新形勢下在建工程抵押登記疑難問題初探

楊黎萌 張輝 劉傳龍 錢超 孫年鳳

摘要：實踐中，在建工程抵押最小基本單元、擔保范圍、實地查看要求與要點以及純地下建筑的在建工程抵押等一系列難題擺在不動產人面前。結合南通實際，通過對在建工程抵押登記背景及意義的研討，在抓住在建工程抵押實質與重點問題的基礎上，探索在建工程抵押難題在法理及實操中的可行性，為在建工程抵押提供可操作的建議。

關鍵詞：在建工程;純地下建筑;登記最小單元;擔保范圍;實地查看

中圖分類號：F293

文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（ 2020） 04-0074-79

收稿日期：2020-03-08

2019年7月，南通房價經歷新一輪增長，面對新形勢，新挑戰，各開發企業摩拳擦掌接連拿地，南通房市回暖。就目前新拍地塊而言，樓板價均超過每平方米l萬元，開發企業前期資本金投入巨大，建設資金融資迫在眉睫，在建工程抵押融資成為首選。然而，在建工程是個特殊的標的，不確定因素較多，再加上土地與房屋的統一登記，使得不動產登記機構辦理相應抵押存在較大風險。

1在建工程抵押登記研究背景和意義

1.1背景

1995年，我國《擔保法》第34條規定，抵押人所有的房屋和其他地上定著物以及國有土地使用權、房屋和其他地上定著物可以抵押。1997年《城市房地產抵押管理辦法》（下稱《抵押管理辦法》）中體現：開發規模較大的項目，在建造過程中需要一定的建造資金，利用在建工程抵押貸款，融資續建資金能較好地保障按預定工期完成建造目標，從而將期房順利轉換成現房。2000年，《最高人民法院關于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》（以下簡稱《（擔保法）解釋》）第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效”。上述規定說明了當事人之間依法辦理在建工程抵押登記是有效的，但還缺乏上位法的支持。2007年10月，《物權法》第180條規定：債務人或者第三人有權處分的正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。《物權法》的實施使在建工程抵押有了明確的法律依據。各地對在建工程抵押登記的管理不斷探索，積累了很多成熟的經驗。北京、重慶、杭州、東莞等城市先后制定了比較行之有效的管理辦法，明確了在建工程抵押登記的管理部門、政府職能部門職責、商業銀行與房地產開發商的權利義務，等等。海南文昌市辦理在建工程抵押須先辦理純土地抵押登記手續，注明“抵押土地的面積”;對于地上建筑物部分辦理期房抵押登記手續，并發函給相應部門。但是，也有地區對在建工程抵押持否定態度。海口市原房產管理部門就認為“在建工程”不符合房屋抵押登記標準，不接受房地產開發商及商業銀行提交的在建工程抵押登記申請。

登記模式的初探，在房地分離的情況下一定程度保證了登記的準確性。在建設單位辦理在建工程抵押登記后，對商業銀行發放的房屋開發貸款安全起到了很好的保障作用。

2015年，《不動產登記暫行條例》（下稱《暫行條例》）、《不動產登記暫行條例實施細則》（下稱《實施細則》）、《不動產登記操作規范（試行）》（下稱《操作規范》）等一系列不動產登記法規出臺，在全國范圍內開啟了房地統一登記模式。南通市于2016年5月31日正式成立南通市不動產登記中心，將不動產統一登記模式變為現實。統一登記既方便了群眾，又對不動產登記提出新的要求，也使在建工程辦理抵押登記面臨新的課題，登記的收件要求、登記的流程均存在新的變化。

1.2意義

在建工程抵押標的物具有動態性，相關法規對在建工程抵押登記最小登記單元、抵押擔保范圍、實地查看內容以及純地下在建工程抵押等具體問題的操作存在盲區。經調研，目前我國各地對該類問題的研究成果意見并不統一，且大部分是基于房屋與土地分別登記模式下的探討，對新形勢下在建工程抵押登記的疑難問題的研究還不夠深入。

