通過司法實現女性解放：美國女性解放的路徑及啟示①

李 勇

(西南政法大學，重慶 401120)

自1848年塞尼卡瀑布城婦女大會以來，美國女性便在為爭取自身解放而苦苦掙扎，經過兩波女權浪潮后，她們已基本形成特有的解放路徑，即通過司法實現女性解放。回顧美國女權運動的歷史，女性爭取權利的方式往往與司法緊密相關。司法的路線在女性獲準投票以前便得到充分運用，在女性被剝奪受教育權和面臨性別恐怖、貶低和歪曲的時代里亦如此。如今，“司法先例仍被視作擊敗史無前例之演繹的有效基礎，或依女性觀點而言的主動”[1]351。美國女性不僅要開展女權運動，還要耐心等待典型案件的出現。每個女權訴訟經典判例能夠成功上訴至最高法院絕非偶然。女權組織和女權主義者需要耐心等待，時機成熟后，她們會游說當事人將精心挑選的案件上訴至聯邦最高法院。在努力將挑選的案件推入最高法院的同時，女權主義者還積極展開輿論宣傳，以取得女性同胞的支持。希望在法院裁判和社會輿論的雙重作用下，使該案成為撬動舊世界的阿基米德支點[2]44。

美國女權主義者試圖將這些涉及女性權利的典型案件訴至聯邦最高法院的原因主要包含三方面：一是通過發揮最高法院的違憲審查作用，確認州歧視女性的法律無效；二是利用遵循先例原則使該案成為此后審理此類案件的參照；三是促使相關成文法的修改和完善。總而言之，“作為典型的判例法國家，運用女權訴訟個案裁判尋求確認女性權利，已成為美國女權主義者和組織推動女性解放的基本策略”[3]，希冀此種策略和路徑的揭示能夠為推動中國女性解放帶來新啟發。

一、女權訴訟的理論儲備：女權運動激發女權主義法律理論

美國成立初期，《聯邦條例》和美國憲法均未提及女性及其權利。美國女性被迫走上爭取自身權利的道路，進而掀起兩波女權主義浪潮。特別是在第二波女權主義浪潮中，女權運動的先鋒女性已經率先提出女權主義法律理論(1)美國女權主義法律理論主要產生于第二波女權主義浪潮，本文的分析主要基于此階段，但并不意味著第一波女權主義浪潮中沒有女權訴訟經典判例和女權主義法律理論，典型的是穆勒訴俄勒岡州案及由此產生的理論。。

(一)風起云涌的第二波女權浪潮

第二波女權浪潮始于20世紀60年代，深受美國著名女權運動家貝蒂·弗里丹和大洋彼岸的女權運動先驅西蒙娜·徳·波伏娃(Simone de Beavior)著作的鼓舞以及聯合國相關工作(2)1946年，聯合國設立婦女地位委員會并于兩年后頒布《世界人權宣言》，規定男女兩性享有平等權利。的啟發。第二波女權浪潮與反戰運動有關，許多年輕女性在反戰示威中體味到自身因性別而被邊緣化，進而指出亟需解決大男子主義問題，并刊發了題為《婦女解放運動之聲》的小報文章。此時發行的還有新左派女性的宣言，她們坦言女性在運動中的位置就是仰臥。1966年，弗里丹領導的女權組織開始抗議游行，旨在實現兩性平等并促進女性意識覺醒，最終形成了由法政精英組成的全國婦女組織。1967年5月，平等就業委員會在該組織的游說下舉辦了《民權法案》第7章的聽證會。1967年11月，全國婦女組織將群眾反抗、民權運動、立法游說和女權訴訟結合起來反對女性歧視。1968至1969年，大西洋城“美國小姐”選美比賽現場發生數場抗議活動，女權主義者為綿羊戴上后冠以嘲弄該比賽[4]268。

1969年，激進女權主義者在紐約教堂的地下室舉辦了歷史上首次關于墮胎的公共演講。1970年，弗里丹領導其他女性組織開展全國女性總罷工。她們通過靜坐、游行、示威等抗議活動，主張開辦日托所、生育自主、平等就業和受教育權等核心權利。此次罷工是美國女權運動中規模最大的斗爭運動。同年，女權主義領袖格洛麗亞·斯泰納姆創辦了1970年代最著名的女權刊物《女士》，成為了此階段女權運動的理論陣地[4]268。1971年，女權主義者在全國女性會議上主張通過《平等權利修正案》，并設置墮胎公積金。1970至1980年間，各女權流派圍繞全國婦女組織開展了與生育自主權有關的節育運動。她們設計專門的組織開展墮胎援助活動，并通過公開宣傳、示威、游行等方式促進墮胎權利運動的發展。1972年，《教育修正案》規定教育領域不得存在性別歧視。此外，憑借女權主義者和女權組織的努力，最高法院做出了諸多禁止歧視并保護女性權利的經典判例。

