淺談企業表見代理的風險與防范

劉偉光

摘 要：伴隨著全球經濟一體化發展，我國經濟也進入快速發展階段，然而不少公司一味追求利益最大化，在經營管理中對法律風險疏于防范，結果公司不明不白的遭遇了很大的損失，其中表見代理行為最為常見，因為表見代理這種關系往往是公司在不知不覺中形成，成了公司經營中隱形殺手，常常導公司卷入不必要的糾紛之中，給公司帶來了巨大的損失，本文較為深入的分析了企業表見代理的表現形式，并提出了預防措施。

關鍵詞：權利;善意;過失

Abstract：Along with the development of global economic integration， China's economy has entered a rapid development stage. However， many companies are blindly pursuing maximum benefits and neglecting to guard against legal risks in their management. As a result， companies have suffered a lot of losses， which are not clear. Among them， the act of apparent agency is the most common， because of the relationship between apparent agency and legal risk. The department is often formed unconsciously in the company， and becomes the invisible killer in the company's operation. It often leads the company into unnecessary disputes and brings huge losses to the company. This paper makes a thorough analysis of the manifestations of the company's apparent agency， and puts forward preventive measures.

Keywords：Party? Goodwill? fault

1表見代理的概念和構成要件

1.1表見代理的概念

《中華人民共和國合同法》第49條規定：行為人沒有代理權，超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權，該代理行為有效。此即表見代理。

從企業角度看，可理解為沒有經過企業授權的單位或個人，以企業名義與他人進行經營活動，如果他人有理由相信未經授權的單位和個人有代理權，并與之進行交易，企業要對該單位和個人的行為向他人承擔責任。

1.2表見代理的構成要件

根據最高人民法院2009年《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）第十三條規定，表見代理構成要件包括兩個方面：

1.2.1客觀上形成具有代理權的表象

代理權表象，即行為人在表面上給人造成一種假象，貌似具有代理權，但實際上卻沒有代理權。代理權表象的形式通常有：合同書、公章、印鑒、介紹信等與代理權有關的實物憑證，以及行為人利用交易習慣、自身職務、或與被代理人具有某種關系、因有某些與代理權有關的事實、或長期交易后與第三方之間形成的信任等營造代理權表象，這些足以使相對人相信行為人對其所為的事項有相應的代理權。

1.2.2相對人主觀上善意且無過失

相對人對行為人有無代理權應認真審查，如因忽視審查，或者審查不嚴而相信其有代理權時，則不構成表見代理;只有相對人雖然以善良管理人之注意，而仍可相信其有代理權時，方可謂無過失。善良管理人的注意義務，是一個比較抽象的概念，是指行為人在為某種行為時，應盡到日常處理自己的事務所慣用的注意，如果達不到該等注意程度，則視為存在過失而不能構成表見代理，這是構成相對人無過錯的主觀條件。

關于善意的判斷，最高人民法院2009年《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十四條規定：人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

2表見代理在企業經營活動中的表現

表見代理在企業經營活動中的表現復雜多樣，總體上可將其分為三大類，即沒有代理權的表見代理、超越代理權的表見代理和代理權終止后的表見代理。

2.1沒有代理權的表見代理

2.1.1本人將具有代理權證明意義的文件、印鑒交于他人，他人以本人文件、印鑒為證，冒充本人之代理人身份實施民事活動

在這種情況下，代理行為人向相對人表示本人已經授權，客觀依據就是本人的印章、合同章、單位的空白證明信、空白委托書、空白合同文本等。有些單位對此管理不嚴，本單位人員出差隨意攜帶，臨時填寫，有的甚至交給外單位人員攜帶使用，當這些人員簽訂合同后，如認為對自己不利，就以未授權為由進行推諉，不承擔代理產生的結果。由于這些文件和印鑒在一般情況下與特定的主體相聯系，具有專用性，行為人持有具有代理權證明意義的文件和印鑒，這一事實本身，客觀上極易使相對人誤認其具有代理權。