經統計，南通市平均一年辦理在建工程抵押登記近40件，涉及金額最小5000萬元左右，最多達幾億元，登記風險不容小覷。在建工程抵押也涉及很多模式，包括：土地已抵押的在建工程，分期建設的在建工程，已部分預售的在建工程等多種復雜狀況。登記機構即要確保登記準確性，又要保障借貸雙方的資金安全。在建工程抵押登記也是市場經濟下房地產交易安全的前提和基礎。分析目前在建工程抵押登記實踐過程中遇到的難題，并研究解決辦法，意義重大。

2在建工程抵押登記疑難問題

2.1在建工程抵押登記擔保范圍不統一

在建工程在建設過程中，工程的價值是隨資金的投入量而變動的。若因債務無法清償，債權人要求實現抵押權，項目樓層、高度、范圍都會與抵押登記時不同。《抵押管理辦法》第11條規定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。抵押擔保范圍看兩個方面：

一是在建建筑物。一種觀點認為：在建工程抵押權實現時，優先受償的范圍應是實現時點的全部在建工程財產價值，在建工程擔保的面積范圍是一個不斷變化的數據。另一種觀點認為：依據《擔保法》，抵押設定后新增的建筑物不屬于抵押物，擔保范圍應為抵押時已完工、且雙方約定為抵押物的部分的面積。廣州、成都、福州等城市均采用此種做法。第三種觀點認為，在建工程抵押登記是一種對未來工程價值的預期，辦理抵押登記應考慮工程將來會可供人們使用，也才真正具有價值。上海、無錫等地在上世紀九十年代按此觀點操作過一段時期，當時將在建工程抵押歸入預告登記類型。抵押登記的擔保范圍包括整個工程建設竣工后的所有面積，可按建設工程規劃許可證載建筑面積登記抵押擔保范圍。

以上三種觀點都存在一定的法理和實操依據，但又有瑕疵。南通市不動產登記中心就在建工程抵押登記的探索也一直在進行。在房地統一登記前，從可操作性角度，曾經就在建工程抵押建筑物部分的擔保范圍登記為建設工程規劃許可證證載面積，這一做法在一定程度上解決了當時登記擔保范圍的問題，但在抵押權實現時若工程并未竣工，擔保范圍與登記面積還是存在差異的。

二是土地使用權。各界人士有幾種看法：

（1）將在建工程已完工部分所分攤的土地份額視為抵押物。有些地區以在建工程已完工部分所分攤的土地份額為抵押物，在建工程占用范圍內的土地面積及價值應按抵押在建建筑物建筑面積在工程總建筑面積的所占比例進行分攤。如四川省建委1999年《關于加強城市房地產在建工程抵押和預購商品房抵押管理工作的通知》中曾規定，“申請在建工程抵押時，在建工程占用范圍內的土地面積及價值應按抵押建筑面積在工程總建筑面積的所占比例進行分攤”。統一登記前，原南通市土地登記部門就在建工程抵押登記所涉及土地登記范圍確定為在建建筑物分攤的土地面積。

（2）以整宗土地使用權作為抵押物。許多不動產登記的業內人士認為，整宗土地在工程建設未完工之前是不可分割的整體，尤其對項目分期建設的，仍然有部分建筑物無法確定建筑面積，建設位置等要素，土地的分割分攤也就不明確，整宗土地使用權應整體作為在建建筑物對應土地的抵押物。上海市就是以整宗土地不可分割作為抵押物，基于建筑物區分所有權人對土地使用權的共同共有理論。

2.2在建工程抵押登記最小基本單元難確定

不動產抵押登記時，登記最小基本單元是登記的基本要素。在建工程，在實物形態上是不可分割的整體，將在建工程整體作為登記最小基本單元辦理抵押登記也是常態。但實踐中，開發建設單位往往要求按圖紙分割為套、層、間等最小單元登記。此狀況的原因有幾種：一是，開發商申請辦理抵押登記的工程項目已取得預售許可，部分已按套銷售，為保障購房人的利益，這些已售部分不應包含在在建工程抵押登記范圍內，需要分割成套、層、間。二是，商品房工程項目因包含人防工程、配套物業管理用房等不得銷售的部分，也應予以排除在抵押物之外。三是，有些在建工程存在一部分屬于政府管控，只允許建設單位自持一段時間。這些實際情況都要求在建工程抵押登記的最小基本單元分割為套、層、間。但分割登記會造成兩個問題：