(二)女權運動急先鋒的關鍵作用

第二次世界大戰后到20世紀60年代期間，第一波女權浪潮的影響已消失殆盡，越來越多的美國女性離開職場和學校回歸家庭。與第一波女權主義浪潮中女性為改變自身悲慘境遇而主動反抗不同，此時，美國女性的覺醒需要先鋒女性的吶喊。弗里丹、麥金農、德沃金等先鋒女性最先意識到美國社會中女性普遍面臨的問題，進而在各自的領域脫穎而出，主動扛起女權運動的大旗。

1.激進女權主義的領軍者：凱瑟琳·麥金農。凱瑟琳·麥金農(Catharine Mackinnon)不僅是著名女權活動家，還是女權主義法學的擔綱者。麥金農堅持基于女性的視角對法律施加影響，試圖通過激進的女權行動改變充滿男性宰制的法律，使之能夠反映女性的特殊經歷和需求。麥金農在研究生期間便已經開設了耶魯女子研究項目的首門課程。1979年，麥金農率先提出了反性騷擾的法律主張，認為工作場所的性騷擾是性別歧視，其性騷擾理論在梅里特訴文森案中被平等就業委員會吸收作為反性別歧視的標準。麥金農本人也以律師的身份投入到協助被害人文森的運動中，成就了將性騷擾視為性別歧視的最高法院判決，創造了性騷擾的判例法[5]。此外，麥金農與其革命伙伴兼摯友安德里奇·德沃金(Andrea Dworkin)共同擬定了承認色情制品侵害公民權利的法案。身為反色情十字軍的先鋒，麥金農以女權律師的身份為色情出版物的受害女性辯護。從國際層面講，麥金農提出的平等、色情以及仇恨等主張對加拿大、瑞典等國家和國際組織、人權機構等產生了廣泛的影響。2000年，麥金農作為前南斯拉夫塞爾維亞戰爭中性侵被害女性的代表，為克羅地亞和穆斯林女性贏得7.45億美元的賠償金，并開創了承認強奸是種族滅絕行為的國際法先例[5]。

2.自由主義女權主義的代表：貝蒂·弗里丹。貝蒂·弗里丹(Betty Friedan)被譽為“美國現代女權運動之母”，其先鋒之作《女性的奧秘》成為了第二波女權運動的導火索。除創造性地提出女性面臨的無名問題并揭開弗洛伊德精神分析理論所形塑之“女性奧秘”的神秘面紗外，更重要的是，弗里丹親自領導并在女權主義實踐中踐行了她的理論。她于1966年領導成立了作為第二波女權浪潮兩大陣營之一的全國婦女組織，并成為該組織的首任領導人。1969年，基于美國社會廣泛禁止墮胎的現實，弗里丹設立了旨在捍衛女性生育自主權的全國墮胎行動聯盟。在全國墮胎行動聯盟及其他相關組織的共同努力下，最高法院通過“羅伊訴韋德案”的判決確認了女性的墮胎權。1970年，弗里丹又協助組織了全國女性政治會議[6]；同年8月26日，弗里丹利用紀念美國憲法修正案通過50周年的時機，在紐約發起爭取女性權利的罷工游行。1973年，弗里丹還幫助成立了短命的第一女性銀行和信托公司，試圖推動實現女性在經濟上的獨立[7]。除上述組織外，弗里丹還連同羅莉亞·斯坦能(Gloria Steinem)和貝拉·艾布札格(Belly Abzug)建立起旨在將女性推動進入公共部門的全國女性政治核心小組。在就業上，弗里丹領導的全國婦女組織成功說服約翰遜總統，于1967年簽署了禁止在有關聯邦的就業范圍內實行性別歧視的行政令。