2.1.2企業法人的分支機構、辦事處未經授權以企業名義進行的民事活動

企業的分支機構和辦事處未領取法人營業執照，不具有法人資格，它們進行經營活動要經過法人授權。如果企業內部管理混亂，分支機構和辦事處未經授權就以法人名義或其自己名義進行經營活動，造成相對人誤認為其有授權，并且與之為民事行為就構成表見代理。例如：某公司在異地設立某公司駐某地辦事處進行某項業務的經營活動，在未經公司授權的情況下，該辦事處以公司的名義與甲、乙、丙三人分別簽署了勞動合同，并加蓋了辦事處印章，公司不能以其未授權辦事處招聘人員的權限為由對抗善意第三人，因此，對公司來說，仍不能排除表見代理的適用。

2.1.3工程承包人冒用發包人名義進行的民事活動

企業在發包或轉包過程中，疏于對施工單位的檢查、管理，也會誘發表見代理風險。例如，某工程公司承攬到一項工程后，便將工程交給（或分包）某工程隊施工，該工程隊以該公司第一項目部的名義進行施工。工程竣工后，因工程隊拖欠雇傭民工的工資，導致民工集體起訴工程公司。該公司以工程隊與自己無隸屬關系為由，拒絕支付民工工資。此案工程隊以工程公司第一項目部名義施工，足以導致民工誤信工程隊代表工程公司進行施工，構成表見代理。

2.1.4內部承包中承包人進行的經營活動

企業在對某項業務進行內部承包時，如果放任或疏于對內部承包單位的監督管理，將會給企業來巨大債務風險。例如，公司將部分業務發包給公司內部機構或職工，雙方在承包合同中明確約定了發包方與承包方的權利與義務，特別約定：未經公司授權，承包人不得以公司名義進行經營行為。盡管如此，在內部承包經營過程中，承包人向相對人隱瞞承包協議內容，以發包人名義與相對人進行業務洽談，加蓋承包人印章的，仍然構成表見代理，因為，發包人與內部承包人之間的約定不能對抗善意的第三人，內部承包人與發包人在法律上關系上為一個民事主體，發包人仍不能免于承擔表見代理的后果與責任。

2.1.5知道他人以自己的名義實施民事行為，而不作否認

當企業得知他人以自己的名義從事民事活動時（通常是由相對人向其催告而得知），應當對他人無權代理行為表明態度。企業所表示的不同態度，可以產生不同的法律后果，如果企業明知他人進行無權代理而又不明確表示否認，雖然其對于他人以自己名義從事民事活動無過錯，但其明知而不否認，不可謂之無過失，由此而造成相對人進一步確信行為人有代理權，因而應構成表見代理。

2.2超越代理權的表見代理

行為人雖具有某種代理權，但其超出代理權限而從事代理活動（就其越權代理的事項而言，仍屬無權代理），這種表見代理主要表現為以下四種情況：

2.2.1企業法人的分支機構、辦事處超越授權以企業名義進行的民事活動

2.2.2企業職員超越權限的對外行為

如物資部門經理訂購物資的權限和工程師對施工單位驗工計價的權限等。如果企業對他們的通常權限有所限制，應予以公示。如果僅為內部指示或規定，不為善意相對人所知悉，則企業應對法定代表人的越權行為承擔表見代理的責任。

2.2.3行為人持有蓋有企業印章、合同章、單位的空白證明信、空白委托書的行為

如果代理人辦理的業務并非企業實際要求他辦理的業務，或是雖為授權業務，但在價格、數量等方面超出了企業的實際授權，善意相對人并不知道，在這種情況下所為的民事行為，構成表見代理。企業不能以“實際未交待代理人為某項法律行為”為由，拒絕承擔表見代理的責任。

2.3代理權終止后的表見代理

行為人本來享有代理權，但由于某種原因代理權已經終止，他仍然以代理人的身份為民事行為，已屬無權代理。如果因被代理人的過失，使善意相對人不知代理權已終止，仍認為行為人有代理權，則可構成表見代理。主要有以下兩種情況：

