外商投資開啟全新時代

《實施條例》一方面明確了《外商投資法》實施亟需細化的問題；另一方面，對尚存爭議的問題予以留白，顯示了中國政府進一步對外開放的決心和對外資監管中部分復雜問題所持的謹慎態度。

2019年12月31日，《中華人民共和國外商投資法》（下稱《外商投資法》）實施倒計時的最后時刻，市場各界翹首以盼的《中華人民共和國外商投資法實施條例》（下稱《實施條例》）終于出臺。《實施條例》自2020年1月1日起與《外商投資法》同步施行，標志著外商投資管理體系將開始新舊模式轉換。外商投資管理的關鍵字將從昔日的“政府審批”改為“內外平等”和“國民待遇”。

自2019年3月15日《外商投資法》頒布后，司法部會同發改委、商務部在短短九個月內數易其稿，最終完成了《實施條例》這部重磅法規的起草工作。對比司法部于2019年11月1日公布的征求意見稿，最終版進行了大量實質性的修改和補充，回應了社會各界的意見和建議。《實施條例》顯示了中國政府進一步對外開放和優化營商環境的決心，也體現出其在復雜的國內外形勢下對外資監管的一些復雜問題所持的謹慎態度。具體來看，《實施條例》對《外商投資法》中關于投資保護、投資促進、投資管理等原則性規定給出了操作規則。本文將從投資管理體系、對VIE結構的處理、知識產權保護等多個市場關切的熱點話題，對《實施條例》進行分析。

與政府的投資協議可執行性增強

外國投資者在投資過程中不可避免地需要與各級政府打交道。尤其在綠地投資項目中，往往需要與地方政府簽訂投資協議，約定用地政策、配套設施、優惠待遇等事項。地方政府在招商引資時，常常會做出各種承諾吸引外資，但是在實際執行中卻可能遇到承諾難以兌現的情況。

就此，《外商投資法》明確規定，地方各級人民政府及其有關部門應當履行向外國投資者、外商投資企業依法做出的政策承諾以及依法訂立的各類合同。在《外商投資法》的基礎上，《實施條例》第二十七條進一步明確“政策承諾”包括地方各級人民政府及其有關部門在法定權限內，就外國投資者、外商投資企業在本地區投資所適用的支持政策、享受的優惠待遇和便利條件等做出的書面承諾。第二十八條則規定，相關政府部門不得以行政區劃調整、政府換屆、機構或者職能調整，以及相關責任人更替等為由違約毀約；因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應當依照法定權限和程序進行，并應予以公平、合理的補償。這無疑為執行外商投資過程中與政府簽署的協議提供了更明確的法律保障。

2019年12月10日，最高人民法院發布了《關于審理行政協議案件若干問題的規定》。此次司法解釋通過案例督促行政機關兌現向社會及相關方依法做出的政策承諾，提高在司法實踐中行政機關與投資主體依法簽訂的各類合同的強制執行性。但不論是《實施條例》，還是上述司法解釋，對于何謂政府“依法”或在“法定權限”內作出的承諾，都沒有給予明確界定。這表明，政府承諾或政府協議的合法性問題仍需在實踐操作中予以關注；同時，也提示投資者在與政府談判時應加強合法性審查，以確保政府承諾或政府協議的可執行性。

外商投資管理新體系

《實施條例》重塑了現有的外商投資管理體系。以外商投資企業的設立為例，現有的外商投資管理體系至少由四條監管線組成（見附表）。

近年來，外商投資管理制度從外資逐案審批制過渡到負面清單管理和備案制，已經大幅簡化了外資企業的設立和變更程序。由于《外商投資法》和《實施條例》均未明確賦予商務部門對負面清單規定的外資準入條件和相關商業協議進行審核的權限，從而意味著長期以來主管外商投資的商務部門將從外資管理的“前臺”退出，專門的外資準入審查程序由此成為歷史。這無疑是在2016年開始實施的備案制基礎上又邁進了一步。