(三)女權主義法律理論的形成

女權運動的問題導向性，為理論研究提供了許多議題，女權運動繼續推進也需要前瞻性的理論研究為其指明方向。凡此種種都促成了女權主義法學從批判法學中分離出來，成為獨具影響力的法學流派[8]。女權主義法學家通常都有實踐背景，而且非常了解性別問題。她們用女權主義者的身份積極影響與性別相關的法律，或在職業生涯的不同時期參與了上述活動。“女權主義法律理論的多數開拓性貢獻乃經由20世紀70年代的女權運動作出，其中的某些真知灼見已經通過期刊、實時通訊或著作的形式公開發表。”[1]81975年，《平等權利修正案》未獲通過、要求福利和墮胎權又遭威脅等系列阻撓激怒了女權主義者。蘇珊·布朗米勒(Susan Brownmiller)出版的《違背我們的意愿》解構了男性強奸英雄的神話，并提出“色情作品是理論，強奸是實踐”的口號[4]277。麥金農在投身女權運動的基礎上揭開了法律性別歧視的面紗，貢獻出性騷擾法律理論的開山之作《職業女性的性騷擾》，并在《邁向女性主義的國家理論》一書中專章講述女性主義法學，亦出版了專著《正宗女權主義：生活與法律的話語》《女性的生活：男性的法律》等著述，專門講述既有法律中女性視角的缺位。德沃金在遭受其首任丈夫的虐待后投身到女權運動中，同麥金農一道批判色情作品中的女性物化本質、揭示其與強奸及其他形式暴力之間的關聯，并出版了《色情作品：男性把持的女性》[9]。

除激進女權主義法律理論以外，西里維亞·A.勞爾(Sylvia A. Law)等學者的著述亦在總結和反思平等權利運動的基礎上提出了自由主義女權主義法學的主張，依此與激進女權主義法律理論形成爭鳴[6]。羅賓·韋斯特(Robin West)發現，自由主義女權主義法律理論的形式平等主張并不能確保女性在現實生活中獲得平等和尊重，特別是在家庭私領域。故其開始呼吁以共情、關懷和情感紐帶為基礎重構法律，進而形成“關系法律女性主義”。卡羅爾·吉利根(Carol Gilligan)等人則直接提出了極具時代特色的文化女權主義理論。同時，海迪·哈特曼(Heidi Hartmann)、艾莉森·賈格爾(Alison Jaggar)、南希·科特(Nancy Cott)等女權主義理論家，也在法學方面作出了積極的探索。此外，女權主義法學家帕特里夏·J.威廉姆斯(Patricia J. Williams)和黑人女權主義者貝爾·胡克斯(Bell Hooks)等人開始依托權利話語，譴責在中產階級白人女性提出的女權主義法律理論中黑人女性的邊緣化。總之，女權主義法律理論已成為美國法學理論流派的強勁分支。

二、女權訴訟的庭前交鋒：女權主義法律理論形塑女權主義法律實踐

理論烏托邦雖然值得向往，但這并非女權主義者著書立說的最終目的，她們更希望將該理論落到實處，以為女性爭取權利。然而，由于美國政治制度的限制，她們只能通過個案裁判來推動女性解放，并形成較為完善的女權判決體系。

(一)挑選案件

由于訴訟制度以及人力、財力等因素的綜合作用，真正能夠訴至最高法院的案件只是少數。因此，意欲將案件成功訴至最高法院，除充足的理論儲備外，還需要女權主義者和女性組織耐心等待和精心挑選案件，本文通過如下三個判例闡釋之。

其一，羅伊訴韋德案。1969年，德克薩斯州達拉斯縣的一名年輕女性諾爾瑪·麥科維不小心懷孕，她不愿意也沒有能力生養孩子。由于沒有經濟能力到墮胎合法化的州做墮胎手術，她最終產下了孩子并送給其他人撫養。在走投無路的情況下，諾爾瑪開始尋求女權律師的幫助。此時正值美國第二波女權浪潮如火如荼之際，女權組織也正在為女性爭取生育權而展開艱苦斗爭。她們也在尋找能夠訴至聯邦最高法院的典型案件，以使該案成為宣布各州禁止墮胎的法律違憲的典型判例，依此方式保障女性生育自主權。在此種情況下，諾爾瑪輾轉找到女性組織以尋求幫助，雙方一拍即合。女權律師幫助諾爾瑪打官司，向德州政府求償；諾爾瑪則同意指控墮胎禁令，以推翻美國禁止墮胎的法律。就諾爾瑪本人而言，她只想為自身討回公道；對借題發揮的律師來說，她們則想改變歷史以使其他女性姐妹免遭類似的苦難[10]。

其二，梅里特訴文森案。1977年，銀行職員米歇爾·文森長期遭受其上司西德尼·泰勒的性騷擾，后不堪忍受請了長假，銀行卻以請假時間過長為由將其解雇。文森向初審法院起訴，指控泰勒對她的性騷擾違反《民權法案》第7章的規定。初審敗訴后，平等機會委員會意識到此類事件不只是八卦，而是非法職業性別歧視。因此，根據麥金農的性騷擾理論設定了有關反就業性別歧視的指導方針，該方針被聯邦最高法院在文森案中采用，并確認性騷擾是《民權法案》禁止的性別歧視。該案上訴后隨即得到舊金山職業女性協會和平等促進會的支持，它們紛紛向法院提交了法庭之友意見書[11]；紐約女性職場學院率西北地區14個女權組織，女性司法辯護基金會帶領18個女權組織為文森提供支援；加利福尼亞、康涅狄格等18個州和一百多位議員也都提交了法庭之友意見書，強烈主張雇主應當對性騷擾負責[12]。

