監察賠償歸責原則之論析

陳子君

中國政法大學，北京 100088

一、問題的提出

2014年，我國《憲法》修改將“國家尊重和保障人權”載入其中，標志著我國對公民合法權利的保護成為進一步完善中國特色社會主義法律體系的重要環節。在此前提下，監察體制改革亦需遵循人權保障原則。2018年《監察法》頒布，其中第六十七條規定“監察機關及其工作人員行使職權，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，依法給予國家賠償”，嘗試將監察賠償納入法治化軌道。但僅一條規定難以架構監察賠償龐大的制度體系，導致學理界與實務界產生諸多疑問。制度缺漏之一即監察賠償的歸責原則問題。

我國目前學術界關于監察賠償問題的研究數量極為有限，專門探討歸責原則者更是寥寥無幾。以“監察賠償”為關鍵詞在知網檢索，僅發現4篇直接相關論文[1-4]，且對監察賠償歸責原則的立法選擇存在不同觀點。如王青斌教授主張監察賠償應采用違法歸責原則；而張紅教授則認為應采用多元化歸責原則，以違法歸責原則為主，輔之以結果歸責原則。從現有立法體系而言，監察賠償歸責原則的立法選擇問題前提是確定監察賠償與行政賠償、司法賠償間的關系。易言之，監察賠償制度的立法模式問題應基于監察措施“移植性”嵌入現有行政賠償制度與刑事賠償制度中，亦或建立專門監察賠償制度。

鑒于當前立法漏洞與學界分歧，本文首先以監察權性質為著眼點分析監察賠償性質，以探求監察賠償的立法模式。其次，立足于我國現行國家賠償制度中歸責原則立法模式的考量因素，分析監察賠償歸責原則的路徑選擇。最后，通過分析監察措施特殊性，嘗試圖提出相應完善建議，從而為監察賠償制度在法規范層面的完善提供助益。

二、監察賠償性質分析及其立法模式

（一）監察賠償性質

監察賠償是指檢察機關及其工作人員在行使職權過程中，侵害公民、法人和其他組織合法權益，國家應依法承擔相應賠償責任。根據我國《國家賠償法》第二條規定①該條規定：國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。，國家機關應對其違法行為承擔相應賠償責任，而監察權作為一項新型國家公權力，應就監察權行使建立相應賠償責任以保護公民權利。當前，我國《國家賠償法》中規定了行政賠償、刑事賠償和司法賠償三類。明確監察賠償性質旨在探究其與現有三類賠償制度間的關系，從而為立法模式選擇奠定基礎。對此，本文主張在現有三類賠償制度外設立專門監察賠償制度。

首先，從監察委員會設置而言，監察委員會由全國人大及地方各級人大選舉產生，在一級人大之下，與行政機關和司法機關處于平行地位，改變了傳統憲政格局。易言之，監察權與行政權、司法權間具有同等憲法性法律地位。結合現有《國家賠償法》立法模式，依照國家權力類型劃分不同國家賠償領域是立法選擇的重要考慮因素。監察賠償是國家賠償新形式，不同于傳統上的行政賠償、刑事賠償與非刑事司法賠償。

其次，監察權的權力性質與職權行使具有自身特點，不僅與以往的行政監察存在不同，也有別于過去檢察機關對職務犯罪的偵察權。從《行政監察法》第三章第十五條至第十八條規定而言，行政監察區別于國家監察具體表現為兩點：一是在監察事項上，由違紀行為擴展至職務違法行為和職務犯罪行為。二是監察對象上，由行政監察中的行政機關公務人員拓展至所有行使公權力的公職人員，不僅不具有黨員身份的公職人員和有關人員應接受國家法律法規和政策約束，還包括具有黨員身份的公職人員及有關人員。此外，與檢察機關的偵查權存在區別，即由職務犯罪活動擴展至職務違法、違紀和職務犯罪活動。