設立外商投資企業所涉及的監管條線

根據附表列示的監管條線，多個部門在履行職責時都可能涉及外資準入的審核，這是否可能導致多個監管部門審核職能的重合值得關注。2019年12月31日，市場監督管理總局《關于貫徹落實〈外商投資法〉做好外商投資企業登記注冊工作的通知》中已明確，行業主管部門在登記注冊前已經依法核準相關經營許可事項的，登記機關無需就是否符合特別管理措施規定條件進行重復審查。預計其他相關政府部門，也會對外資準入審核的分工協調做出進一步明確。

《實施條例》第三十五條還規定，外國投資者依法需要取得行業許可的，“除法律、行政法規另有規定外”，行業主管部門“應當按照與內資一致的條件和程序審核外國投資者的許可申請，不得在許可條件、申請材料、審核環節、審核時限等方面對外國投資者設置歧視性要求”。目前，一些外資投資約束性措施仍存在于行業性管理規定之中。在具體實際操作中，此類相關規定有待相關行業主管部門逐一加以明確。

VIE結構（協議控制模式）

VIE結構何去何從，是市場對《實施條例》最為關注的問題之一。VIE結構在中國諸多新興產業的蓬勃發展過程中扮演了重要角色（如互聯網、傳媒和教育等），使得這些行業得以通過境外上市募集資金。但VIE結構的合法性問題一直處于“灰色地帶”，不同行業的監管機構、司法部門和市場參與者的態度也大相徑庭。市場期待VIE結構能走入“陽光地帶”，而監管部門則希望堵上規避監管的漏洞。2015年的《外國投資法》草稿曾嘗試采用“實際控制”原則，引發各方的熱議，也給資本市場帶來了巨大影響。香港聯交所也根據這部并未實施的法律草案，制定了針對VIE問題的上市指引。

《外商投資法》和《實施條例》對VIE問題采取了擱置態度。考慮到對VIE的處理，會對存量眾多的VIE結構的企業產生巨大影響并可能引發市場震動，特別是在擴大對外開放的整體政策背景下，立法部門采用謹慎態度對待VIE結構的做法基本符合預期。事實上，不同行業和企業具體情況的差異，使得解決VIE結構的問題難有萬全之策，維持現狀應該是最為務實的選擇。

值得注意的是，《外商投資法》第二條中，外商投資的定義包括“外國投資者取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益”。而“類似權益”這個廣泛的概念足以涵蓋VIE模式。因此，目前的留白不僅給特殊行業的處理方式留有操作空間，而且也有利于監管機構在時機成熟時將VIE結構納入監管范圍之內。2019年版負面清單已經將限制類和禁止類措施精減到40條，未來隨著外商投資限制的進一步放開，VIE結構的問題可能會更易解決。

與VIE結構相關的另一熱議話題是中國投資者返程投資。這在境外上市紅籌結構中十分常見。《實施條例》征求意見稿曾規定，在滿足“中國投資者的全資企業”和“國務院批準”這兩個前提下，允許中國投資者通過境外結構返程投資時不受負面清單特別管理措施的限制；但正式頒布的《實施條例》刪除了這一規定。這一謹慎舉措可能是因為對突破認定外資的注冊地原則存在爭議，也可能是出于對后續動態監管難度的考慮。

知識產權保護

《實施條例》第二十三條強調平等保護外國投資者和外商投資企業的知識產權，加大對知識產權侵權行為的懲處力度，強化知識產權執法；但刪除了征求意見稿中提及的建立知識產權侵權懲罰性賠償制度。事實上，2019年年初修訂的《商標法》已經明確規定了惡意侵犯商標權的懲罰性賠償規則，正在立法過程中的民法典侵權責任編和《專利法》修訂案也引入了懲罰性賠償的概念。