其三，美國訴弗吉尼亞州案。在第二波女權主義浪潮興起之初，女權主義者關注的問題大多只是停留在陪審團排斥女性或基于性別的明顯不公正待遇等表面上的性別歧視。然而，時至美國訴弗吉尼亞州案被提出的時代，不再有人敢斷言一位擁有遠大抱負的女律師的最高期望不過只是法庭速錄員。事實上，此時女權訴訟的關切已逐漸轉入女性歧視的更深層面，女權主義者也開始著手解決文化層面的女性歧視問題。相應地，女權主義者和女權組織試圖尋找能打破文化性別角色隔離的典型案件。自1981年奧康納在霍根案中作出結束密西西比女子大學性別隔離案的判決后，民權和司法部門便著手通過安排致力于為女性爭取權利的律師朱迪斯·凱斯(Judith Casey)來解決美國僅存的幾所公立學校性別隔離問題。1989年，當凱斯剛結束促使馬薩諸塞州海事學院承認取消教育性別隔離，代之以平等招收女學生的斗爭時，一位申請人向民權部門匿名講述了因自身性別被弗吉尼亞軍事學院拒招的經歷，并主張將此種行為認定為性別歧視。凱斯又代理了該案，加之其他女權主義者和女權組織的支持，該案最終被上訴至最高法院[2]282。

(二)等候最高法院支持者的出現

除挑選案件和支持訴訟外，女權主義者和女權組織還需要等待恰當時機的到來，也即最高法院大法官中可能的支持者的出現或政治立場上保守和自由力量對比優勢的出現。本文試圖通過介紹金斯伯格和奧康納兩位大法官以闡釋之。

1.金斯伯格。露絲·韋德·金斯伯格(Ruth Wade Ginsburg)是繼奧康納之后最高法院的第二位女性大法官，被公眾尊稱為“女權運動的瑟古德·馬歇爾”。金斯伯格在成為最高法院大法官后的25年間始終堅持為廣大女性爭取權利。特別是在其巔峰之作美國訴弗吉尼亞州案中，她完成了兩項幾十年未竟的事業：一是為軍中女性爭取平等權；二是以懷疑性審查標準為跳板來推進嚴格審查標準在性別歧視案件中的適用[2]2。事實上，如何將保障女性權益的終身事業融入裁判工作一直是金斯伯格進入最高法院后面臨的現實難題。直至1998年斯卡利亞大法官在性騷擾案安克勒訴日暮離岸服務公司案中越過奧康納的審慎表述，逐字引用了金斯伯格的協同意見。盡管金斯伯格的協同意見并沒有對判決結果產生實質性的影響，但她早已在哈里斯案中為本案判決指明了方向(3)金斯伯格在該協同意見中主張，通過法律實踐，使男女員工像黑人和白人一樣平等。參見[美]琳達·赫什曼：《溫柔的正義》，郭爍譯，中國法制出版社，2018年版，第266頁。。作為女性在陪審團中平等法律地位的締造者，金斯伯格在1994年的J.E.B訴阿拉巴馬案中促進了該目標的實現(4)該案判決書雖然是由布萊克蒙大法官撰寫，但他在判決書中提到了金斯伯格的主張，甚至直接引用了金斯伯格在哈里斯案中出具的協同意見，提醒其他大法官思考性別歧視是否與種族歧視一樣。參見J.E.B v. Alabama，511 U.S.127 (1994)。。此外，在最高法院于2011年重新審理布拉德韋爾訴伊利諾伊州案時，金斯伯格撰寫的判決意見書支持了布拉德韋爾的主張，至此，律師行業向女性打開了大門。

奧康納退休后，金斯伯格失去了堅固的同盟。故其改變斗爭策略，通過采取宣讀異見書的方式，為億萬美國女性乃至全世界女性發聲。2012至2014年涉及女性的案件中，金斯伯格共宣讀了4篇異見書(見表1)，打破了近半個世紀的記錄。