（1）在建工程因其未完工，無法實際測量建筑面積，若分割登記會造成圖紙計算與實際測量存在差異。尤其是商業建筑，每套房屋的劃分均依據圖紙，并未在實體上形成隔斷，在最終建成竣工后，可能會因修改劃分最小單元的方案，使得實現抵押權時最小單元與在建工程抵押登記時不一致。

（2）分期開發的工程，往往將土地按分期狀況分割取得土地使用權，分割的結果會因分期建設的調整產生不同的結果，而在工程竣工驗收后，整體項目的土地會按所有建筑物分攤到每一戶。在建工程抵押時點的土地分攤，會與竣工后辦理不動產登記時點的土地分攤不一致。

2.3在建工程實地查看要求不明確

在建工程因實物形態及法理要求均未達到竣工狀態，無法進行權籍調查，所以需要受理人員到工地現場實地查看。不動產統一登記后，《操作規范》4.5.1條規定，不動產登記機構可以就在建建筑物進行實地查看，查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情況。在建工實地查看內容及要求仍然很籠統，且未涉及土地的情況。在建工程實地查看建筑物的坐落和申請抵押的部分是否屬于已建造的情況，未細化如何確定建筑物坐落的一致性及如何認定申請抵押的部分。實踐中，土地坐落是以路名相對位置為相應坐落的，而建筑物的坐落是以地名辦或公安部門發文規定的，兩者均需實地比對。另外，工程項目建設過程中，工程進度是否滿足在建工程抵押的相關法律規定，實地查看人員沒有明確的法律指導。實操時，工程進度說明都是由開發商與銀行簽訂協議雙方確認，而對于登記機構而言，監管審查的力度還不夠。

2.4純地下建筑的在建工程的抵押缺乏依據

越來越多的城市為利用空間，批建了許多地下商場等建筑，特別是隨著城市的發展，地鐵站等新形式的地下建筑正遍布城市的每一個角落。城市發展的同時，給這些建設企業帶來新的問題。不論是國有企業還是私營公司，投入大量資金開發建設的項目，在需要融資時，均希望可以采用抵押擔保的方式取得資金。但實際中，純地下工程進行在建工程抵押擔保融資時遇會到阻力。不動產統一登記要求建筑物與所占用土地一并辦理抵押登記。雖然純地下工程應取得的相應規劃許可、施工許可等審批手續均已完備，但辦理純地下建筑的在建工抵押缺少土地使用權，也就無法對其占用的土地辦理抵押登記。

3新形勢下在建工程抵押登記處置方式

3.1規范在建工程抵押登記擔保范圍

關于在建工抵押登記擔保范圍問題，從以下三個方面予以分析：一是概念，二是物質形態，三是實現抵押權。

（1）從概念分析：在建工程的相關概念分兩個層面，一是在建工程。在建工程，指企業資產的新建、改建、擴建，或技術改造、設備更新和大修理工程等尚未完工的工程支出。《實施細則》第57條規定：在建建筑物是指正在建造、尚未辦理所有權首次登記的房屋等建筑物。二是在建工程抵押。《抵押管理辦法》第3條規定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款擔保的行為。概念中看，在建工程其主要特點是“尚未完工”，即自工程依法獲準建造，且還未辦理所有權首次登記階段的在建建筑物的建設工程，皆稱為在建工程。而在建工程抵押，即抵押的標的物為在建工程的抵押，是為取得工程繼續建造資金，以不轉移占有的方式，以土地使用權及合法取得的“投入資產”做為擔保。

也就是說，在建工程抵押擔保的范圍應該是“依法獲準正在建造”且“尚未辦理所有權首次登記”的“土地使用權”及“房屋或者其他建筑物”。在建工程目前所能夠產生擔保價值的是投入建設成本，包括但不限于土地使用權出讓金、工程建設過程中的材料費、人工費、安裝費、管理費以及資金成本等，即擔保范圍是已建成部分及對應的分攤土地范圍。

