行政規范性文件附帶審查制定機關探究

摘要：《中華人民共和國行政訴訟法》修訂后將規范性文件附帶審查制度寫進法律，但該制度的諸多細節性問題并沒有明確規定，其中關于制定機關的規定更是少之又少。規范性文件的制定機關在學理、訴訟關系、修繕文件等方面對行政訴訟具有重要作用。在研究制定機關含義的基礎上，進一步分析制定機關不同于被告機關的原因。最后，探討制定機關訴訟地位的案外人說、證人說、共同被告說弊端，闡述第三人說的優點。

關鍵詞：附帶性審查 制定機關 機關分離 訴訟地位

中圖分類號：D925.3? 文獻標識碼：A? 文章編號：1009-5349（2020）12-0235-03

2014年新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）讓規范性文件附帶審查制度成功地從“臺前”走到了“臺后”。隨后，為了更全面地規范該項制度，最高人民法院在2018年2月8日頒布了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（下稱《解釋》），對規范性文件不合法的定義、多部門聯合制定的規范性文件的審查、規范性文件審查的再審等問題作出了具體規定。然而，一項新制度的建立并不是一蹴而就的，在“紙面上的法”轉化為“行動中的法”過程中勢必會遇到隱藏在“表層之下”的問題。如何去解決出現的問題，如何將新制度帶來的“模糊地帶”劃清，是我們下一步研究需要加強的地方，以探究行政規范性文件附帶審查制度的“真實面目”，指導司法實踐。其中關于規范性文件制定主體的規定就亟須學理上的明示，關于規范性文件制定機關的問題研究可以分為幾個方面。例如，被告是否一定是制定機關？若被告和制定機關不一致應該如何處理？這些問題是造成該制度實施困難的原因，也是我們在立法上需要進一步規定的部分。

基于此，通過對規范性文件附帶審查的典型案例進行剖析，從中提煉出對研究規范性文件制定機關有幫助的內容。本文在理論深度上尚有不足，旨在拋磚引玉，希望在學理上能對各學者有所啟發。

一、探討制定機關之緣由

（一）填補學理上的空白

行政規范性文件附帶審查制度是新《行政訴訟法》在原有制度基礎上建立的一項司法審查制度，較原有制度更加復雜，因此如何進行研究及細化，學術界并沒有專門、系統的研究。通過對中國知網進行搜索關鍵詞“附帶審查”“規范性文件附帶審查”發現，多數學者對附帶審查的范圍、程序、依據等方面的研究較多，在制定機關層面上，只是零星、分散地提及，并未形成系統的共識，這就給規范性文件附帶審查制度的研究留下了空白。在學理上對制定機關層面的研究，完善規范性文件附帶審查的訴訟理論，能夠在實踐中推動規范性文件附帶審查制度的發展，明確規范性文件制定機關的訴訟地位，為當前學理和實踐中產生的問題提供解決思路。

（二）明晰訴訟地位，完善訴訟關系

行政規范性文件附帶審查具有附帶性，行政訴訟最終要解決的還是行政訴訟兩者之間的具體行政行為糾紛，這就造成了我國在行政訴訟附帶審查規范性文件的案件中，原告與法院通常將焦點放在具體行政行為，審查結果也往往是與被告行政行為是否合法有關，忽視了規范性文件的審查和制定機關在審查過程中的作用。即便2018年《解釋》第一百四十七條中規定，人民法院發現規范性文件不合法時有聽取制定機關意見的義務，同時，賦予制定機關出庭陳述意見的權利;但該法條在司法實踐中運用不足且問題更加明顯。比如，制定機關以何種地位出庭應訴，法院又應該如何處理制定機關的意見，這些問題得到良好的解決，有利于完善行政訴訟中原被告之間的關系，厘清規范性文件制定機關的地位，使訴訟中各方權利義務得到公平合理的配置。

（三）修繕規范性文件的必然前提

《解釋》第一百四十九條規定，在人民法院認為規范性文件不合法時，應當行使建議權，向制定機關提出處理建議，同時，為了督促制定機關盡快修改，人民法院還可以將案件審理結果、處理建議等抄送制定機關的同級人民政府、上一級行政機關、檢察機關以及規范性文件的備案機關，以得到制定機關的重視。

通過對上述條文的總結可以看出，規范性文件附帶審查制度的后續處理是以制定機關為參照基準來處理的。人民法院經過審理若發現行政規范性文件不合法，需要以制定機關為參照，而不能以作出生效判決的法院為參照提出處理意見。若在訴訟中規范性文件的制定機關不明確或出現偏差，會造成法院在后續的提建議、抄送等行為出現困難。由此，在行政規范性文件附帶審查的制度中，制定機關的選擇不僅要明確而且要正確，這樣才能保證審查制度順利進行。

二、規范性文件制定機關與行政訴訟被告機關的關系

《行政訴訟法》第五十三條將附帶審查的規范性文件制定機關限定在國務院部門和地方政府及其部門。這就排除了除行政機關以外的立法機關、司法機關、檢察機關、監察機關的規范性文件的審查。