表1：2003—2014年間金斯伯格關于女性權利案件的異議

資料來源：[美]伊琳·卡蒙、莎娜·卡尼茲尼編著：《異見時刻》，駱偉倩譯，湖南文藝出版社，2018年版，第196～197頁。

2.奧康納。桑德拉·戴·奧康納(Sandra Day O’Connor)是美國聯邦最高法院的第一位女性大法官。雖然她在政治立場上是保守的共和黨人，但相較之其他領域，奧康納任職早年在涉及女性權利的案件中更傾向于為自由派投票。正因如此，但凡在涉及女性權利的案件中，其他法官便知道至少有5票贊成。不同于典型的女權斗士金斯伯格，奧康納是推動美國女性解放的忠實策略家。或是有意或是無意，在有關女性權利保障和性別歧視的案件中，奧康納都以極冷靜和審慎的方式為美國女性作出了貢獻。早在1982年，奧康納便在密西西比女子大學訴霍根案中指出，“就法律試圖以女性缺少某些特殊技能為由而將其排除在特定領域之外的做法，歷史已經為我們提供了數不清的例子。然而，《民權法案》的通過意味著公共服務必須不分性別地同等對待每一位主體”[13]。在霍根案中，奧康納開創性地提出了消除教育性別隔離的意見，并撰寫了結束密西西比女子大學性別隔離的判決書。

奧康納在美國訴弗吉尼亞州案中也功不可沒，主要表現在如下兩方面：一是當史蒂文斯和倫奎斯特將該案判決意見書的撰寫權分配給奧康納時，她直接指出：“這應該屬于魯斯”，并將該案讓給了金斯伯格[2]290。二是默認了金斯伯格提出的判決意見。據金斯伯格推測，奧康納是多數意見中最不穩定的因素，出人意料的是，她既未出具單獨意見，也未對金斯伯格保留懷疑性審查標準的做法發表任何看法[2]293。此外，奧康納在最高法院審理的首起性騷擾案件——梅里特訴文森案中的作用也不容忽視。幾經論辯后形成了4∶4的平局，在最緊張的時刻，奧康納把關鍵的一票投向了支持文森。總體而言，同奧康納向來以極吝嗇的方式支持平等相類似，在文森案中，她也以非常吝嗇的方式造福了萬千女性。自鮑威爾退休到奧康納離任的近20年間，她的策略性做法已經影響到許多法律領域，最具代表性的是墮胎。就墮胎而言，羅伊案遺留問題的存在導致該案后來幾度面臨被推翻的危險。20年后，奧康納重寫了墮胎規則。憑借包含奧康納在內的“三駕馬車”在計劃生育組織訴凱西案中的斡旋，羅伊案最終沒有被推翻，女性墮胎權得到挽救(5)“三駕馬車”包括奧康納、肯尼迪和蘇特大法官。參見[美]伊琳·卡蒙、莎娜·卡尼茲尼克編著：《異見時刻》，駱偉倩譯，湖南文藝出版社，2018年版，第149頁。。總之，在職業生涯中，奧康納以平和冷靜的姿態推動了女性解放。

(三)激烈的裁判爭論

憑借前期的理論和實踐籌備，女權訴訟典型案件得以成功上訴至最高法院。當大法官面臨這樣一些新問題和新理論時往往會措手不及，進而在裁判過程中就管轄權、案件爭議焦點、裁判依據等問題展開激烈的爭論。一方面，大法官之間就案件產生的分歧難免會受其自身偏好、政治立場以及教育背景等諸多因素的影響；另一方面，美國司法對于裁判說理的強調，要求法官需要為其提出的判決意見進行充分的論證，相應地，他們也會跳出案件事實本身去尋找理論的支撐。因此，裁判爭論在某種意義上講也是不同理論主張之間的角逐和較量。裁判爭論固然激烈，但判決結果大多并沒有超出預期。如此便要歸功于女權主義法律理論的儲備和女權主義者、女權組織的耐心等待。還應注意的是，法庭爭論看似激烈甚或偶爾伴有滑稽之談，但其牽扯之深、輻射之遠可能遠超我們的想象，具體則將會對判決和理論此兩方面產生影響。就判決而言，爭論勝出者的觀點可能會被判決意見所吸收，流芳百世抑或是遺臭萬年。從理論上講，爭論中凸顯的論點可能為此后的學術研究打開新的突破口。