（二）監察賠償制度立法模式

當前學界對監察賠償制度的建構存在三種進路：一是修改《國家賠償法》，將監察賠償制度嵌入現有國家賠償立法體系中，即行政賠償、刑事賠償與非刑事司法賠償中；二是主張在《國家賠償法》中設專章規定監察賠償制度。同時根據監察措施特殊性建構單獨歸責原則體系；三是根據《監察法》第六十七條，制定專門監察賠償制度實施細則[5]。本文認為路徑二的立法模式更具可行性，理由在于：

首先，法律保留原則的必然要求。我國《立法法》中規定對涉及公民人身權和自由權等基本權利的立法應由立法機關通過法律形式予以規定。建構監察賠償制度必然與公民人身權等重要基本權利保障密切相關，故應規定在《國家賠償法》中，而非采用實施細則的立法模式。

其次，監察權作為與司法權、行政權相平行的權力類型，監察賠償制度也應區別于行政賠償與司法賠償。現有監察措施并非該法創設，多從現有法律體系中參考而來（見表1），從我國原有行政調查措施、刑事偵查措施和黨紀檢查措施中亦可找到原型。但監察權屬新型國家公權力，具有職能上的綜合性和目標上的復合型。歸責原則的立法選擇不能僅依靠監察措施部分特征與行政權或職務犯罪偵查措施簡單類比，從而將其嵌入行政賠償與刑事賠償歸責原則中。從適用上，是否構成職務違法或職務犯罪，只有在調查后方可確定，單純從形式上無法判斷其屬于職務犯罪調查還是職務違法調查措施。因此監察賠償應作為新的國家賠償形式，不同于傳統上的行政賠償、刑事賠償與非刑事司法賠償。

最后，維護法律體系統一性，避免適用分歧的現實考量。依照我國《立法法》規定，監察委尚不具有立法權。因其非法定立法主體，合法性必然存疑。不僅如此，若由監察委制定實施細則，那么該細則的法律地位如何界定？因國家監察委由國家權力機關全國人大選舉產生，該細則的法律地位必然低于由全國人大常委會制定的《國家賠償法》。當前監察措施與行政監察措施、刑事偵查措施間尚存諸多爭議，實施細則與《國家賠償法》間的適用關系又會增加新適用分歧。

三、歸責原則建構的路徑選擇

（一）現行國家賠償歸責原則的經驗借鑒

“歸責原則是國家賠償制度中的根本性制度，它決定著國家是否賠償和在什么范圍內承擔賠償責任，反映國家賠償的價值取向和賠償政策。”[6]為避免主觀過錯歸責認定困難，1994年《國家賠償法》第二條確立違法歸責原則在我國國家賠償制度中的最高地位②1994年《國家賠償法》第二條規定“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”。。2010年《國家賠償法》修改后，將第二條中“違法”二字刪去。據此學界認為我國由此確立了以違法歸責原則為主導，兼采過錯歸責原則和結果歸責原則的多元化歸責原則體系。但通過分析法律規范發現，修法前后《國家賠償法》的歸責原則體系并未發生質變，刪除“違法”二字并不代表違法歸責原則在歸責原則體系中的弱化，甚至在量上有遞增趨勢（見表2）。因此我國國家賠償仍堅持以違法歸責原則為主，以結果歸責原則為例外的歸責原則體系。

表1 監察措施及其來源規范

表2 1994年與2012年《國家賠償法》中歸責原則對比

現有歸責原則的立法模式表現出以下特點：一是在權利范圍上以公民財產權和人身權保障為限。對此，在行政賠償與刑事賠償中分別列舉了對人身權和財產權可能造成侵害的具體情形；二是在行為范圍上，不僅包括法定職權行為，如行政法律體系中的強制、刑事訴訟法中的拘留與逮捕等，還包括職權范圍外的事實行為與不作為等致害情形，如《國家賠償法》第三條第（三）項規定“以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的”；三是在建構路徑上，拘留措施歸責原則的立法變遷體現出實用主義路徑選擇。在不同賠償領域中，結合國家機關職權行使特點，分析歸責原則的適用。以拘留措施為例，拘留措施的緊急性意味著若適用結果歸責原則，則將導致賠償范圍不當擴大，從而干擾刑事偵查權的正常行使。故在修法中采用違法歸責原則。此外，公民權益也是歸責原則確立的考量因素，其與國家機關職權行使方式、歸責原則立法選擇間整體上呈現出動態聯動趨勢。從拘留措施立法目的而言，違法歸責原則適用顯然是在公民權利救濟與公權力依法有效行使間作出的價值權衡。對于逮捕和羈押此類因直接限制公民人身自由權較長期限而更易侵害公民權利的行為，則采用結果性歸責原則。

