收取財物的送養行為定性

時閩

一、基本案情

永泰縣被告人林某某（男，現年66歲）系家庭主要勞力，長期撫養和照料殘疾兒子林某甲（系小兒麻痹后遺癥，智力障礙）、殘疾兒媳婦林某乙（系全盲）及其孫子（3周歲）。2017年3月間，林某乙第二胎生下一名男嬰，全家無力撫養，欲將該男嬰送給他人撫養。被告人林某某經同村鄰居被告人鄭某某搭線認識霞浦縣收養人陳某甲、陳某乙夫婦（不能生育，無子），在永泰縣嵩口醫院將該男嬰送給陳某甲、陳某乙夫婦。陳某甲、陳某乙夫婦支付人民幣6萬元給林某某，支付給鄭某某介紹費人民幣3000元。

2019年3月4日案發，永泰縣公安局扣押被告人林某某主動退出人民幣28000元。

二、分歧意見

第一種意見認為，被告人林某某伙同他人以出賣（獲得金錢）為目的，出賣自己孫子（男嬰）一人;被告人鄭某某伙同他人以出賣為目的，為出賣該男嬰居間介紹，兩人的行為均已構成拐賣兒童罪。根據兩人在共同犯罪中的地位和作用，認定被告人林某某起主要作用，系主犯;被告人鄭某某起輔助作用，系從犯。陳某甲、陳某乙夫婦的行為構成收買被拐賣的兒童罪。

第二種意見認為，鑒于本案起因系林某某家庭經濟困難無力撫養第二個孫子，在征得嬰兒親生父母同意后產生送養親孫子的念頭，案發后孩子已被公安機關成功解救，且在買方家收養一年多期間身心狀況良好，未造成嚴重的社會危害后果，沒有社會危害性，不應當以犯罪論處。

三、評析意見

筆者同意第二種意見。即該案行為和結果都不具有社會危害性，不能以犯罪認定并追究送養和收養雙方的刑事責任，主要有以下理由：

（一）該案沒有社會危害性

被告人林某某在孤身養育照料兒孫經濟不堪重負的情形下，與殘疾兒子兒媳商量送養身體正常的新生男嬰（并非重男輕女和殘疾），征得監護人同意直接送養被監護人，實屬迫不得已;被送養的新生兒到一個穩定和安寧的養父母家中，生存環境得到保障、改善和提高，身體健康良好地成長，避免了營養不足、發育不良甚至被遺棄的可能;不能生育的收養人陳某甲、陳某乙夫婦喜得貴子組成完整家庭;現實結果是三全其美，各方的利益都沒有損失，社會關系非但沒有因此而撕裂，相反而更和諧，不具有侵犯法益的社會危害性。

至于行為人林某某及林某甲林某乙夫婦沒有通過正常的途徑送養孩子，這只是影響到人口行政管理規范，這種影響并不會造成較大的社會危害，不構成犯罪。習近平總書記說過，“人民群眾滿意是衡量政法工作的標準”，該案應該按照收養法律規定協助當事雙方完善收養手續，妥善合理地處理涉及的金錢問題，恢復生活秩序。因此，本案并沒有給社會造成任何危害，按照刑法第13條的規定，沒有社會危害性的行為不應當認為是犯罪。

（二）行為人林某某沒有販賣的故意及出賣的目的

行為人林某某事前得知兒媳懷孕后，征得兒子兒媳同意讓兒媳終止妊娠，但醫院告知林某甲林某乙夫婦因為胎兒已成長較大，林某乙不能施行引產術，致新生嬰兒足月出生;“在男嬰快要生的時候我就在村里放出風要將孩子送掉”，在嬰兒出生以后，林某某因無力撫養主動提出并與監護人兒子兒媳共同商量送養新生兒。可見，林某某根本就沒有想過要把孩子出賣他人，第一考慮是想著終止妊娠，在無法終止的情況下，才想到送給他人撫養，林某某將孫子送給他人撫養的初衷并非是謀利。陳某甲、陳某乙夫婦在收養過程中看到嬰兒生父母家庭實際狀況，拿出6萬元“營養費、住院費”補助其家庭困難時，林某某沒有反對也沒有借機提高價錢索要更多的財物，鄭某某還當場提醒林某某“不要收多了，怕人家說是在買賣兒童”;陳某甲、陳某乙夫婦當面給鄭某某3000元紅包。林某某與鄭某某也沒有事前共謀出賣新生兒及價款。所以，行為人林某某不是以出賣兒童為目的，沒有販賣兒童的故意，只是因為經濟困難無力撫養才想將孫子送給他人養育，不具有拐賣兒童犯罪的主觀故意和目的。

（三）全案沒有“拐賣”的客觀行為

拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一的行為。拐賣婦女、兒童罪是行為犯，只要行為人有以上六種行為之一的，沒有“等”外行為（但是相關司法解釋還包括“窩藏”），即構成犯罪。拐賣婦女、兒童罪中的“拐賣”是將“拐”和“賣”相結合，是拐騙、販賣的集合統一，“拐”是手段，“賣”是目的。“拐”就是拐騙、誘拐。拐騙，是指行為人以利誘、欺騙等非暴力非強制手段使婦女、兒童脫離家庭或監護人并為自己所控制的行為。“騙”就是用謊言或詭計使人上當;欺騙;用欺騙的手段取得，主要字義是欺蒙、詐取的意思。綁架，是指以暴力、脅迫、麻醉等方法將被害人劫離原地和把持控制被害人的行為，包括偷盜嬰幼兒。收買，是指為了再轉手出賣而從拐賣婦女、兒童的犯罪分子手中買來被拐騙婦女、兒童的行為。販賣，是指將婦女、兒童當作商品作價進行出售給他人換取錢財以獲取非法利益的行為。接送，是指行為人在拐賣婦女、兒童過程中的接收、運送的行為。中轉，是指為拐賣婦女、兒童的行為提供中途場所或機會進行接應、藏匿、轉送、接轉被拐騙的婦女、兒童的行為。以上六種行為任意其一即構成拐賣行為，在聯合國文件中統稱為“人口販運”。刑法規定偷盜嬰幼兒，即是指秘密竊取不滿6周歲的兒童的行為，也是拐賣兒童的犯罪行為。

在該案中，行為人林某某沒有任何欺騙、隱瞞、編造然后用虛假情況告訴收養人陳某甲、陳某乙夫婦的行為，沒有要約、要約邀請、承諾以及討價還價的行為，也沒有先收取訂金然后交付的買賣常態;鄭某某只是中介聯系傳話，僅僅是為“送養”和“收養”兒童的雙方如實轉達信息，也沒有傳遞要約、要約邀請、承諾以及討價還價交易的過程，也沒有實施“拐”或“賣”的行為。刑法規定的拐賣兒童罪的六種法定行為并未將“介紹”納入懲罰范圍，因此鄭某某替雙方傳達信息和意愿的行為并被雙方見面溝通所弱化甚至取代，也不構成犯罪。收養人陳某甲、陳某乙夫婦有固定收入、住所等良好的收養條件和撫養心態，明白知道嬰兒身世和家庭情況，親自到永泰縣嬰兒父母所在地的嵩口醫院當著監護人生父母的面將男嬰抱回家，不符合買賣孩子那種斷絕來往隱瞞真相的心理，符合送養和抱養這種互相信任和依賴的自愿心理。送養和收養的主體明確，對象情況和關系明了，整個事件沒有任何人參與“拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉”和“偷盜嬰幼兒”以及“窩藏”的犯罪客觀行為。