自第二波女權主義浪潮以來，最高法院審理了不少此類案件。大法官在里德訴里德案中就愛達荷州優先考慮男性的法典是否合憲展開了激烈爭論，最終確定兩性差異不能成為歧視女性的理由。在美國政治的“試金石”羅伊訴韋德案中，大法官也曾圍繞三階段理論、胎兒的法律地位和墮胎的法律依據等問題展開激烈的爭論。主審人布萊克蒙將孕期分為三階段，以此分配孕婦和州的權利(6)妊娠初期的三個月中，女性能夠自主決定是否墮胎；中期的三個月，墮胎決定通常由孕婦與醫生協商作出；最后3個月，禁止墮胎。參見任東來等：《美國憲政歷程》，中國法制出版社，2004年版，第318頁。。盡管其他大法官對三階段的劃分多持懷疑態度，但在他們的妥協和協調下布萊克蒙的主體意見最終得以發布。大法官的傾倒性意見亦解決了胎兒的法律定位難題，確認胎兒不是法律上的人。判決將墮胎權置于隱私權框架內，則為后世可能繼續展開的爭論埋下了伏筆[14]。作為最高法院審理的首起性騷擾案件，在梅里特訴文森案中，大法官也在性騷擾的性質、被害人獲得賠償的基礎和雇主責任等問題方面，存在較大的意見分歧。基于麥金農的性騷擾理論，加之平等機會委員會確定的方針，最高法院承認不受歡迎而非是否自愿應成為性騷擾的判準。她的惡意工作環境理論為受害人獲得經濟賠償提供了依據。美國訴弗吉尼亞州案涉及棘手的文化性別角色難題，弗吉尼亞軍事學院拒絕招收女生的做法合法與否的關鍵是文化偏見能否成為性別隔離的依據，也即“隔離但平等”是否具有合理性。本案裁判很大程度上依賴于文化女權主義者吉利根的研究，確定文化性別隔離違憲[2]283。

三、女權訴訟的影響：女權主義法律實踐重構女權主義法律理論

從女權主義法律實踐和女權主義法律理論之間的辯證螺旋式發展關系看，女權訴訟經典判例既是女權法律實踐之果，亦是新的女權主義法律理論之因[15]。具體而言，女權主義法律實踐對女權主義法律理論的重構主要體現在如下三方面：

(一)揭示既有女權主義法律理論的不足

女權主義法律實踐不僅是落實女權主義法律理論的必經之路，亦是檢驗既有女權主義法律理論中所存之不足的重要途徑。下文將從梅里特訴文森案出發，以揭示之。

其一，性騷擾雇主責任尚待解決。雖然最高法院在梅里特訴文森案中承認性騷擾是一種非法性別歧視，但該案并沒有妥善解決性騷擾雇主責任的問題。馬歇爾大法官代表史蒂文森、布萊克蒙和布倫南撰寫的附議書，雖然認可倫奎斯特有關工作場所中的性騷擾違反《民權法案》第7章的結論，但他們主張雇主應就其員工在工作場所內實施的性騷擾行為承擔賠償責任。在此情況下，所有人的目光又聚焦在了奧康納身上。按照奧康納此前在霍根案和弗吉尼亞軍事學院案中表現出來的支持女性的態度，人們有理由推測她會贊同性騷擾雇主責任的解釋。但她最終把關鍵的一票投給了倫奎斯特，認為銀行無需承擔在其經營場所內性騷擾的責任[2]201。也正因如此，性騷擾雇主責任問題被擱置了。此后，關于性騷擾雇主責任的性質、雇主責任承擔的依據和雇主免責等諸多問題，開始成為女權主義法律研究者關注的新議題。

其二，麥金農的性騷擾理論覆蓋范圍相對較窄。實際上，性騷擾作為一種客觀存在的事實古已有之。將性騷擾作為法律禁止的非法性別歧視行為，是麥金農提出性騷擾法律理論之后的事情。從長遠來看，麥金農的理論也存在不足之處，主要體現在性騷擾范圍的設定方面。麥金農最早關注的性騷擾范圍比較狹窄，她將主體限定為男性對女性實施的不受歡迎的親昵行為，并將地點限定在工作場所[16]。相應地，根據麥金農的性騷擾理論作出的文森案判決不免帶有同樣的弊端。事實上，性騷擾概念框架下包含的內容比麥金農預設的性騷擾范圍要廣泛得多。就受害主體而言，女性對男性、女性對女性、男性對男性以及對變性人的性騷擾問題也越來越突出。只有將上述各類受害群體囊括在內，才真正符合性別平等的要求。從地點來看，不只是發生在工作場所的不受歡迎的親昵行為才算作性騷擾。隨著女性越來越多地步入公共領域，研究者開始關注到教育、醫療、軍事等領域的性騷擾問題。