（二）監察賠償歸責原則路徑分析

從現有歸責原則體系而言，根據權力屬性劃分為不同國家賠償類型，進而在各國家賠償領域內部針對職權行使特點分別確定相應歸責原則是我國國家賠償制度歸責原則體系建構的重要方式。

當前，確立監察賠償歸責原則存在一種可能的完善路徑，即從監察措施的權力來源而言，現有《監察法》規定的多項監察措施并未創設新的權力類型，且從表1可知，現有法律規定的各類監察措施實際是從行政監察措施與刑事偵查措施移植而來。故通過區分案件類型模式——職務違法類措施和職務犯罪類措施，針對不同措施所適用的案件類型而直接適用現行《國家賠償法》中有關行政賠償和刑事賠償的歸責原則規定。但問題在于，首先，職務違法和職務犯罪只有在案件調查后才能確定，起初認為是違法的案件，經調查后可能已構成犯罪，反之亦然。故單純適用現行行政賠償和刑事賠償中的歸責原則不具實踐可操作性。其次，一些措施同時可適用于職務違法和職務犯罪案件。如《監察法》第二十五條規定“監察機關在調查過程中，可以調取、查封、扣押用以證明被調查人涉嫌違法犯罪的財物、文件和電子數據等信息。”對可同時適用于職務違法案件和職務犯罪案件的調取、查封和扣押措施，難以完全適用現行行政賠償和刑事賠償規定。此外，現行《國家賠償法》規定的相關行為與監察措施并非無縫銜接，如留置措施，其在對被調查人權利的侵害程度及程序適用方面，與拘留、逮捕等刑事措施仍存差異。故在選擇歸責原則時，應結合自身特點考量。

監察措施在行政調查與刑事偵查屬性間呈現出譜系式變化，具有行政調查和刑事偵察雙重屬性。如熊秋紅教授認為，“從功能主義的進路來看，監察委員會行使的職權已經溢出了對“調查權”內涵的通常理解，而實質性地成為一種‘偵查權’。”[7]汪海燕教授也認為，“無論是從權力淵源，還是行使目的，抑或是從行使的具體方式等角度考察，監察委員會職務犯罪調查權本質就是偵查權。”[8]鑒于此，結合我國國家賠償歸責原則確立的內在規律和價值取向，監察賠償歸責原則的建構亦需探究各類監察措施性質與特點。一是此類監察措施往往涉及對公民人身權、財產權等基本權利的干預，如凍結、留置、搜查等，具有對公民人身權和財產權造成侵害的可能；二是因不同監察措施對人身權的干預方式與持續時間及對財產權的干預范圍不同，對公民權利的強制性程度也有所不同。因此，在監察賠償歸責原則建構路徑上，一方面要立足于不同監察措施性質和適用條件，將不同監察措施類型化，建構多元化歸責原則體系；另一方面應基于其移植性，合理借鑒現有行政賠償與司法賠償領域中歸責原則立法模式的考量因素。

四、監察措施類型化及賠償行為范圍的確定

（一）監察措施類型化：任意性監察措施與強制性監察措施

2018年《監察法》中第十一條規定了監察機關的三項職權，并在第四章將試點時期的十二項調查措施予以法定化，同時增加了技術調查和通緝。據此，監察委員會職權主要包括調查措施與處置措施。其中，調查措施包括談話、訊問、詢問、查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置與通緝以及技術調查等。依據《監察法》中第四十五和四十六條規定，監察機關可根據調查結果提出監察建議或作出處置決定。處置決定可分為對人的處置與對物的處置。對人的處置包括：談話提醒、批評教育、責令檢查，或予以誡勉；政務處分決定；問責決定或問責建議；移送起訴；提出監察建議；撤銷案件。對物的處置包括：對違法取得的財物，依法予以沒收、追繳或者責令退賠；對涉嫌犯罪取得的財物，應隨案移送人民檢察院。

