行政公益訴訟中訴前程序職責履行的認定標準

劉學濤 潘昆侖

〔摘要〕 訴前程序職責履行的認定標準是行政公益訴訟中判斷行政機關是否履行法定職責的依據與行為準則，關系到行政公益訴訟訴前程序和訴訟程序的有效銜接，有利于提升檢察監督的能力和質效。實踐中，由于法律制度和法規設定不夠完善，認定標準的適用也存在困難，如審查依據相對模糊，職權范圍和職責法律依據不明確，履職期限的界定與履職標準的選擇具有不一致性等。因此，應明確行政公益訴訟中訴前程序職責履行的認定標準，綜合審查標準的范圍、角度和強度，建立健全訴前履職認定分類處遇模式，即以結果標準為主、行為標準次之、附條件審查標準作為補充的多元化認定標準，充分激發行政公益訴訟檢察監督的內生功效。

〔關鍵詞〕 行政公益訴訟;訴前程序;職責履行;認定標準;檢察監督

〔中圖分類號〕D925.3? 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1009-1203（2020）03-0073-06

行政公益訴訟包含訴前程序與提起訴訟程序，是一個“雙階層構造模式”，二者之間相對獨立 〔1 〕。行政公益訴訟中訴前程序是指檢察機關在提起行政公益訴訟之前，對符合起訴條件的案件先行通過檢察建議的方式，督促行政機關糾正違法行為或依法履行職責。其法律含義為：檢察機關依職權或通過公民、法人或其他組織的控告、舉報等方式，發現侵害國家和社會公共利益的案件，為充分調動行政機關履行職責的能動性，有效節約司法資源，通過發送檢察建議前置催告手段，督促行政機關及時履行法定職責，維護國家和社會公共利益。目前，自行政公益訴訟試點工作開展以來，通過訴前程序有78.4%的行政機關主動糾正了行政違法及不作為行為 〔2 〕。由此可見，行政公益訴訟訴前程序事實上是檢察機關的外部監督與行政機關自我糾錯的復合程序。訴前程序的設置，有利于節約有限的司法資源，體現了司法權對行政權的尊重。

行政公益訴訟訴前程序職責履行的認定標準，是指行政機關履行法定職責與否或履行的程度所應遵循的準則。設定行政公益訴訟訴前程序職責履行標準，不僅有利于提升行政公益訴訟訴前監督的實效，而且也是貫穿行政公益訴訟全過程，如提起行政公益訴訟、訴訟雙方爭辯、法院裁判等的實質性依據。它是一個重要且全新的、理論與實踐相互交融的問題，也是目前規范檢察機關監督質效和行政機關依法行政亟待解決的問題。《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《檢察公益訴訟解釋》）第21條規定，行政機關在收到檢察建議后應當依法履行職責，回復期限屆滿后行政機關仍不依法履行職責的，檢察院可提起訴訟。但是，對于“依法履行職責”的標準如何認定，并沒有作出相應的規定，也就是說，《檢察公益訴訟解釋》只規定了行政機關有依法履行職責的義務，但就行政機關依法履行職責的標準即履行職責后何種情況下檢察機關可以提起訴訟并無明確解釋。另外，《檢察機關行政公益訴訟案件辦案指南（試行）》（以下簡稱《辦案指南》）對行政機關未依法履行職責的情形簡單地進行了以下概括：一是行政機關收到檢察建議后，明確表示不進行整改的;二是行政機關雖回復采納檢察建議并采取整改措施，但實際上行動遲緩、敷衍應付、沒有作為的;三是行政機關僅部分糾正行政違法行為的;四是行政機關雖采取了履職措施，但履職仍不完全、不充分，無法達到監管目的的。從《辦案指南》規定的內容上看，檢察機關對職責履行認定的標準傾向于結果目的性標準，即以實現公益目的為衡量基礎。結合相關法律法規，借鑒學者的觀點，本文的研究重點主要側重于行政公益訴訟訴前程序中對行政主體的履職行為進行認定，同時，進一步探討訴前程序職責履行應該遵循的認定標準。