（2）從物質形態上分析：《城市房地產管理辦法》第51條規定，房地產抵押合同簽訂后，土地上新增房屋不屬于抵押財產。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一并拍賣，但對拍賣新增的房屋所得，抵押權人無權優先受償。該規定主旨是新增部分的不動產不屬于抵押物。在建工程抵押登記后，仍在繼續建造，存在新增部分，如果新增部分的面積包含在抵押物范圍內，與上述規定不符。那么，已建造部分的面積范圍如何確定？實際中，規劃許可證的證載面積即為最終建成后的目標建筑面積，說明在建工程完工后的范圍，但現實狀態沒有體現。目前規劃許可審批同時，會對開發建設單位提交的建設設計施工圖進行審批。有些登記機構在辦理在建工程抵押登記時，記載的登記范圍依據是規劃許可證載面積，也有登記機構要求申報單位依據規劃審批圖紙，就已建成部分提供專業測繪部門的預測面積予以登記。但是，在建工程抵押登記擔保范圍確定的原則應該是物的價值只有存在才能抵押，對在建工程未來的預期應不屬于抵押擔保物的范疇。關于土地也應統一分攤方法，使在建工程抵押登記時的土地分攤面積與實測相符。 （3）從實現抵押權分析：《物權法》第179條規定，“為擔保債務的履行，……，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。”抵押擔保的目的是為了保障債務人不履行債務時，以抵押財產來清償債務。一般抵押權的設立，其用于擔保債權實現的抵押財產是現房，即實際可以居住或使用的不動產，實現抵押權的價值是明確的。抵押權實現時，其主張處置的抵押物與辦理抵押登記時是一致的，即抵押財產為抵押權實現時的抵押財產現狀（包括截至此時的因擔保財產毀損、滅失或者被征收等而獲得的保險金、賠償金或者補償金等抵押物的代位金）。而在建工程抵押，實現抵押權的時候，工程現狀已不同于抵押登記時的狀況，拍賣出售時是以工程現狀已完工部分的評估價值為償還抵押權的依據。將未建成部分剔除也在抵押物，可以避免實現抵押權時工程建設過程中不確定因素對工程價值的影響，保證登記的準確性。

筆者認為，依法理已建成部分是能夠在現場指界、明確范圍的，符合抵押物特點，在建工程抵押登記擔保范圍應只包含已建造部分的面積。為保障在建工程抵押登記符合相關法律法規要求，又具有實現抵押權時的可操作性，不動產登記機構可要求建設單位提交已完工部分工程圖紙，登記受理人員現場勘察工程進度層數，對照建設單位提交的工程建設施工圖紙，對工程已完工部分，按建設層數計算工程已完工部分的預測建筑面積作為抵押范圍，以確保在建工程登記準確性。

3.2統一在建工程抵押登記最小登記單元的標準

《暫行條例》第8條規定，不動產以不動產單元為基本單位進行登記。《實施細則》中明確，不動產單元是指權屬界線封閉且具有獨立使用價值的空間。有地上定著物的，以定著物權屬界線封閉的空間為不動產單元。對于房屋，包括獨立成幢、權屬界線封閉的空間，以及區分套、層、間等可以獨立使用、權屬界線封閉的空間。不動產登記中，登記單元的基本要求是可獨立使用，權屬界限封閉。對于在建工程特殊載體，很多工程項目是先建造框架，再建設墻體，在工程未竣工時，是不存在獨立使用和權屬界限封閉的最小登記單元的。在建工程抵押登記基本單元的界定應就實際情況合理分析，以保障抵押權實現時具有可操作性。

筆者認為，對于在建工程抵押登記應按項目區別對待。從實用性、設計要求及法規看，成套住宅的每一套房屋都是不可隨意拆分的整體，也就是說，該類不動產，從前期規劃審批，到后期建設，開發建設單位均保障成套住宅按圖施工，面積誤差也應控制在合理范圍之內。此類房屋在工程建設結束竣工交付后，各套住宅面積與在建工程抵押時點面積相差可以忽略，即可依據工程建設圖紙建立樓盤表，分割成套為最小登記單元予以登記。土地使用權應就工程項目整體土地以整個項目所有建筑面積分割的最基本的單元分攤土地使用權面積。非住宅類，特別是整層通透的商業建筑，在其辦理不動產首次登記前，其每層各間最小單元的分割方案均可依據實際進行調整并報規劃審批，因此均要求開發單位以工程建設不可分割的整體為抵押最小單元，相應的土地使用權也以整體抵押為前提。該類項目若存在預售及項目不可銷售部分，不動產登記機構應對不會產生分割變化的部分予以辦理在建工程抵押登記，如只允許建設單位以整層為最小登記單元予以抵押等。