結合當前我國《國家賠償法》立法模式，即賠償范圍著眼于對公民人身權和財產權的保護，監察措施侵害被調查人人身權或財產權的可能性是監察賠償責任構成的前提和基礎。在刑事訴訟中，依據作出強制措施是否需要當事人同意或是否具有強制力及其程度，偵察措施被劃分為任意偵察措施與強制偵察措施。通梳理監察調查措施和處置決定發現，各類措施的強制力呈現出對人身權和財產權限制的動態變化趨勢。以監察措施是否具有強制性為標準，可分為任意性監察措施與強制性監察措施。前者是指不限制被調查人人身權和財產權的措施。我國《人民檢察院刑事訴訟規則》第一百七十三條規定“在初查過程中，可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調取證據材料等不限制初查對象人身、財產權利的措施。”結合現行監察措施，調查措施中的談話與上述六項措施屬于任意性監察措施。在處置措施中，強制性措施包括：作出政務處分決定和對違法財產依法予以沒收、追繳或責令退賠。

根據強制對象不同可劃分為對人的強制與對物的強制。其中，在對人身自由權的強制中，依據強制的持續時間和強度又可劃分為限制自由型和剝奪自由型調查措施。前者包括限制出境、訊問，后者如留置（見圖1）。從人身自由權限制時間看，留置措施在手段上直接剝奪被調查者的人身自由，且依據《監察法》規定至多長達六個月，具有較長持續性，對人身自由的強制程度最高（見表3）。

表3 監察措施中對人身自由限制程度的劃分

綜上，鑒于國家賠償責任的構成以對公民人身權或財產權造成侵害為前提，強制性監察措施與任意性監察措施的劃分直接決定監察賠償的行為范圍，即以強制性監察措施為主。同時，監察措施強制性程度是歸責原則選擇的重要考量因素。

（二）監察賠償的行為范圍

依據現行《國家賠償法》立法模式，國家賠償行為范圍以對公民人身權與財產權的侵害為區分標準。任意性措施和強制性措施的劃分清晰表現了各類措施對公民權利侵害的可能性及程度。通過分析侵犯人身權與侵犯財產權的監察措施，以明確監察賠償行為范圍。

1.侵犯人身權的監察措施。侵犯人身權的監察措施包括：留置和限制出境。留置措施是指針對嚴重職務違法或職務犯罪，在已掌握部分違法犯罪事實及證據，但仍有重要問題需進一步調查時，在特定情形下，經監察機關依法審批，可以將被調查人留置在特定場所。留置措施是對公民自由權在一定期限內的剝奪，對人身自由權的侵害程度較高。我國《監察法》中第二十二條與第四十三條明確規定監察機關采取留置措施的條件、程序和期限。留置措施對被調查者人身權的侵害包括四類情形：超期留置；對不符合法定對象的留置、對不符合法定條件的被調查人予以留置；依法留置后監察機關決定撤銷案件；案件移送檢察機關后檢察機關作出不起訴決定或經法院判決宣告無罪終止追究刑事責任[1]。

限制出境是指監察機關為防止被調查人及相關人員逃匿境外，經省級以上監察機關批準，禁止被調查人及相關人員出境的調查措施。相較于留置，限制出境對被調查人的人身自由權侵害程度較弱，僅在一定期限與地域范圍內限制被調查人的人身自由。《監察法》中第三十條規定了限制出境的適用情形、程序、執行機關及解除規定。從中可發現，限制出境在以下三類情形中可能對被調查人造成人身權侵害：適用對象錯誤、未履行相應程序手段、應當解除而未解除。

