中國“外商投資法”的制度創(chuàng)新

陳斐　梁俊豪

摘? 要：2019年3月15日表決通過了《外商投資法》，這是中華人民共和國為管理外商投資所設立的基礎(chǔ)性、指導性的法律，同時也是中國在不斷探索外商投資管理中所長期推進不斷改革的重要成果。外商投資法是由“三資企業(yè)法”基礎(chǔ)上發(fā)展而來，對之前局限的、不完整的制度進行了法規(guī)調(diào)整，我們從中可以看出其中的制度創(chuàng)新。

引言

《中華人民共和國外商投資法》（簡稱“《外商投資法》”）的出臺建立在我國四十余年對外開放的基礎(chǔ)之上。早在二十世紀七八十年代，《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（以下統(tǒng)稱“三資企業(yè)法”）陸續(xù)發(fā)布實施，中國外商投資管理體制基本形成。但隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，三資企業(yè)法出現(xiàn)了很多不相符現(xiàn)實需求的地方。因此，2014年商務部根據(jù)“十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃”和“國務院2014年立法工作計劃”啟動了“三資企業(yè)法”修改工作，直至2019年3月15日《外商投資法》的表決通過，正式宣告這部外商投資領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律落地。這一法律將取代原有的三部外商投資企業(yè)法，成為我國促進、保護、管理外商投資的基礎(chǔ)性法律。

“外商投資法”制度創(chuàng)新之處：

1、安全審查制度

為了國家安全、社會穩(wěn)定，各個國家都會對外商投資進行安全審查，但對于國家安全的定義和范圍一直存有爭議，目前似乎已經(jīng)成為了貿(mào)易保護主義的借口。因此，我國如何建立外商投資的安全審查制度，既積極維護全球多邊貿(mào)易自由體系，又對本國國家安全提供制度保障，需要進一步進行思考?！锻馍掏顿Y法》僅僅在第三十四條做了原則性的規(guī)定，預計還需要后續(xù)的配套規(guī)定予以明確。

2、強化征收保護和經(jīng)常項目流通自由

我國作為以公有制為經(jīng)濟基礎(chǔ)的社會主義國家，如何讓外商放心在中國進行投資，必須面對和解決政府征收風險是跨國投資的重大風險之一。對于企業(yè)所擔憂的征收問題，《外商投資法》中的第二十條明確規(guī)定：“國家對外商投資不實行征收;在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益需要對外商投資實行征收的，應當依照法定程序進行，并給予公平、合理的補償”。該條從原則上明確了不對外資企業(yè)進行征收，即便是特殊情況下的征收，也應當并且給予公平、合理的補償。另外，外商投資另一個所關(guān)心的核心問題即是企業(yè)經(jīng)營的出資、利潤、資本收益等是否能自由的匯出。對于這一問題，《外商投資法》第二十一條規(guī)定：“外國投資者在中國境內(nèi)的出資、利潤、資本收益、資產(chǎn)處置所得、知識產(chǎn)權(quán)許可使用費、依法獲得的補償或者賠償?shù)?，可以依法以人民幣或者外匯自由匯入或者匯出”。從立法層面上保護外商投資經(jīng)常性項目的自由流通。

3、禁止強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓

近年來，強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓是一些國家對我國頗多指責的方面。對此問題，《外商投資法》第二十二條規(guī)定：“國家保護外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益，鼓勵基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術(shù)合作。外商投資過程中技術(shù)合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定，行政機關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”。該條強調(diào)技術(shù)合作是完全的市場行為，由投資各方協(xié)商確定，任何行政機關(guān)及其工作人員不得干預，使技術(shù)合作成為自由。