2.3.1代理期間屆滿或代理事務完成后的代理

凡書面委托代理的授權委托書或有關授權通知，均應載明代理期間及代理事務，如果本人沒有具體作出規定，只要善意相對人不知這種情況，仍與代理人為民事行為，則成立表見代理。

2.3.2本人取消委托后的代理

為了避免原代理人向他人實施無權代理行為，本人理應采取收回代理證書，通知第三人，或者發布撤銷代理權的廣告等措施。如果本人沒有這樣做，致使相對人不知代理權被撤銷，仍與代理人為民事行為，則構成表見代理。

例如：甲公司于2012年1月授權其職工乙代表公司甲對外進行物資采購，乙方以此授權委托書與丙公司進行洽談，達成交易后，甲方均如約履行。2013年2月，乙方調離甲公司，甲公司在公司內部發文終止了對乙方的授權，但丙公司并不知情，2013年3月，乙方詐稱甲公司急需物資而與丙公司進行商務洽談，私自與丙公司簽署了合同，因丙方對乙方代理權終止并不知情而構成善意，形成表見代理，甲公司需履行合同責任。如果甲公司在最初向乙方授權時，在授權書里載明授權期限，則在超期代理時，丙方就不能形成善意，不會構成表見代理。

3幾個容易與表見代理混淆的概念

3.1合同詐騙與表見代理

根據最高人民法院1998年《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第五條的規定，合同詐騙罪排斥適用表見代理，并區別兩種情況：1.單位對“行為人之犯罪行為造成的經濟損失不承擔民事責任”，單位不承擔民事責任的，即不適用表見代理，此不贅述;2.單位有明顯過錯的，對該犯罪行為造成的經濟損失，承擔賠償責任。需注意，此時單位承擔的是什么責任？它不是合同責任，而是典型的具有“過錯與賠償”性質的侵權責任，賠償范圍是“犯罪行為造成的經濟損失”，而不是受害方“合同履行不能造成的利益損失”。因此，最高院認為：表見代理與合同詐騙不能共存，同一個當事人不可能既是合法有效的合同當事人，又是合同詐騙的犯罪人，當合同詐騙與表見代理同時發生時，不適用表見代理。

3.2民事欺詐與表見代理

3.2.1主觀動機與目的不同

民事欺詐行為人不以代理為目的，它沒有將行為的效果歸結為被代理人的意思，而只是采用虛構事實的手段，為自己騙取他人財物，主觀上是故意狀態，客觀上為自己謀取私利。而表見代理之行為人的代理活動目的只希望通過自己的活動，為被代理人與第三人之間確立一種權利義務關系。

3.2.2行為結果不同

欺詐行為與表見代理的后果更是大相徑庭，根據《中華人民共和國合同法》，欺詐行為損害國家利益的，為無效合同;欺詐行為損害合同相對方的利益的，為可撤銷合同;而表見代理，屬于完全合法有效的合同。

3.3職務行為與表見代理

表見代理的基礎為委托代理關系，根據前述，表見代理應當發生在兩個民事主體之間，但公司與法定代表人是兩個民事主體，一個是法人，一個是自然人，它們之間不僅會發生代表關系，也會發生代理關系。

3.3.1法人與法定代表人的代表關系

法定代表人只要是代表法人單位洽談業務，進行經營活動，其在民事合同上簽字的行為與蓋具單位公章的行為同樣具有法律效力，合同責任應由法人承擔。也即：如果沒有特殊約定，法定代表人以法人名義簽署法人業務范圍內的合同，即使未加蓋法人公章的，合同也成立并生效。此時，合同的生效是基于法人與法定代表人之間的“代表關系”而非代理關系。

3.3.2法人與法定代表人的代理關系

如果公司或單位的法定代表人或職員超越公司給予的權限以公司名義對外洽談業務、簽署合同，第三人善意相信其有相應權限的，則適用表見代理的理論，構成“表見代理”，法人需就法定代表人或職員超越職權的行為負責。此時合同的生效是基于法人與法定代表人的“代理關系”而非“代表關系”。