一、設定訴前程序職責履行認定標準是理論與現實的需要

行政公益訴訟訴前程序模式中，檢察建議內容是否科學可行、監督事項是否得到落實是核心要素，判斷該要素達標的關鍵是檢察機關對行政機關職責履行的認定。因此，研究行政公益訴訟中訴前程序職責履行認定標準是理論與現實的雙重需要。

（一）有利于職責履行標準的科學化、規范化

行政公益訴訟中訴前程序職責履行標準的確立，通常應考慮設定目的、社會現實需求和實施效果，因此在設定認定標準的時候要盡可能全面，達到各種效果的有機統一。由于實踐中尚未形成統一的訴前程序職責履行標準，檢察機關常以“雖履行了法定職責但未達到公共利益完全恢復的效果”提起訴訟;行政機關以“只要作出了履行監管職責的行政行為就不應認定為不履職”進行抗辯;而人民法院基本形成了“是否有監管的職責——是否全面履行了監管職責”的判斷基準 〔3 〕。《辦案指南》中規定的認定情形是基于行政機關擁有被建議事項的監管或者管理職權，通過行政機關的行為表現來推導出其結果標準。對檢察機關自身來說，這種認定標準與檢察機關最大程度監督行政機關、保護公共利益的價值目標是相一致的。但在行政領域，法無授權不可為，對行政機關是否履行職責的認定前提是法律規范是否賦權于行政主體，檢察監督主體需要充分調查研究，否則將導致差別較大的監督過程和監督結果。《辦案指南》中還規定，“對于一些特殊情形，如恢復植被、修復土壤、治理污染等，行政機關主觀上有整改意愿，但由于受季節氣候條件、施工條件、工期等客觀原因限制，行政機關無法在檢察建議回復期內整改完畢的，應當繼續跟進調查。行政機關回復將采取明確可行的措施，制訂詳細的計劃和目標……檢察機關暫不提起行政公益訴訟”。有學者認為，這個規定清晰闡述了“不依法履行職責”判斷的行為標準 〔4 〕。筆者認為，《辦案指南》中規定的后續措施和保留提起行政公益訴訟的權利，在一定程度上映射出屬于結果標準的范疇，因為最終認定的基礎是行為產生的效果，而非單純的行為本身。因為履行標準的不同，所以會有不同的檢察監督結果，因此，有必要完善訴前程序職責履行認定標準，融合設定目的、現實需求和實施效果，使其達到有機統一，進而有利于提高行政公益訴訟中訴前程序職責履行認定標準的科學化和規范化水平。

（二）有利于提升檢察監督能力和質效

做強行政公益訴訟是推動四大檢察協調發展的重要舉措。檢察機關的憲法定位是國家法律監督機關，聚焦到行政公益訴訟角度，即需要發揮好對行政主體履職狀態、國家和社會公共利益的存續狀態的合法性監督。行政公益訴訟中訴前程序職責履行標準是優化行政檢察監督能力和達到高質量監督效果的舉措。確定職責履行標準的動力來自于新時代檢察監督對行政公益訴訟中關鍵問題突破的實踐要求，是檢察監督機關對相關行政主體履職情況進行審查后的價值權衡的結果。具體表現在：一是提升了檢察監督能力。監督能力是對檢察監督工作勝任度的最直接評價。行政公益訴訟是檢察監督的載體之一，檢察建議履行期限屆滿后，檢察機關應對行政機關職責履行情況和公共利益實現保護的程度有一個直接的評價，這也將關系后續程序的走向。在實踐中，對于受案范圍、檢察建議內容、職責履行的認定、提起行政公益訴訟的基礎和法院裁判的情況等，不同地區都存在著對事項不同的理解和做法，但職責履行的認定在整個過程中始終屬于核心關鍵要素，明晰行政公益訴訟中行政主體職責履行的認定標準，有助于提高行政公益訴訟訴前的準確性、及時性和提起訴訟后的勝訴率，將極大促進檢察監督能力的綜合提升。二是提升監督質效。從行政公益訴訟提起訴訟和訴前比來看，行政公益訴訟檢察監督側重于案件數量。近年來，檢察機關每年發出的檢察建議都在呈現增長態勢，說明實踐中的行政公益訴訟問題亟待解決。如某招投標中心存在違規操作行為，檢察機關向其發出檢察建議，被監督主體在建議的期限內予以回復并稱已經整改到位，檢察機關收到回復后并沒有對其進行實地調研核實，就決定不予提起行政公益訴訟。其主要原因是檢察監督追求中標數量而忽視了中標單位的真實情況。監督主體對招投標領域比較陌生，并不清楚被監督主體應該達到何種履職標準。因此，設定履職標準有利于檢察監督機關對被監督主體履職程度作出快速甄別，實現監督質量和數量的綜合提升。