針對外國投資者廣為關注的強制技術轉讓問題，《實施條例》第二十四條明確規定，行政機關及其工作人員不得利用實施行政許可、行政檢查、行政處罰或行政強制等手段，強制或者變相強制外國投資者、外商投資企業轉讓技術。上述規定旨在排除行政機關對中外合作方之間商業安排的不正當影響。在《外商投資法》公布后，國務院已經對《技術進出口管理條例》做出修改，不再禁止技術進口合同中包含限制受讓方的一系列條款（如限制受讓方接受非必要附帶條件、技術改進歸屬權、技術和采購來源、產品銷售渠道等），擴大技術進口合同自由協商空間。上述法律法規將共同發力，確保技術轉讓符合自愿平等的原則，提升中國對知識產權的保護水平，減少外國投資者的顧慮。

外商投資信息報告制度

目前外商投資企業通過兩個路徑報送信息，即商務部的外商投資綜合管理信息系統和市場監督管理部門的企業登記及企業信用信息公示系統。為減輕外商投資企業的負擔，《外商投資法》提出，建立統一的信息報告制度，將上述并行的報送途徑合二為一，并按照確有必要的原則確定報告的內容和范圍。《實施條例》第三十八條及第三十九條重申了上述原則，授權商務部門和市場監督管理部門起草外商投資信息報告的具體規定。

商務部和市場監管總局已于2019年12月31日發布了《外商投資信息報告辦法》。根據該辦法，外商投資信息報告包括初始報告、變更報告、注銷報告及年度報告。外商投資企業應通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統報送上述信息；但通過部門信息共享能夠獲得的注銷、境內投資（含多層次投資）等信息，企業無需另行報送。

五年過渡期和現有約定的保留

《外商投資法》于2020年1月1日生效時，原三資企業法（中外合資經營企業法、外資企業法和中外合作經營企業法)將同時廢止。《外商投資法》設置了五年過渡期，即外商投資企業的“組織形式”和“組織機構”等與《公司法》《合伙企業法》的規定不一致的（主要包括股東會和監事會的設置），在五年過渡期內可以進行調整，也可繼續保留原組織形式等；但在過渡期滿后應辦理變更手續。

現存的近百萬家外商投資企業仍面臨的問題是，如果在2025年1月1日之前未能完成變更將會面臨什么后果？《實施條例》第四十四條規定，外資企業逾期仍未完成變更的，企業登記機關不予辦理其他登記事項，并將相關情形予以公示。《實施條例》的這一規定是相對溫和而務實的，上述后果既有明確的懲罰措施，從而給外商投資企業設置一定的壓力和動力去完成變更；同時，也把懲罰措施的負面影響限定在一定范圍內。筆者相信，《實施條例》的立法原意是不影響企業的正常存續和持續經營，這與擴大改革開放和持續提升營商環境的立法目標是一致的。但是，《實施條例》并沒有明確排除逾期未進行變更的其他后果，原有合資合同和章程是否繼續有效、董事會做出的決議是否有效等問題仍懸而未決。特別是管轄原合資合同和章程的三資企業法已經失效，其法律適用和解釋如何處理等問題，也有待司法實踐予以明確。

值得一提的是，由于三資企業法中有一些相較于《公司法》更為靈活的制度（例如解散時的分配、合作企業的分紅等），《實施條例》對此采取了務實的區別對待的處理方法。第四十六條規定，現有外商投資企業的組織形式、組織機構等依法調整后，原合資、合作各方在合同中約定的股權或者權益轉讓辦法、收益分配辦法、剩余財產分配辦法等，仍可以按照現有約定辦理。

《實施條例》旨在對《外商投資法》在操作層面上予以細化，以順利實現新舊管理體系的轉換。但是過往外商投資管理體系已經發展了四十年，新舊承接需要一個過程。《實施條例》頒布前后，最高人民法院、商務部、市場監督管理總局等多部門密集發聲，發布與《外商投資法》相配套的規定。市場相關主體希望能夠盡快完成原外資管理相關規定和規范性文件的清理工作，對于《實施條例》在執行過程中遇到的問題能及時加以解讀，以實現新舊管理體制的順利過渡。