2.侵犯財產權的監察措施。《監察法》中監察措施適用于職務違法、嚴重職務違法、職務犯罪和重大貪污賄賂四類案件。根據所適用案件類型，查封與扣押適用于所有案件，即所有職務違法與職務犯罪案件均有適用可能性。《監察法》中第二十五條規定了查封、扣押的適用程序、對象及解除等事項。以下情形可能對被調查人財產權造成損害：第一，滿足法定解除條件或查封、扣押條件不具備時應解除而未解除的；第二，超過案件需要查封、扣押、調取無關物品；第三，未妥善保存的，包括未履行法定程序義務，如未“當面逐一拍照、登記、編號”或未“設立專用賬戶、專門場所”等未盡到相應注意義務的情形。

凍結僅適用于嚴重職務違法與職務犯罪案件。根據《監察法》第二十三條規定，凍結對象不限于與違法犯罪行為相關的財產，凡是涉案單位和個人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等，只要屬于工作之需，依照法定程序均可采用凍結措施。因其適用范圍更廣、對財產權侵害可能性更高，適用范圍有一定限制。當凍結措施的適用對象錯誤、違反法定程序或應當解除而未解除時，產生對被調查人財產權造成侵害的可能性。

搜查對象包括人、物品、場所等，因此可能同時侵害被調查者人身權和財產權。《監察法》中第二十四條明確規定了搜查適用的案件類型、程序要求等。搜查措施可能對被調查人財產權的侵害包括：未履行相應程序義務，如法律規定“在搜查時，應當出示搜查證，并有被搜查人或者其家屬等見證人在場”；在搜查時，因未盡到相應注意義務而造成被調查人的財物損害。

此外，沒收、追繳或責令退賠決定是指在職務違法案件中，對已查實、違法取得的財物采取的處置措施。其可能產生財產權侵害的情形表現為：經查實，對并不存在違法行為的被調查人采取沒收、追繳或責令退賠措施的；或是沒收、追繳或者責令退賠的財物超過應處置范圍。

3.其他情形下的致害行為。從我國現行《國家賠償法》立法模式而言，行政賠償與司法賠償責任的產生不單純是因行政權和司法權中法定職權行為的違法行使，法定職權之外的事實行為與不作為等也可能導致國家賠償責任。為實現公民權利的無漏洞救濟、監督監察權的依法行使，以及法律體系統一，監察賠償責任的確立亦然。

在監察過程中，因事實行為產生監察賠償責任的情形包括：一是毆打、虐待或唆使、放縱他人毆打、虐待等；二是非法拘禁或以其他方法非法剝奪公民人身自由；三是監察機關不作為侵害被調查人人身權或財產權。如《監察法》第四十四條規定，監察機關應保障被留置人員的飲食、休息和安全，提供醫療服務。若監察機關未履行此法定義務而造成權利侵害，應承擔監察賠償責任。

五、監察賠償歸責原則的構建

（一）歸責原則體系化的理論基礎

1.重要性理論借鑒。重要性理論起源于德國法，主要適用于特別權力關系領域中。理論主張只要涉及重要性事項，即涉及當事人基本權利，就應當適用法律保留與司法救濟。此理論并不專門適用于國家賠償領域，但其中對公民基本權利無漏洞救濟精神與彌補我國當前國家賠償制度漏洞存在暗合之處。

我國現行國家賠償制度在實踐中存在的根本性問題，即是否具有國家賠償責任問題的認定。從國家公權力出發，側重強調對職權行使的違法性判斷，而未著眼于公民權利損失是否正當，是否應予救濟，導致國家賠償范圍不當限縮。在監察賠償歸責原則建構中，亦有學者認為“從我國現行《國家賠償法》的規定來看，只有檢察機關的批準逮捕行為和法院的審判行為，才適用結果責任，其余情況下均適用違法責任。從立法邏輯來推理，監察機關并非司法機關，也并不實施批準逮捕與審判行為，因此監察機關作為國家賠償義務機關應當適用違法歸責原則。”[1]此路徑推演完全立足于權力性質，未脫離傳統上國家賠償法偏重于責任追究法，而非權利救濟法的制度定位。本文認為國家權力性質是監察賠償歸責原則確立的重要考量因素，但非決定性因素。監察賠償制度的確立應突破傳統賠償制度桎梏，以對公民權利的保障和救濟為制度設計目標，避免監察賠償范圍不當限縮。在歸責原則的立法選擇中，應借鑒重要性理論，將有可能侵害公民基本權利的措施或情形納入監察賠償范圍，從而實現對公民權利的無漏洞救濟。