（三）有利于協調檢察機關與行政機關的監督關系

訴前程序將符合行政公益訴訟起訴條件的案件，先行通過檢察建議的方式向可能存在違法或不當行為的行政機關發出“警示”，督促其自覺采取相應措施履行或改正相關行政行為，這實際上正是兼顧效率與公平價值的合理選擇。行政公益訴訟的根本目的是檢察機關監督行政主體依法履職、維護國家和社會公共利益，其在對行政主體履職情況進行監督的過程中，必然涉及監督主體與被監督主體的認知差別，進而使二者產生矛盾。行政公益訴訟中訴前程序職責履行標準既是監督主體與被監督主體產生認識分歧的矛盾點，也是協調二者關系的契合點。檢察權與行政權有著較為明顯的權力邊界，行政檢察監督重在法律監督，而不是對行政機關正常行政管理業務的干預 〔5 〕。職責履行與否往往是雙方爭論的焦點環節，是證據質證過程的核心朝向，其關系最終的監督結果。所以，職責履行標準的設定、認定是有效協調檢察機關與行政機關監督關系的客觀要求，也是促進其協調發展的關鍵要素。

二、訴前程序職責履行認定標準適用面臨的難題

根據行政公益訴訟訴前程序的制度設計，訴前程序與訴訟程序銜接的關鍵在于檢察機關在訴前程序中對行政機關是否履行法定職責的審查與判定 〔6 〕。由于目前我國的《行政訴訟法》及《檢察公益訴訟解釋》中對于行政機關“依法履職”的認定標準并未作出具體的規定，行政公益訴訟中訴前程序職責履行認定標準的適用還面臨如下問題。

（一）審查依據相對模糊

審查依據是判斷行政公益訴訟中行政主體是否履行法定職責的基本參照。目前，造成對行政機關不履行法定職責認定困難的主要因素就是審查依據相對模糊。有學者認為，檢察機關對行政主體不履行職責的判斷主要依據有二：一是逾期未就檢察建議回復并采取相應措施、存在不作為的情況;二是對檢察建議所作答復和具體采取措施等方面存在差異 〔7 〕。這種依據將判斷行政機關的履行范圍、程度和標準基本限定于檢察建議的內容中，有利于快速甄別行政主體的履職情況，作出清晰認定，進而判斷是否轉入訴訟程序。但這種審查依據也存在保護不能的問題，檢察建議的內容是檢察機關根據自身掌握的證據提出的整改要求，在證據掌握方面，檢察建議可能掌握的不全面或對事項的評估不完整。同時，檢察監督的專業性也達不到應有的標準，因此，有可能使國家和社會公共利益處于持續侵害中。也有學者對行政機關不履行法定職責提出如下標準：第一，行政相對人違法行為是否停止;第二，行政機關是否窮盡法律手段;第三，行政機關拒絕履行法定職責是否有法定理由 〔8 〕。該學者認為這三重標準呈現互相交叉的關系，違反其中一項以上的就可能構成不履行法定職責的行為。由此可知，審查依據的相對模糊、審查標準的不一致性，使檢察監督在每一個程序階段，對行政主體的職責履行認定情況都會有不同的結果，進而將對行政公益訟訴帶來許多困難。

