須深入研究的一個問題。

根據上述分析可以看出，游戲直播版權問題不是一個單純的知識產權問題，更是一個市場壟斷問題。游戲廠商有兩方面的市場支配能力，一是在游戲市場中超高的市場集中度，二是在游戲直播市場因知識產權而形成的市場壟斷力量。這種利用知識產權將市場結構從上游向下游傳遞的做法，對消費者權益、游戲產業生態、直播產業生態都帶來了極為不利的影響。這是對游戲直播版權進行界定時需要考慮的一個重要方面。

要破解游戲直播行業壟斷的版權外衣，可以通過合理使用、中間責任制等辦法解決。游戲種類繁多，不同的游戲，玩家的參與程度、創造性、技巧性等都有著顯著區別，對于玩家參與程度高的游戲（如競技類游戲），應考慮到游戲玩家將游戲過程進行直播，是對游戲的用途進行了轉換[5]，以合理使用為原則，授予玩家自主直播的權利。

對于部分劇情類游戲，尤其是以畫面制作、情節等取勝的互動式電影游戲，更類似于電影，對于其直播所涉及的版權問題，宜引進中間責任方法（An Intermediate Liability Approach），即允許播主隨意直播游戲作品，但要求其與版權所有人按照一定的比例分享利潤（John Tehranian，2005）[6]。

總之，在目前游戲產業與直播產業均已形成較為完備的產業生態背景下，對游戲直播版權問題進行理論分析以及司法實踐時，均應考慮可能存在的壟斷風險，以及由此帶來的社會福利損失。

注釋

[1]Natalie Marfo.Playing Fair：Youtube， Nintendo， and the Lost Balance of Online Fair Use[DB/OL].13 Brook.J.Corp.Fin.&Com.L.465（2019）.Available at： https：//brooklynworks.brooklaw.edu/bjcfcl/vol13/iss276.

[2]蔣一可.網絡游戲直播著作權問題研究——以主播法律身份與直播行為之合理性為對象[J].法學雜志，2019（7）.

[3] Larry Iaccio.Copyright Infringement & why Twitch TV and YouTube Gaming are above the law[EB/OL].https：//www.gameskinny.com/twtf5/copyright-infringement-why-twitch-tv-and-youtube-gaming-are-above-the-law.

[4] Joseph P.Liu.COPYRIGHT LAWS THEORY OF THE CONSUMER[EB/OL].https：//www.bc.edu/content/dam/files/schools/law/lawreviews/journals/bclawr/44_2/05_TXT.htm，2018.

[5]在學術界和業界，對合理使用都有一個誤解，即普遍認為合理使用必須為了產生一個新的版權作品。因此，很多學者以游戲直播畫面不構成獨立的版權作品為由，來反推玩家對游戲進行直播不屬于合理使用。事實上，這種觀點是值得商榷的。在美國，對合理使用除了強調形成轉換性作品（the Transformativeness of the Work）。另一方面，在最近的一些案例中，法院對使用的轉換性（Transformativeness of the Use），也認為是一種合理使用，也就是將作品用于一種與原來截然不同的市場或目的之中，屬于一種合理使用。例如，在“Perfect 10”案件中，法院裁定Google對縮略圖的使用具有“高度轉換性”，法院指出，“盡管最初創建圖像可能是為了提供娛樂、美學或信息功能，但是搜索引擎將圖像轉換為將用戶定向到信息源的指針，因為搜索引擎為原始作品提供了全新的用途。”

[6]John Tehranian.Whither Copyright？ Transformative Use， Free Speech， and an Intermediate Liability Proposal[J]. BYU L.Rev，1201（2005）.

（作者系中國社會科學院財經戰略研究院互聯網經濟研究室主任、研究員）