2.遵循比例原則。遵循比例原則是指歸責原則的選擇應與監察措施對公民權利侵害的強制程度相適應。盡管監察權不同于傳統意義上的行政權與司法權，但其本質上仍屬于公權力的行使[9]。比例原則作為公法中的“帝王原則”，監察權的行使亦應受此制約。“監察機關在采取強制性的調查手段或強制措施時，應與職務犯罪罪行的嚴重程度、犯罪嫌疑人妨礙偵察的可能性、人身危險性和案件情況的緊急性相適應，不曲意釋法，確保調查強度的合法、合理。”[10]

適當性原則、必要性原則和均衡性原則是比例原則的三階段理論[11]。首先，適當性原則指公權力機關在行使職權時，所選擇手段應有助于目的達成。在監察賠償中，歸責原則的適用應以權利救濟為著眼點，而非公權力行使的監督評價。其次，必要性原則指當存在多種可選擇手段時，應選擇對公民權利侵害最小的方法。這要求在多種歸責原則間的選擇適用應與該措施對公民權利產生的侵害強度相適應。此外，均衡性原則指權力的行使雖為達成目的所必要，但不得對公民造成超過目的價值的額外侵害。這一子原則反映歸責原則的適用應在權利保障與公權力依法有效行使之間維持適度均衡。歸責原則的立法選擇需結合法律中對各類措施適用條件的規定及其所侵害權利之重要性綜合考量。

綜上，重要性原則有助于監察賠償歸責原則的確立突破國家賠償歸責原則窠臼。同時比例原則的遵循對多元歸責原則的立法選擇提供價值尺度，有助于實現對國家賠償制度功能定位的糾偏。

（二）違法歸責原則的建立

1.違法歸責原則適用標準。違法歸責原則是指國家機關行使職權違法產生損害的，國家應對公民遭受的損害予以賠償。在該原則下，國家賠償責任的產生以國家機關職權的違法行使為必要前提。在建構監察賠償歸責原則時，違法性原則的適用標準應從以下方面認識。

首先，違法歸責原則核心在于注意義務的違反，即注意義務說。在判斷國家機關行使職權是否違法時，依據不僅是國家賠償法中列舉情形，同時包括各類實體法中明確要求國家機關應履行的職責，包括國家機關為維護主觀法律秩序應盡的注意義務。以監察機關的搜查行為為例，《監察法》中第二十四條僅規定有限程序義務，即出示搜查證和要求有見證人在場，同時賦予監察機關在搜查時較大自由度。若其應履行職責僅限于法定內容，因完全履行了相應程序義務，未盡到理性注意義務造成的損害則無法得以救濟。在注意義務說之下，當監察機關未盡到理性人應盡注意義務時，則構成違法。某種程度上，注意義務說實現了對立法中職權范圍過窄的補足。