（二）職權范圍和職責法律依據不明確

推進國家治理能力現代化，要求建設法治政府、誠信政府、透明政府和責任政府 〔9 〕。全面依法履行職責是建設法治政府的基礎內容，設定明確的事權是行政機關依法履職的前提。目前，從法律法規到政策、規范性文件等，都不同程度地存在著對行政機關交叉、重復地設定相關事權的現象，這對行政機關是否完全履行職責的認定帶來了許多困難。行政主體需要依據法律規定管理具體行政事務，包括職權、名義和歸責三重要素。職權要素是指擁有獨立的行政職權，其可以來自憲法性法律的授權，也可以來自普通法律、法規或規章的授權，職權法定是行政機關履行職責的基本原則。行政機關“依法履職”中的職責必須是法律法規設定的義務，同時行使的過程也必須依據法律法規的規定程序，這是行政機關“依法履職”的第一要義。在職權法定視角下，行政機關未履行或未完全履行法律規定的義務，屬于不作為意義上的違法。另外，實踐中個別相關部門還存在利用紅頭文件對相關職權進行調配的情形，造成了部門職權范圍和職責法律依據出現混亂的狀況，這給檢察機關進行法律監督、明確監督對象、監督程度等帶來了嚴峻的挑戰。

（三）履職期限的界定與履職標準的選擇不一致

《檢察公益訴訟解釋》第21條規定，“行政機關應當在收到檢察建議書之日起兩個月內依法履行職責，并書面回復人民檢察院”。回復期限是行政機關履行職責并書面回復檢察機關的期限，超過回復期限后行政機關仍不履行職責的，人民檢察院便可提起訴訟。收到檢察建議之日起兩個月內是行政機關依法履行職責、維護國家和社會公共利益的期限，期限屆滿后檢察機關將對行政機關的履職情況和公共利益的保護結果進行評價，決定行政公益訴訟程序的終止或者繼續。由此可以看出，兩個月期限內行政機關積極作為的重要性。但是，兩個月履職期限設定的是否合理值得商榷。早在試點工作開展前期，對檢察建議履職期限設定的是一個月，鑒于實踐中遇到的特殊復雜情況，在行政公益訴訟全面實施后，履職期限修改為兩個月。履職期限的限定與履職標準的選擇密切聯系，不同的履職方式決定了調查與審查內容的確定性程度的不同，進而影響履職期限長短。當履職期限限定在兩個月范圍內的時候，履職標準選擇的不同，產生的程序和后果完全不同。依據行為標準進行判斷，在行政機關積極作為的情況下，基本上都可以在兩個月的期限內履行職責，不需要流轉到訴訟程序中。依據結果標準或者雙重實質性審查標準時，其產生的后果具有不確定性，也許在期限內順利實現公共利益的保護，程序結束;也可能行政行為還未轉化或未完全轉化為實質結果，期限屆滿被認定未履行法定職責，因而進入訴訟程序，這種情況在生態修復和環境指數達標領域表現明顯。

三、訴前程序職責履行認定標準的確立和完善

訴前程序是發揮行政公益訴訟功效的“黃金環節”，而職責履行認定是訴前程序和訴訟程序轉換的基礎。目前，在對于行政機關是否依法履職的認定標準上，由于規則設計本身具有不完善之處，學界對此有不同的解釋，司法實踐中行政機關與司法機關對于依法履職的認定標準也有不同的看法。筆者認為，應明確行為標準、結果標準、附條件標準等，進一步完善訴前程序職責履行認定標準，這點對于解決當前行政公益訴訟中的相關問題將發揮重要的作用。

（一）行為標準

所謂行為標準，是指檢察機關在認定行政機關是否依法履職時，僅僅考慮行政機關的履職行為是否合適，而不考慮行為帶來的結果，即行為是否使公共利益受到的侵害被消除。由此可知，行為標準要求的是窮盡行為的過程，而不是落腳于最終的結果。總體上看，這與職權法定的原則要求是相符合的，也是目前多數理論學者支持、論證合理性的主要原因之一。但行政公益訴訟的最終目的是維護公共利益，如果行為不能最終落腳于保護公共利益上，則與整個行政公益訴訟的基本理念相違背。