4預防企業表見代理法律風險十項措施

企業發生表見代理糾紛，絕大多數或是由于企業制度不健全、管理不到位、程序不完善、行為不規范、法律意識較低等因素造成的，我們認為：企業在應對表見代理這一法律風險時，要堅持以“預防為主”的工作原則，著重從以下三個方面入手，切實做好企業表見代理法律風險的預防工作：

4.1代理權授予階段

4.1.1嚴格公司對分支機構或個人的授權文書的規范工作，明確授權事項、范圍、期限，嚴格法律審核，忌用“全權代理”、“任何”、“一切”等模糊不清、風險較高的字眼。同時，建立授權制度，明確授權文書的終止與收回。

4.1.2嚴格空白合同書、空白授權書、證明信的管理工作，杜絕在空白合同書、空白授權書、空白證明信上加蓋印章的風險行為，任何單位或個人均不得攜帶印章或加蓋印章的空白合同書、空白授權書簽署合同或進行其他經營活動。

4.1.3規范公司內部分支機構的設置工作，公司在設立分公司、辦事處、管理處等分支機構時，應明確規定分支機構經營范圍、經營職責和分支機構存續時限。

4.2代理權持續階段

4.2.1明確印章、印鑒刻制、保管、使用流程，設專人負責保管使用印章，制定并嚴格執行印章使用條件與手續，任何單位不得超越自身職權隨意加蓋單位印章。嚴格公司資質、證照管理，實行資質證照等級備案制度，禁止出借、掛靠資質證照或私自打印、復印證件等行為。

4.2.2建立定期檢查、清理涉及委托授權方面的規章制度，對于授權內容不清楚、授權范圍不明確、授權期限不確定、權利義務不對等游離余表見代理濫用邊緣的規定進行修改、完善。

4.2.3建立授權文件法律審核的常效機制。對于因經營需要委托授權的，需統一上報公司法律事務機構審核后方可予以授權。授權終止時，授權單位應當及時報告公司法律事務機構履行終止授權手續。

4.3代理權撤銷階段

4.3.1嚴格企業承包、租賃經營管理工作。對于承包期滿或租賃經營期滿的項目，應當及時采取有效措施收回公章、蓋有公章的空白合同書、業務介紹信、證明信等，通知原承包人、承租人在經營期間的債權債務人并在當地對外進行公告。

4.3.2嚴格離職人員的管理工作。保管公章、印鑒的工作人員離職后，為防止其利用原職務洽談工作或利用公章簽訂合同，應當及時收回公章并對該人員離職的信息對外進行公告。

4.3.3規范企業辦事處、代辦處、管理處等內部分支機構的撤銷工作。撤銷內部分支機構的，應當及時收回或注銷該機構的公章，及時歸檔分支機構設立文件，通知分支機構的債權債務人，并對撤銷分支機構的信息在分支機構所在地通過新聞、報紙、網絡等媒體進行公告。

參考文獻：

[1]韓德陽，表見代理與犯罪，人民法院報，2002年。

[2]奚曉明：《論表見代理》，《中外法學》1996年第4期 。

[3]許文苑著：《論表見代理構成要件之法律適用》，《華東政法大學》？2016年

[4]對表見代理制度的思考，馮茹，武漢冶金管理干部學院學報2016年。

[5]李宜琛：《民法總則》，國立編譯館，1977年版。

[6]陳自強：《民法講義》，法律出版社2002版。

[7]張積良：《淺談表見代理制度》，中國民商法律網。

[8]李黎明：論表見代理，律師世界，2000年03期。

[9]方龍華，試論表見代理的構成及限制條件，中央政法管理干部學院學報，1997年02期。

[10]劉華平，論無權代理合同，邊緣法學論壇，2005年。

[11]寧維剛，表見代理制度的實踐與完善，中國民商法實務論壇論文集，2004

[12] 姚建軍，表見代理的類型及法律適用，人民法院報，2003年。