4、政府承諾與投訴機制

在招商引資實踐當中，某些地方政府為了招商引資的成績，多次出現(xiàn)過做出超過法定權(quán)限的優(yōu)惠措施的不良現(xiàn)象。另外，一些地方發(fā)生領(lǐng)導更換，或承諾違法被上級部門糾正時，地方政府原來的承諾又會出現(xiàn)無法兌現(xiàn)的現(xiàn)象。對于這兩方面的問題，《外商投資法》一方面對中央和地方政府制定投資促進政策提供法律依據(jù)，另一方面強化了對制定涉及外商投資規(guī)范性文件的約束?！锻馍掏顿Y法》第十三條規(guī)定：“國家根據(jù)需要，設立特殊經(jīng)濟區(qū)域，或者在部分地區(qū)實行外商投資試驗政策措施，促進外商投資，擴大對外開放”。第十四條規(guī)定：“國家根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展需要，采取優(yōu)惠措施，鼓勵和引導外國投資者在特定行業(yè)、領(lǐng)域、地區(qū)投資，并可以依照法律、行政法規(guī)或者國務院的規(guī)定給予優(yōu)惠”。

5、外資信息報告制度

《外商投資法》第三十三條規(guī)定國家建立外商投資信息報告制度。在2015年《外國投資法》草案征求意見稿中，該項制度用了整整一章共二十五條進行規(guī)定?！锻馍掏顿Y法》通過實施后，外資信息報告制度預計將有更詳細的規(guī)定出臺。信息報告制度涵蓋內(nèi)容較廣，預計將包括首次報告、變更報告和定期報告。首次報告和變更報告可能將部分替代目前外商投資企業(yè)設立與變更備案制度的功能，定期報告類似于目前的外商投資企業(yè)聯(lián)合年報制度。報告事項可能比目前的備案信息更加簡化?！锻馍掏顿Y法》規(guī)定報告內(nèi)容與范圍按照確有必要、嚴格控制的原則確定。

討論

《外商投資法》確立了新形式下對外開放基本制度框架和規(guī)則，是新體系建設的開始。但《外商投資法》中很多的原則性規(guī)定和要求需要由后續(xù)的實施條例以及更詳細的規(guī)章制度和地方性法規(guī)來最終細化實施。特別地，為徹底貫徹“內(nèi)外資一致”的原則，需要各級立法機關(guān)盡快梳理現(xiàn)有法律法規(guī)以及各類規(guī)范性文件。在準入階段，在負面清單以外，針對各類外商投資（包括新設和并購）的實質(zhì)性限制和要求，需要進一步放開，給予外國投資者更大自主權(quán);在準入后的運營階段，除確有必要由法律和行政法規(guī)規(guī)定的特殊要求外，刪除所有針對外商投資企業(yè)的額外要求和限制，避免形成新的外資準入限制。可以想見，《外商投資法》的實施以及三資企業(yè)法的廢止，將導致對在過往數(shù)十年間基于舊監(jiān)管思路制定的各類法規(guī)的大規(guī)模調(diào)整和清理。相較之前因注冊資本制改革以及實行負面清單制度引起的法規(guī)“大掃除”，《外商投資法》所帶來的法規(guī)體系重塑將是一項更為浩大的工程。一方面，更加寬松的制度環(huán)境為各類創(chuàng)新投資和交易安排提供了空間，架構(gòu)和條款設計可以更加符合市場規(guī)律;另一方面，也需要法律工作者盡快熟悉新形態(tài)的外資管理制度，思考如何合理地運用新規(guī)則，切實地讓廣大投資者以及外商投資企業(yè)享受到改革開放的制度紅利。

參考文獻

[1]? Li，Xiaojun. "Bureaucratic Politics and Lawmaking under Xi Jinping：The Case of Chinas New Foreign Investment Law."（2020）.

[2]? Maxwell，Thomas. "Chinese Foreign Investment Laws and Policies：Evolution and Transformation." Denver Journal of International Law & Policy 23.3（2020）：10.

[3]? Liu，Meichen. "The New Chinese Foreign Investment Law and Its Implication on Foreign Inestors." Nw. J. Int'l L. & Bus. 38（2017）：285.