行政公益訴訟中，行為標準是對行政機關提出的最低義務標準，要求其履行自身應盡的義務，并沒有再設定其他的額外標準。因此，對于特殊事項，鑒于行政主體享有管理權限的情形，在窮盡行政救濟措施的情況下，檢察機關采取行為標準對行政主體履職情況進行審查。法律不強人所難，在適用完其本身享有的所有救濟措施后，不論公共利益維護的結果如何，檢察機關均應認定行政主體依法履行了職責，不應再進入訴訟程序，追究之前的違法行為。同時，適用行為標準應該遵循以下要求：首先，堅持實事求是，尊重客觀規律。檢察機關對處于受侵害狀態的公共利益進行保護的時候，應該尊重客觀規律，對客觀事實進行充分的調研、審查分析。因為行政主體采取的保護手段是否符合實際情況，是否尊重客觀規律，是否可行，直接關系著檢察機關對保護結果的認定。其次，樹立法治觀念，堅持職權法定。職權法定是行政法基本原則之一，行政公益訴訟屬于行政法領域范疇，賦權行為為行政主體的全面作為提供法律基礎，否則就是超越職權的行為，保護公益價值不能建立在違背法治精神的基礎上。同時，判斷負有管理職責的行政機關是否依法履職，關鍵要厘清行政機關的法定職責和其是否依法履職到位，即以法律規定的行政機關法定職責為依據，對照行政機關的執法權力清單和責任清單，以是否全面運用或者窮盡法律法規和規范性文件規定的行政管理手段制止違法行為為主要判斷要件。再次，遵循比例原則，堅持最優選擇。比例原則主要表現為手段與結果之間具有正當性，依據行為標準對履職情況進行審查，主要看行政主體對行政手段的選擇適用上與保護公共利益的契合度。手段一定要有助于目的的實現，以最終形成有效的利益保護。

（二）結果標準

所謂結果標準，是指檢察機關在認定行政機關是否依法履職時，不僅要考察行政機關履職行為充分與否，而且還要認定其作出行為之后的實際效果，即國家利益與社會公共利益是否得到保護，結果標準實際上是一種雙重認定標準。結果標準包含行為過程和實質結果兩個內涵要素，即窮盡行政手段且符合正當法律程序，取得實質性保護結果，從根本上達到國家和社會公共利益的保護。可以明顯地看出，結果標準相比行為標準對于行政機關提出了更加嚴格的要求，因為其不僅要認定行為，還要認定行為所產生的結果。

訴前履職的結果標準審查，主要強調審查判斷的確定性和達標性。結果標準是行為標準在一定結果上的遞進，因此，對于一般事項，非涉及特殊介入因素的應采取結果標準審查，因為結果標準提出的要求更高，更有利于國家和公共利益的高質量維護，以及更好地監督行政主體的履職行為。適用結果標準應該遵循以下要求：首先，程序正當。結果標準審查不等同于唯結果論，行政機關在行使法定權力、履行法定職責的時候，應尊重正當程序，在合法性、正當性的框架內積極履行職責，保護國家和社會公共利益。如對不具有房屋拆遷補償資格而取得房屋權屬的，屬于侵占國有資產的行為，此時國家利益處于侵害狀態，主管行政機關在維護國家利益的時候應該遵守一切強制措施所要求的程序（告知、催告、不得停水停電等），程序的價值和實體的結果同等重要，不能為結果而破壞程序價值。其次，非統一性。結果標準不具有統一性，而具有相對性，即在具體領域達到什么程度的保護結果，要具體問題具體分析。再次，結果明確。即處于侵害狀態的國家和社會公共利益得到切實明確的保護。以行政公益訴訟受案范圍為例，在國有財產保護領域，明確結果是國有財產損失或流失的必須得到充分賠償或者追回;在生態環境和資源保護領域，明確結果是生態環境、生態功能恢復到破壞前狀態水平，達到明確的測試值或評估值等。

（三）附條件標準

所謂附條件標準，是指在檢察建議送達后，行政機關具有履行法定職責、實現公共利益的期待可能性，但由于受客觀因素影響兩個月期限內不能達到既定目標，對此設定附加條件（附期限、附結果），滿足條件的可判斷行政機關履行了訴前法定職責，否則視為完成了訴前程序，檢察機關可以將案件轉為訴訟程序，提起行政公益訴訟。附條件標準具有補充性和條件性，只有在行為標準和結果標準適用不能的情況下才選擇適用，同時，附加時間期限和實質結果兩項條件。

