商人概念的法律建構

胡東

摘要：商人這一概念在理論界與實踐中被普遍使用，卻沒有一個明確的核心規定，概念的表述可以存在差別，但是內涵的不明確則會阻礙理論與實踐的研究發展，因此通過對商人的內涵進行明確：資本、營業、營利，從而作為建構起商人概念的基礎。

關鍵詞：商主體;商人

關于商人概念，多在大陸法民商分立的國家和地區普遍使用并在法律上予以明確定義，而其他國家和地區則較少使用或者僅在傳統意義上指稱經商的個人時才使用“商人”一詞。盡管我國歷來有商人之稱謂，但與法律意義上的商人概念之旨趣相去甚遠，在我國商人概念更多的是一種民間表達，商人作為商法的主體，不應當與民法中的自然人、法人或其他組織相混同，也不應被企業這一概念簡單概括，而商人內涵的明確，對于商人一詞的使用及對商法理論體系的實踐均具有重大意義。

一、商人概念使用的必要性

現代市場經濟條件下，對商事法律關系主體一一商人的界定和法律確認是建立商事秩序的主體性基礎，也是商人參與商事活動、國家管理和調控商事競爭的法律依據。

法律上區分商人與非商人具有重要意義，如：商人的法律條件由法律特別加以規定，并有別于非商人的條件，某些人可以成為民事主體，但不得成為商人;某些特殊的法律規則僅僅對商人適用，對非商人不得適用，如商人連帶責任的強化規則、商人財產的獨立性規則法人人格否認規則以及破產清算、重整等適用商人的特殊程序;商人在商事登記、編制及保存商事賬簿方面負有義務，而非商人無需承擔這些義務。

就我國現階段而言，使用商人概念及明確商人內涵的現實意義可謂十分重大，如我國目前尚有一些國有企業仍是政府部門附屬物，這些企業還沒有真正成為獨立的民事主體，更談不上是商人。目前而言這些企業接受政府的宏觀管理和繳納稅收，其往往會帶來權力介入交易導致不公平競爭等。如若承認這些企業的商人地位，也就是確認其為以營利為目的的獨立民商事主體，對于市場經濟的發展，法治社會的建設具有重要意義。正如有學者主張建議使用“商人”概念，明確民事主體從事商行為時的身份，強化人們的“商”意識，使許多本為“商人”單位的地位得以復歸，以此促進市場的公平交易。

二、商人概念的實踐運用

1.學術論文中的“商人”

我國已發表的法學論文中，“商人”一詞頻頻出現。蔣大興對商事基本法在“商人”與“企業”間的用語選擇撰文《商人，抑或企業？一一制定《商法通則）的前提性疑問》中提出，如果制定《商法通則》是可能的，我們是應當繼承“商人”的概念，還是應用“企業”的概念取而代之，作者認為應當明確使用“商人”概念。同時蔣大興認為“商人比一般民事主體具有更寬容的心理，更易以和平方式解決糾紛”。朱慶對“商人”概念本身做出了深入研究，在《“商人”本質的反思：一個身份的視角兼論我國制定《（商事通則》的必要性》一文中，其認為商人與商主體并非等同概念，商人就是一種身份，我國不但應該承認該種身份法，還需為此立法。王敏在其所著的《我國“商人法”構建中若干基本問題的反思》中，區分“商人”與“企業”、“商人”與“經營者”之間的區別，并得出只要能夠正確理解商人的本質在于其職業身份性，商人法成為獨立的法律部門并非特權階層的復辟，而是現當代立法技術的大勢所趨這一結論。學者張洪松曾對《深圳經濟特區商事條例》第5條進行分析，認為商人概念不應當以登記為要件，商人身份的取得只依賴于“營業之經營”。朱曉喆所寫的《從“資本主義精神”透視近代民法中的人》一文中認為：近代民法中人的原型是商人，這是民法中權利意識的來源。事實上，將民法中的人追溯到商人并非新觀點，拉德布魯赫在《法律上的人》、星野英一在《私法中的人一以民法財產法為中心》等文章中即持該觀點。

2.法律法規中的“商人”

在我國的地方法規、司法解釋、行政規章中已出現了“商人”一詞，就此而言，“商人”也并非純粹的口語，而是一個法律用語。在1984年頒布的行政《國務院關于經濟特區和沿海十四個港口城市減征、免征企業所得稅和工商統一稅的暫行規定》（己失效）中采用了“客商”一詞，無疑包含了“商人”在內。我國法律制度中采用“商人”一詞最具代表性的是《深圳經濟特區商事條例》（已廢止），該條例第5條第1款規定：“商人是依法登記，以營利為目的、用自己的名義從事商行為且作為經常性職業的自然人、法人和其他經濟組織”，第2款還規定：“本條例所稱商人，是指：（一）有限責任商人，包括各種有限責任公司及其分支機構、非公司企業法人及其分支機構;

（二）無限責任商人，包括非法人企業及其分支機構、合伙組織及其分支機構、個體工商戶和其他經濟組織。”

三、商人的內涵

概念與內涵構成完整的整體，兩者互為一體，概念正是借助內涵才取得其地位，作為法律名詞，“商人”需要有清晰的內涵界定，體現出與作為日常用語的“商人”間的距離。下文從學理、法律的分析推導出本文觀點。