其三，界定“是否受歡迎”的標準存在問題。最高法院吸收了麥金農的性騷擾理論認為，自愿與否不成其為被控性騷擾的有效抗辯理由，問題的關鍵在于親昵行為的不受歡迎性。至此，問題演變成了何種親昵行為不受歡迎，判準如何？遺憾的是，最高法院判決承認將受害人的衣著和言行等作為親昵行為是否受歡迎的判斷標準。也就是說，外在因素成為女性遭受性騷擾的輿論“標配”，并依此為由譴責女性的輕浮，從而忽視了性騷擾行為發生背后更為根本的問題。事實上，性騷擾根源于父權制殘余帶來的種種弊端，是女性被性化和物化的直接體現，與嗲生嗲氣的談吐和穿著暴露不存在直接關聯。芝加哥大學一位學者拍攝的一組照片證明了這一點，受害女性遭受性騷擾時身著的無非是舊T恤、格子襯衫、牛仔長褲、印花吊帶、臟球鞋等普通甚或保守的衣物。可見，穿著暴露誘發性騷擾不過是為施暴者開脫的借口[17]。

(二)為女權主義法律理論研究提供新議題

在案件裁判過程中，最高法院大法官及其背后各方力量之間的角逐和較量，雖然促成了最佳判決結果的作出，但也為后世留下了不少有待解決的問題，而這些問題恰恰成為需要理論研究進一步解決的新議題。

其一，語言與性別歧視。在梅里特訴文森案中，性騷擾行為的定義和性質問題雖然得到了解決，但尚待深入探討的議題依然存在。判決中最高法院采用麥金農的定義，將性騷擾設定為不受歡迎的言行，“消除此種言行則會提高防止性騷擾的效果”[18]。何謂不受歡迎的言行？這里便涉及到語言和性別歧視的問題。20世紀六十年代末七十年代初，西方歷史哲學界開始出現“語言學轉向”。這也影響到了學者對語言和性別歧視之間關系的探討，促使女權主義者開始關注性別歧視的語言及其背后暗含的意識形態，進而尋找破除歧視女性的意識形態，以尋求性別平等的新路徑[19]。此后，女權主義理論研究者開始關注語言和性別歧視問題，著力揭示和解決口頭言談、書面措辭、肢體語言中可能存在的女性歧視。如今，與語言和性別歧視有關的探討已經開始在德日等國受到重視，并逐步向國際層面推廣。

其二，性別歧視案件的違憲審查標準。與種族歧視相類似，性別歧視案件的違憲審查標準并非一蹴而就。至美國訴弗吉尼亞州案作出判決，性別歧視案件的審查標準即可以說實現了從合理審查到中度審查再到懷疑性審查標準的歷史性轉變。女權運動的新發展，促使金斯伯格大法官在美國訴弗吉尼亞州案中提出更嚴格的懷疑性標準[20]。然而，需要注意的是，懷疑性審查標準并不是種族歧視案件中所使用的嚴格審查標準[20]，而是一種在審查力度上居于中度審查標準和嚴格審查標準之間的新標準。從某種意義上講，懷疑性審查標準的提出只是一種策略。金斯伯格花費數十年的時間，以極特殊而且緩慢的方式旨在實現的目的只有一個，即性別歧視案件的嚴格審查(見圖1)。事實上，促使最高法院對待性別歧視案件和種族歧視案件采取同樣的標準，向來是美國女性的奮斗目標之一。金斯伯格的努力促使她們反思性別歧視案件的違憲審查標準問題，希冀性別歧視嚴格審查的時代早日到來。

圖1 性別歧視案件違憲審查標準的演進

資料來源：李勇：《通過司法實現女性解放——基于美國女權訴訟經典判例的分析》，西北政法大學2019年碩士學位論文，第55頁。

其三，三階段理論的可行性。即便大法官之間存在爭論，但三階段理論在羅伊案判決初期仍有說服力，該理論對權衡確立美國女性的生育自主權而言功不可沒。然而，在墮胎備受爭議、羅伊案先例岌岌可危的今天，該理論能否恰當地劃分女性與國家之間的權利、是否為女性墮胎權設置了不必要的限制、墮胎到底是私領域還是公領域等問題又被提上議事日程。判決十余年之后，時任上訴法院法官的金斯伯格也對羅伊案確立的規則提出了質疑，她抨擊布萊克蒙提出的以時間為基礎的框架并依此調整所有的墮胎問題[2]221-222。事實上，后世學者對三階段規則的質疑聚焦于女性墮胎權是否應受限制，以及哪些限制應當被準許。因此，有理由相信三階段理論的研究關乎羅伊案的存廢。

(三)確立女權主義法律理論研究的基調

從19世紀末到20世紀六七十年代，美國經歷過兩波女權浪潮。依此形成的女權主義法律理論研究與特定的時代背景緊密相關，不同階段女權主義浪潮中的法律理論研究關注點各有側重，此種研究的側重主要來自女權訴訟經典判例。