附條件標準是從最大限度地實現受侵害國家和社會公共利益得到保護的角度出發，節約司法資源，是在特殊情況下對行為標準和結果標準的補充。具體是對于介入特殊客觀因素的、行政機關在短期內無法實現公共利益保護的，如恢復植被、修復土壤、治理污染等，行政機關主觀上有整改意愿，但由于受季節氣候條件、施工條件、工期等客觀原因限制而無法快速達到要求的，以附條件審查標準為主，即根據具體事項，設定合理的完成期限，達成一定的標準結果，在設定的合理期限內完成公共利益保護，即可認定行政主體履行了職責。附條件標準的適用主要包括兩部分，即期限和結果。其一，附期限。檢察機關與行政機關在尊重客觀規律的前提下相互協商，設定合理明確的履職期限，這在生態植被恢復、農田綠地復貌等事項中適用較多。其二，附結果。在前期，檢察機關給行政機關創造一切履職的便利，具有實現公共利益保護的最大可能性，因此，結果的實現是履職情況的裁量基準之一。附期限和附結果共同構成附條件標準的判斷基準，即行政機關在和檢察機關協商設定的期限內實現既定的保護結果，否則，檢察機關就可以認定行政機關未履行法定職責，并且完成了訴前程序的催告，繼而檢察機關完全可以提起行政公益訴訟。

（四）多重標準適用的邏輯選擇

任何法律制度都有其設立的初衷與目的，行政公益訴訟制度也不例外，因此，對行政公益訴訟中訴前程序職責履行認定標準的反思，應著眼于行政公益訴訟的設計初衷與目的。由于行為標準、結果標準和附條件標準三者之間有區分也有聯系，有排斥也有包含，很難限定為某種特定的關系。綜合理論與司法實踐中的各種判例，筆者認為，訴前程序職責履行的認定標準除了考察行政機關是否作出合法行為，還要考察行為的結果。以行為標準為主的認定不能夠使得行政公益訴訟的核心目的——保護國家和社會公共利益得到最佳實現;而當公共利益持續受到侵害時，如果還是堅持行為標準，行政機關就可能產生懈怠，公共利益就不能得到有效保護。因此，從實現保護公共利益的角度出發，對標準的選擇適用是一種動態的選擇過程，宜適用綜合標準。從邏輯適用關系上可以簡單地概括為以結果標準為主，行為標準為輔，附條件標準為兜底應用，三者之間應根據具體案情及保護的法益，具體情況具體選擇適用。由此可知，對行政公益訴訟中訴前程序職責履行最佳標準的確立應是多元化動態選擇適用標準。

總之，我國行政公益訴訟訴前程序的制度設計有其獨立的價值和作用，經過訴前程序后，案件是否進入訴訟程序的判斷標準取決于行政機關在訴前程序中是否積極履行了法定職責。判斷行政機關是否已經履行了職責，如果僅從行為路徑分析，則存在公共利益保護局限的情形;如果僅從結果角度分析，則忽略了我國公共事務管理中條塊分割的動態行政實踐。筆者建議，在具體的司法裁判中，應從法治政府建設、依法行政的角度出發，首先，靜態考察被訴行政主體所擁有的法定職權和職責;其次，結合具體案情，動態分析被訴行政主體實際履行職責過程;再次，從結果考量行政主體履行法定職責的實際效果 〔10 〕。這種“動靜結合”“質、量綜合權衡”與建立分類處遇判斷模式的建構理念是一致的。因此，應科學合理地設定行政公益訴訟中訴前程序職責履行認定標準，認真落實好檢察建議，樹立檢察監督的權威，充分激發行政公益訴訟檢察監督的內生功效。

〔參 考 文 獻〕

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責任編輯 李 雯

〔收稿日期〕 2020-04-05

〔基金項目〕 最高人民檢察院檢察理論研究課題（GJ2019C04）;中國行為法學會委托課題（2018中行法研001）。

〔作者簡介〕 劉學濤（1991-），男，陜西韓城人，中央財經大學法學院博士研究生，主要研究方向為行政法學。

潘昆侖（1993-），男，河南信陽人，浙江省湖州市人民檢察院干警。