1.學理中的商人內涵

法國商法學者伊夫居榮認為要想成為商人，必須具備兩類條件：一類是與（本人）人身有關的條件，另一類是與（所從事的）活動有關的條件，具體來說與人身有關的條件是與商自然人相關的內容，包括正面的能力要求。以及反面限制特定主體（如公職人員）從事商事活動。重點是第二類條件，包括三項因素：完成商事行為;本人以獨立方式;以經常性職業的名義。該解析突出的特點是將商人的判定建立在一種動態的過程之中，體現了法國商法所注重的商行為。

2.從我國實體法分析商人內涵構成

我國雖然沒有商事基本法，但我國規范各類型商事主體的法律法規并不匱乏，甚至是相當豐富。我國商主體法的特點在于“一部法律、一部行政規章”，在全國人大或人大常委會通過有關企業的法律之后，相應的與登記相關的行政法規或規章就會出臺，這些行政法規一般較為詳細而具有可操作性，在實踐中它們發揮的作用甚至大于法律。下面對我國與商人有關的法律進行分析，主要是分析從事個體工商戶或設立企業所需具備的條件，從中可得出商人內涵的一般規定。

《個體工商戶條例》第2條規定，有經營能力的公民，依照本條例規定經工商行政管理部門登記，從事工商業經營的，為個體工商戶。該規定對個體工商戶所做的要求較為籠統，可概括為“經營能力”。與《個體工商戶條例》配套的是《個體工商戶登記管理辦法》，規定了登記的事項，具體包括：（1）經營者姓名和住所;

（2）組成形式;（3）經營范圍;（4）經營場所。可見，雖然個體工商戶開辦并無資本要求，但在物質條件上需要有經營場所，這在登記時需要供證明。

《個人獨資企業法》第6條規定了個人獨資企業的設立條件，（1）投資人為一個自然人;（2）有合法的企業名稱;（3）有投資人申報的出資;（4）有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件;（5）有必要的從業人員。與之配套的《個人獨資企業登記管理辦法》規定，個人獨資企業設立申請書應當載明下列事項：（1）企業的名稱和住所;（2）投資人的姓名和居所;（3）投資人的出資額和出資方式;（4）經營范圍及方式。可以看出，個人獨資企業雖然并非法人企業，但其設立的要求己較為齊備即出資、生產經營場所、生產經營條件。

3.商人的內涵

歸納商人的內涵應當兼顧已有的學理觀點與實體法要求。針對我國學界主流的商人構成理論，本文認為應將內涵限定在有限的數目，將各構成要素組合成有機協調的內涵，凸顯出內涵的基本地位。從我國現行法律法規來看，作為商人所需要的條件是：資本、營業、營利。

（1）資本

本文認為資本應當是商人內涵的首要要件。其一，基于“公司人格即財產”，資本是公司人格的外在體現，公司人格并非如同自然人一般具有有形物質實體，公司作為主體的支撐就在于財產，在公司設立之初，股東的出資財產為公司的原始資本，也是公司可供向外展示主體性的基礎。其二，資本是股東有限責任的平衡，使得股東可以借助公司放手開展商業活動，有限責任是公司制給予股東的一個優惠，使其可以借助于公司放手開展商業活動。其三，資本亦為保護債權人之必需，司法實踐中，股東利用各種手段轉移財產，逃避債務的情況較為嚴重，在對債權人的保護制度中，資本制度具有基礎地位，公司登記公示中包含資本，這有助于降低信息的獲取成本;公司資本也是其對債權人償債能力的基本保障。

（2）營業

所謂營業主要包括以下幾個方面的內涵，其一，營業的展開由單獨主體進行，該主體可以是自然人、自然人的合伙或企業，上述主體應獨立從事經營活動，支配營業活動并享受其利益。其二，營業活動為有計劃的活動安排，采用反復進行的方式。營業相對于民事有償活動的重要區別就在于其是否反復進行，民事活動也大量采用有償形式，但民事活動多為偶發性的單一行為。其三，營業應當是公開的，公開性通常體現在商業名稱、辦公場所等條件，這均是商人人格的展示。采用公開方式的營業才能給交易主體以合理的預期，并為法律調整雙方，甚至是多方關系莫定基礎。其四，營業應當是營利的，在現代社會，從事行為意義上的營業活動的組織較多，如慈善組織也可販售衣物，但其并非為營利而從事該種行為，故不應屬于營業，所接受的規制也完全不同。

（3）營利

從商人的行為邏輯上看，商人投入資本，進行勞神費力的營業活動，其所追求的就是利潤，否定營利目的，即從根本上否定商人，故“營利性”應當是商人的本質特征。在商法中，營利多被作為商行為的構成要素。我國學者范健與王建文認為傳統商法之商行為特征的第一個方面就是“商行為是以營利為目的的法律行為”。用營利性界定商行為所強調的是作為目的的營利，由此區別于結果上的營利，將商行為與結果的盈虧劃清了界限，行為的結果是否盈利并不能成為判斷商行為成立與否的依據，將營利歸屬為商人內涵后，在商人所參與的交易之中，營利性對于權利義務的平衡也具有重要意義。

故綜合全文所述，本文認為商人是由資本、營業、營利所構成的主客觀相統一的有機整體，其中資本是設立之際的物質性要求，營業側重于商人持續的客觀行為，而營利則是對商人主觀目的性的要求。明確商人概念的內涵，無論是對理論討論還是實際的制度制定均有重要的指導作用，這也是寫作本文的意義。