其一，平等與差異的時代變奏。美國女權主義法律理論研究者關于平等和差異的爭論始于最高法院1908年審理的穆勒訴俄勒岡州案。本案中，布蘭代斯律師基于差異原則幫助女性擺脫了血汗工廠的奴役之苦。該案判決后，由于主張和立場的不同，女權主義者被劃分成了特殊保護派和平等派兩個相距甚遠的陣營。前者的主張帶有濃厚的功能主義色彩，她們認為由于女性在生理上的弱勢地位及其為人母親和妻子的社會職能具有特殊性，故法律應當體現此種弱勢并作出符合女性職能的社會安排；平等派的觀點則帶有強烈的形式主義色彩，她們認為兩性無論在生理還是社會職能方面都不存在差異，故應進行男女兩性的無差別對待，進而指責穆勒案奠定的特殊保護基調不過是實現兩性平等的絆腳石[21]；時至里德訴里德案時，平等和差異已經成為女權主義法律理論研究無法繞開的話題。

其二，女性各項權利的獲得與兩性平等。自托馬斯·霍布斯以來，正當性論證的基點便轉移到了個體人的身上。如果要實現對個體人的保障，則需要依托于時下流行的權利話語。從此意義上講，所謂女性解放不過是一種不斷獲得和持有權利的過程。如今，盡管人們對“權利泛化”的恐懼仍然存在，但對歷史上被剝奪權利的人而言，權利的獲得意味著尊嚴的復歸，并將個人從人的軀體提升至社會動物[22]。因此，女權復興運動中出現的里德訴里德案具有劃時代意義，該案通過承認女性享有遺產管理權，開啟了女性權利平等保障的新時代。此后，女權運動開始打上權利的旗號，生育自主權、性自主權、財產權、受教育權等也成為女權主義法律理論研究的熱點。概言之，女性歧視問題開始從抽象意義上的平等問題演變成為具體的權利問題，女性解放則意味著重新獲得在男性宰制的時代被奪走的權利。

其三，文化性別隔離是實現女性解放最后且最牢固的藩籬。時至上世紀末，最高法院大法官的性別構成已發生很大的改變，社會文化中針對性別歧視的整體觀點也開始有別于從前。女權運動的不斷推進及由此帶來的性別平等文化的傳播，開始促使女性認識到“女性的奧秘”所描繪之傳統女性角色的欺騙性，進而在文化層面展開對父權制的批判[6]。在美國訴弗吉尼亞州案中，金斯伯格大法官試圖改變傳統父權結構下的制度安排和觀念傳統，進而在根本上清除歧視女性的文化土壤。相較先前的兩次女權運動，此階段的女權運動和理論研究存在特殊性，有人以“后現代女權主義”來概括此階段女權運動的特點。此種新興女權主義理論試圖揭開傳統二元論的神秘面紗，呈現出女性備受歧視的現實，并重新審視二元論同性別歧視之間的關聯。她們開始挑戰遍及日常生活乃至內化為觀念的性別偏見，幫助女性認清使其痛苦的無名問題，并通過進入公領域來實現自身能力的充分發展。

四、結語

行文至此，筆者不禁反思女性解放司法路徑的揭示對探尋中國女性的解放是否存在借鑒意義。若是有，則意義何在？中華人民共和國成立初期，我國不僅否認了舊中國殘余的歧視、迫害女性的法律和司法制度，亦頒布了堅持兩性平等和保障女性權利的新法律。改革開放后，我國高度重視女性權利保障，40多年來已基本形成較為完善的保護女性權益和促進兩性平等的法律體系。然而，國家法律描繪的女性形象與性別建構社會中女性的實際地位與角色相去甚遠[23]。事實上，“中國女性的社會處境并未因法律條文翔實而細致的規定得到明顯改善，甚至在某些方面變得更糟糕”[24]。私領域中存在的性別歧視不會因性別平等原則在公領域的確立而自動實現。相反，公領域中兩性平等的法律效力會因私領域中存在的性別歧視而削減[25]。2017年世界經濟論壇發布的《全球性別差距報告》也顯示，中國的排名已連續下滑9年，低至第100位，這與我國在全球的經濟地位不相稱。本文認為，當今中國女性面臨的困境主要體現在，法律宣示的女性應有權利和地位與其在現實生活中的處境之間存在較大差距。在法律相對完善的情況下，如何彌合社會現實與法律理想之間存在的偏差？揭示美國女性解放的路徑或許能為我國帶來啟發：當女性解放的腳步被困于立法的“南墻”時，司法也許可以打開新的突破口。