3.3應進一步明確在建工程實地查看具體要求

實地查看是確保辦理的抵押登記實際情況與抵押狀態相符的重要手段。實地查看應解決幾個問題，一是，抵押登記申請的在建工程與開發建設單位提交的土地使用權屬于同一不動產的兩部分;二是，工程在建部分是否滿足在建工程可抵押的相關法律法規要求;三是，在建工程實際建造狀況是否與申請人提交的抵押雙方所簽協議的工程進度一致。《（擔保法）解釋》規定，在建工抵押登記的必備條件包括：依法獲準、正在建設中。《抵押管理辦法》規定，在建工程抵押，投入工程的自有資金必須達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定工程施工進度和工程竣工交付日期。抵押雙方也會就工程進度達成協議，認可抵押登記的建筑物抵押哪些已建造部分。筆者認為，現行法律法規應補充在建工程實地查看人員現場勘察土地使用權位置與在建工程坐標位置是否一致，工程進度層數，工程項目投入總資金的比例，以及建設項目是否符合相應圖紙設計要求等。同時，各地可建立實地查看人員定期培訓的機制，掌握建筑知識、房地產開發相關法規，保障實地查看不流于形式，查看內容切實落到實處。

3.4積極探索純地下在建工程抵押登記的可行性

關于純地下在建工程，《抵押管理辦法》對在建工程的定義是抵押人合法取得的土地使用權連同其上的在建工程投入資產，而2007年頒布的《物權法》規定的在建工程抵押標的物是指正在建造的建筑物及該建筑物占用范圍內的建設用地使用權。顯見，《物權法》的規定更寬泛，也更適合當前日趨多樣的城市建筑形式，純地下建筑物是可以包含在內的。筆者認為，純地下建筑物在建工程可抵押有幾個條件：第一，作為抵押物的在建工程需具有合法性，即純地下建筑物經合法審批且手續齊全，至少具備“三證”即土地使用權證，建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證，如果未取得或者缺少其中一樣，則屬于違章甚至違法建筑。《（擔保法）解釋》第48條就規定了：以法定程序確認為違法、違章的建筑物，抵押無效。第二，作為抵押物的純地下建筑應當具有獨立的使用價值且可依法轉讓。物權法和擔保法規定，抵押權人在不能實現債權的時候，可以對抵押物進行折價、變賣或者拍賣，最終對抵押物實現優先受償，那么純地下建筑也必須具備交換價值，在法律允許的范圍內可轉讓;第三，純地下建筑的抵押人對作為抵押物的純地下建筑物有相應的處分權。我國《物權法》明確規定“正在建造的建筑物”是債務人或者第三人有權處分的建筑物，“有權處分”表明了抵押人對純地下建筑享有處分權，且不能存在權屬爭議。符合條件，需要解決幾個問題：一是地下空間土地使用權的核發，二是確定可以作為純地下在建工程抵押的范圍，三是對純地下在建工程實現過程中有權處分權利人的確認。

我國城市規劃區內地表以下的空間是一個多層次的立體網絡。地下空間的利用越來越方便人們的生活，各地對地下建筑合法性的探索一直在進行。2004年杭州市出臺的《土地管理辦法》第14條就規定，依法取得土地使用權或依法獨立使用的地下空間土地使用權的單位和個人，應當向土地所在地的土地行政主管部門申請辦理土地登記;第30條規定，依法獨立使用的地下空間，其土地權利確定為地下空間土地使用權或土地他項權利。2018年煙臺市出臺《地下空間國有建設用地使用權管理辦法》，就地下空間的規劃管理、用地管理、登記管理等方面予以明確，使地下空間土地使用權有了合法性依據。南通市也在積極探索地下空間土地使用權的相關法律依據，將在近期出臺相應政策，南通市不動產登記中心將積極配合相關事項的研究工作。

作者簡介：楊黎萌，南通市不動產登記中心經濟師。

張輝，南通市不動產登記中心港閘辦事處主任。

劉傳龍，南通市不動產登記中心黨支部委員。

錢超，南通市不動產登記中心助理工程師。

孫年鳳，南通市不動產登記中心助理經濟師。