云南少數(shù)民族風(fēng)俗

竇澤杰

（一）摩梭走婚習(xí)俗的概況

我國(guó)的摩梭人作為一種民族下的獨(dú)立人種而存在，其在少數(shù)民族地區(qū)稱納日人，在我國(guó)其主要分布于四川與云南兩省交界的瀘沽湖地區(qū)。云南的摩梭人屬主要居住于云南北部，屬于納西族，走婚習(xí)俗是摩梭人特有的一種事實(shí)婚姻狀態(tài)。

納西族摩梭人的婚姻形式比較復(fù)雜，主要有三種形式，一是正常的婚姻關(guān)系，二是“阿肖同居”，三是“阿肖婚”。最為典型的是“阿肖婚”。這里所說(shuō)的“阿肖婚”意思是“共宿的朋友”的意思。當(dāng)?shù)氐哪λ笕税堰@個(gè)形式稱之為“走婚”，摩梭人一般在十九周歲以后，就會(huì)開(kāi)始進(jìn)行“走婚”，等到女方有了孩子后，便可以正式走婚了。傳統(tǒng)的走婚表現(xiàn)在摩梭男子主動(dòng)搶女方身上的一件東西，若摩梭女子明確表示愿意接受，這便是流露出相愛(ài)之情，這就能說(shuō)明彼此已經(jīng)接受對(duì)方成為自己的“阿夏”。隨后，摩梭族的男子便開(kāi)始走訪女子，在走訪女子時(shí)必須帶上先前找好的媒人或帶上關(guān)系較親密的朋友到女方家中。女方家中會(huì)提前備好酒菜，盛情款待男方。同時(shí)女方家長(zhǎng)會(huì)通知其本村的親族，表示自己的女兒已經(jīng)有了“阿夏”。到入睡時(shí)，由女方母親或姊妹將男子送到女子的花房。同時(shí)，摩梭男子在頭三次走訪女子時(shí)都要回避女子的舅舅、兄弟等?？偠灾?，這種民族婚姻可以總結(jié)為男不娶、女不嫁，男女雙方不進(jìn)行家庭的實(shí)質(zhì)性組合，而是摩梭男子到女子家中居住，天亮后又回到自己家中，所生的子女由女方撫養(yǎng)，雙方除這種關(guān)系外并沒(méi)有經(jīng)濟(jì)上的聯(lián)系，也不要承擔(dān)義務(wù)，完全是一種“母系婚姻”。但這種走婚習(xí)俗并不是隨意性的，男女雙方從走婚開(kāi)始就有著對(duì)應(yīng)的義務(wù)，走婚的同時(shí)是絕對(duì)不允許走婚男女與多人同時(shí)保持走婚，一旦違反這一原則，便會(huì)受到民族內(nèi)部的譴責(zé)。

摩梭人的這種走婚習(xí)俗，其最初的目的無(wú)非在于保證摩梭人的繁衍生息、理清兩性倫理。同時(shí)，摩梭人通過(guò)這種習(xí)俗達(dá)到了理順家庭私有財(cái)產(chǎn)關(guān)系和穩(wěn)定社會(huì)生活秩序的目的。在這種民族狀況下的走婚習(xí)俗中，作為女方的家族功能凸顯出來(lái)。走婚的男子建立婚姻關(guān)系后，可以對(duì)其子女不承擔(dān)任何的責(zé)任，他們的子女生活完全依托于女方的家庭。女方家庭承擔(dān)了家庭中的子女撫養(yǎng)的全部責(zé)任。

（二）走婚習(xí)俗的法律沖突問(wèn)題

依照納西族摩梭人的走婚習(xí)俗，雙方不存在形式上的婚姻，走婚制中婚姻和財(cái)產(chǎn)繼承的內(nèi)容幾乎不涉及國(guó)家的婚姻法和繼承法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，它有自己的一套規(guī)則來(lái)約束摩梭人的相關(guān)行為，這套內(nèi)容沒(méi)有得到國(guó)家的認(rèn)可，沒(méi)有國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，在婚姻方面體現(xiàn)了極大的自由，財(cái)產(chǎn)方面也毫無(wú)爭(zhēng)議的指出了屬母系家庭所有。一般而言，其由女方家庭單獨(dú)承擔(dān)子女撫養(yǎng)義務(wù)，與男方并無(wú)撫養(yǎng)上的爭(zhēng)議，同樣，在女方家庭內(nèi)成長(zhǎng)的子女對(duì)男方（父親）也無(wú)相應(yīng)的贍養(yǎng)義務(wù)。同時(shí)子女對(duì)男方的財(cái)產(chǎn)也無(wú)相應(yīng)的繼承權(quán)。