其次，在“違法性”判斷時，實踐中嚴格法律至上主義導致國家賠償范圍不當限縮。對此，我國學界提出多種觀點：一是狹義違法說，即違反嚴格意義上的法律。此觀點遵循嚴格法律至上主義，與我國當下實質法治發展趨勢背離，學界多持批判態度；二是廣義違法說，這是當前學界主流觀點，即“法”不僅包括嚴格意義上的法律，還包括法律目的、法律原則等[12]；三是最廣義違法說。該說主張“法”應包括憲法、法律、法規、規章和行政機關制定的規范性文件及法律原則、法律精神[13]。此觀點在廣義違法說基礎上認為，違反法律精神也屬于違法。本文認為監察賠償中違法歸責原則的認定亦應適用廣義違法說。其克服了嚴格法律至上主義缺點，更適合當前我國監察制度的法治化進程。我國監察法律體系正處于發展時期，諸多法律制度有待進一步完善。實踐中，監察措施可能會缺乏完善的程序法與實體法予以遵循。在《國家監察法》中，只有查封、扣押和凍結措施在賦予職權的同時規定了適用情形和執行程序。固守嚴格法律至上主義，難免缺乏國家賠償請求權的法律規范基礎，阻礙違法性成立，促使賠償范圍不當限縮。

2.違法歸責原則的適用標準。基于以上對違法歸責原則的分析發現，違法歸責原則的認定著眼于公權力行使的行為過程，即行為違法說。結合前述監察措施執行過程中可能侵害被調查人人身權和財產權的情形，歸責原則的確立應以監察措施對權利的強制程度與違法情形是否產生于職權行使過程中為判斷標準。基于前述監察措施分類，違法歸責原則適用于對公民權利侵害較弱的監察措施中，即大多數侵害財產權的監察措施，以及對人身權侵害強度較弱的監察措施。因此，采用違法歸責原則的情形主要包括：

（1）對人身權造成侵害的限制出境措施；（2）對財產權造成侵害的查封、扣押和凍結以及搜查行為；（3）事實行為中的毆打、虐待或唆使、放縱他人以毆打、虐待，雖立法中未明確禁止該行為，但從廣義違法說角度，該行為本身即為法律禁止；（4）就不作為賠償而言，以《監察法》中第四十四條規定為例，當監察機關在滿足法定條件下未履行保障被留置人員的飲食、休息和安全以及提供醫療服務的，因未盡到相應注意義務而構成違法。故對于不作為賠償責任的判斷仍采用違法歸責原則。

（三）結果歸責原則在留置措施中的適用

當前學界對留置措施的歸責原則仍存在爭議。爭議焦點為對于“留置后，監察機關決定撤銷案件，或案件移送檢察機關后檢察機關作出不起訴決定或者經法院判決宣告無罪終止追究刑事責任的”情形，是否應予國家賠償[1-2]。因留置措施可同時適用于嚴重職務違法與職務犯罪案件，其賠償責任的構成呈現復雜性。當在職務犯罪案件中采用留置措施，且被調查人的職務犯罪行為經查證屬實而被處以刑罰時，因刑期折抵而不存在監察賠償問題。但在職務違法案件中，根據《職務處分條例》第六條規定，職務違法行為的監察處置方式僅包括警告、記過、記大過、降級與撤職及開除，并無限制人身自由權的處罰方式。這意味著對于撤銷案件或終止偵查但需給予行政處理的，依法予以處理或轉為行政案件辦理的案件，無法折抵刑期，在結果上則存在不應限制被調查人人身自由權而予以限制的不公正情形。其復雜性表現為：一是適用留置措施后，未處以刑事責任，也不具有行政責任的情形；二是適用留置措施后，不構成刑事責任，但具有行政責任的情形。

結合權益侵害程度因素，筆者認為應適用結果歸責原則。原因在于：一是在現有監察措施中，留置措施對被調查人人身權侵害程度最高。依照《監察法》第二十二條與第四十三條規定，留置時間遠超《刑事訴訟法》中規定的拘留期限——最長可達至37日③參見《刑事訴訟法》第九十一條規定。。二是留置措施對人身權侵害與其實施程序的嚴苛性間不成比例，有必要通過責任的嚴格規定以防止權力濫用、保護公民權利。在限制人身自由時間方面，留置措施對公民權利的侵害程度與逮捕最為接近——逮捕歷經三次不同條件的批準可獲得七個月期間。但較之于逮捕，留置措施侵害人身權程度與其實施程序的嚴苛性之間不成比例。《監察法》第四十三條規定“留置時間不得超過三個月。在特殊情況下，可以延長一次，延長時間不得超過三個月。省級以下監察機關采取留置措施的，延長留置時間應當報上一級監察機關批準。”可見，僅需監察機關批準一次，即可達到留置措施的最長期限6個月。而逮捕的延長程序，《刑事訴訟法》中規定對犯罪嫌疑人有可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，經檢察院三次延長，最長羈押期限可達至7個月④參見《刑事訴訟法》第一百五十六、一百五十八和一百五十九條的規定。。可見在程序設置方面，留置措施較寬松，且與逮捕改革所追求的“司法令狀主義”和“法官保留”原則背道而馳[14]。再次，結果歸責原則的法理基礎在于公共負擔人人平等原則[15]，即被調查人遭受的權益侵害是否具有正當性，是否應由國家予以救濟。被調查人無違法犯罪行為而被留置的，其人身權遭受的侵害缺乏正當理由，承擔了較社會一般公眾更多的公共義務，應對其遭受的權利損害予以救濟。無論是行為過程中的違法，亦或結果缺乏正當性，均屬于監察賠償范圍。結果歸責原則更有利于救濟公民權利。此外，正如適用于刑事偵察案件中的拘留和逮捕強制措施，職務犯罪案件中適用的留置措施往往只有在監察程序終結后或經法院判決宣告后才能最終判定其是否合法。故適用結果歸責原則不僅是出于人身權保護需要，且更具有實踐操作性。

鑒于監察案件同時適用于職務違法和職務犯罪案件的復雜性，認為結果歸責原則僅適用于第一類情形，即對被調查人留置后，經查證屬實，其并不存在職務違法行為與職務犯罪行為的。對于第二類情形，即對被調查人留置后，經查證屬實，其僅存在職務違法行為，適用違法歸責原則。若監察機關在符合法定條件，依據法定程序作出留置決定，并盡到合理注意義務時，則否定監察賠償責任的成立。

此外，對經查實并不存在違法行為的被調查人采取沒收、追繳或責令退賠措施，因其在行使過程中并不存在違法情形，在違法歸責原則之下，不能成立監察賠償責任，受損權利難以實現救濟。在此情形下，采用結果歸責原則更有利于實現對公民權利的救濟。因沒收、追繳或責令退賠措施對被調查人造成的財產損害，往往可通過執行回轉制度救濟。損害不復存在，當然不會產生國家賠償責任。因此，在監察賠償制度中，宜借鑒民事訴訟中的執行回轉制度。只有在通過執行回轉無法挽回被調查人的損失或無法完全挽回被調查人損失時，才產生國家賠償責任。

綜上，結果歸責原則主要適用于侵害被調查人人身權的留置措施和侵害其財產權的沒收、追繳或責令退賠置措施。

六、結語

監察賠償歸責原則的確立是監察賠償制度確立的重要環節，往往決定了監察賠償范圍，對構建無漏洞的權利救濟制度具有重要價值。鑒于此，建議啟動《國家賠償法》修改程序，專設“監察賠償”一章，實現對監察賠償制度的建構。在歸責原則立法模式上，可借鑒當前《國家賠償法》規定，區分侵害人身權和財產權的監察措施，同時采取列舉加兜底式立法模式。具體表現為：監察機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有權要求賠償：（一）對公民采取留置措施后，決定撤銷案件、不起訴或判決宣告無罪終止追究刑事責任的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；（三）以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；（四）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。其中，第一項中對于公民采取留置措施后未追究刑事責任也未追究行政責任的情形，適用結果歸責原則；對于未追究刑事責任但課以行政責任的，仍適用違法歸責原則。

監察機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有權要求賠償：（一）違法對財產采取查封、扣押、凍結與搜查等措施；（二）錯誤實施沒收、追繳或責令退賠措施；（三）造成財產損害的其他違法行為。此處的“錯誤”應采用結果歸責原則。

總之，通過監察賠償歸責原則的建構，可逐步實現國家賠償制度在立法體系上的和諧統一，完善公民權利救濟制度，對監察權的監督制約亦有助益。