這樣的民族習(xí)俗很顯然與會(huì)讓我們聯(lián)系到民法、婚姻法和繼承法等一些具體的法律規(guī)定，很顯然，走婚的習(xí)俗與實(shí)體法的規(guī)定是相沖突的，如在司法實(shí)務(wù)中法官遇見(jiàn)諸如此類的問(wèn)題，則很難以實(shí)體法規(guī)定判斷其事實(shí)，更難以作出判決，這就需要法官重視民族習(xí)俗這一非正式法源。

（三）走婚習(xí)俗的司法適用

我們可以清楚的看到，納西族的走婚習(xí)俗是在國(guó)家法之外維持的，其“走婚式”的婚姻關(guān)系也不是依靠國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)管制的。因而可以將其歸于民族習(xí)慣法范疇之內(nèi)，然而我們所說(shuō)的民族習(xí)慣法，其又不屬于國(guó)家制定法，并不能作為法官司法審判的依據(jù)。從外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，大多數(shù)的民族習(xí)慣法也都是通過(guò)法官自由裁量，由個(gè)案審判法官根據(jù)相關(guān)民族習(xí)慣法與現(xiàn)行法是否沖突進(jìn)行判斷?？梢哉f(shuō)該種實(shí)現(xiàn)途徑就是通過(guò)法官來(lái)適用法律的一種自由裁量權(quán)，特別是在現(xiàn)行法律存在漏洞或不足時(shí)，讓民族習(xí)慣法基于其原生性和傳統(tǒng)性等特征自然的作為司法審判的評(píng)價(jià)規(guī)范。但是，從基本分類而言，民族習(xí)慣法和國(guó)家法確是直接對(duì)立的，國(guó)家法屬于正式法源，可直接由法官將其作為司法審判的評(píng)價(jià)規(guī)范，而民族習(xí)慣法是非正式法源，只能借助于法官在訴訟中享有的廣泛的自由裁量權(quán)而適用，將其間接的作為司法審判的依據(jù)。概括來(lái)說(shuō)，民族習(xí)慣法并不是國(guó)家制定的成文實(shí)體法，其進(jìn)入司法審判必然要通過(guò)法官的自由裁量。

摩梭人的走婚習(xí)俗屬于民族習(xí)慣的一種，但這種習(xí)俗卻與婚姻家庭繼承法等實(shí)體法規(guī)定相左，在此情況之下，法官完全可以依據(jù)其掌握的法理進(jìn)行基本判斷和事件調(diào)查，通過(guò)調(diào)查可以看出走婚習(xí)俗由來(lái)已久，且已經(jīng)成為該地區(qū)普遍遵循的一種行為習(xí)慣。其能傳承至今，必然有其存在的必要性，應(yīng)屬于少數(shù)民族無(wú)害的習(xí)俗，我國(guó)憲法規(guī)定尊重少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，因而法官可以據(jù)此進(jìn)行說(shuō)理，將該非正式法源引入裁判之中，使判決結(jié)果實(shí)現(xiàn)一種區(qū)域內(nèi)的公正。當(dāng)然法官也可通過(guò)報(bào)請(qǐng)程序，將此類案件報(bào)請(qǐng)最高人民法院，通過(guò)司法解釋予以確認(rèn)抑或是充分利用少數(shù)民族地區(qū)立法權(quán)單獨(dú)進(jìn)行實(shí)體性立法的方式解決，但這些程序僅限于事后，對(duì)紛繁復(fù)雜的司法實(shí)踐仍有賴于法官的自由裁量權(quán)的運(yùn)用。