（一）規范性文件的制定機關

根據《行政訴訟法》第五十三條規定，規范性文件附帶審查的依據是國務院部門的規范性文件和地方人民政府及其部門的規范性文件，因此從宏觀層面上講，規范性文件附帶審查中的主體分為國務院部門和地方人民政府及其部門兩大類。但是從微觀層面上來說，又可以細分為若干主體。

1997年發布并實行的《國務院行政機構設置和編制管理條例》第六條規定，國務院行政機構分為國務院辦公廳、國務院組成部門、國務院直屬機構、國務院辦事機構、國務院組成部門管理的國家行政機構和國務院議事協調機構。由此可見，《行政訴訟法》中所說的“國務院部門”不僅僅包括國務院組成部門，還包括其他中央國家行政機關，這些行政機關所制定、實行的規范性文件都有可能成為規范性文件附帶審查的對象。

《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》中并沒有對地方各級人民政府部門進行明確劃分，可能是出于地方各級地方政府都在基層的原因。為提高行政效能，可以結合地方特色進行科學的部門配置，不可以用法條對其限定。即便沒有專門規定，也可以從《行政復議法》《行政訴訟法》及《解釋》、關于復議機關和被告機關的規定中看出端倪，簡單總結就可以得出結論：“地方各級人民政府及其部門”主要包括各級人民政府、縣級以上人民政府所屬工作部門、省以下實行垂直管理的部門、縣級以上人民政府依法設立的派出機關。

通過對上述兩類主體之比較可以發現，在中央層面，國務院自身制定的規范性文件，法院是沒有權限審查的，而地方各級人民政府制定的規范性文件則被列入了審查清單。在附帶審查中排除國務院制定的規范性文件既是司法權對國家最高行政權力尊讓的結果，又是司法權在現代國家權力結構中妥協的產物，具體來說，其緣由有二：一是沒有相應級別的行政機關。若經過法院審查，國務院制定的規范性文件并不合法，按照法律規定，法院可以抄送上一級行政機關，而國務院是我國最高的行政機關，無法找到與其相匹配的上一級行政機關。二是很難達到規范性文件修繕的目的。審理規范性文件附帶審查的法院大多是低級別的法院，而國務院的行政級別往往高出審理法院，這就造成法院在認定規范性文件不合法后，向制定機關提意見時，很難得到回應，減輕了司法建議的權威性和威懾力，不利于規范性文件的修繕與改進。

（二）被告機關即制定機關？

在對規范性文件的制定機關進行梳理過后，我們對規范性文件制定機關的含義有了更清晰的認識，進一步探究下去，在規范性文件附帶審查中，制定機關與被告機關一定是對等的嗎？答案是否定的。目前的司法實踐中主要出現兩種情況：制定機關與被告機關合一，制定機關與被告機關分離。

1.制定機關與被告機關合一

現在的大多數附帶審查案件中，規范性文件的制定主體與該行政訴訟的被告主體是同一機關，如“李啟祥與廣州南沙開發區土地開發中心鄉政府行政征收案”等案件中，行政訴訟的被告機關就是附帶審查規范性文件中規范性文件的制定機關，法院就不需要考慮制定機關的訴訟地位、訴訟權利等因素。在這種制定機關與被告機關為同一機關的情況下，行政訴訟被告機關若想證明自己的具體行政行為合法，就必須先證明規范性文件合法，被告機關將會更有精力和動力去應對規范性文件附帶審查。

2.制定機關與被告機關分離

司法實踐中也有這樣的情況，行政機關作出行政行為的依據并不是本機關制定的規范性文件，也就是說被告機關與制定機關出現了不一致的現象。例如，區（縣）公安分局對行政相對人作出行政處罰，行為依據的規范性文件有可能是市級、省級制定的，甚至是國務院部門制定的。在“關東娟與淇縣人民政府行政賠償案”“農安公路客運集團有限公司與德惠市運輸管理所行政處罰案”中，原告提出的附帶審查的規范性文件的制定機關皆非被訴機關，而是由被告機關的上一級行政機關制定、實行。即便如此，制定機關仍然無法成為被告，只能在法院后續的提出處理意見階段體現出制定機關的存在。如何讓制定機關在案件審理過程中參與進來，是當前司法實踐中的困境。同時，現實中如何確定制定機關的情況復雜多變，不僅僅是機關分離，聯合發文也增加了正確認定制定機關的難度。

三、規范性文件制定機關的訴訟地位

明確了制定機關的含義和復雜情況后，就需要對制定機關的訴訟地位進行詳細的研究。即便在2018年的《解釋》中規定制定機關可以在行政訴訟中陳述意見，但該規定依然沒有從源頭上解決制定機關的訴訟地位問題，制定機關到底基于何種地位陳述意見仍然沒有定論。

（一）制定機關訴訟地位的相關學說

1.案外人說

持這種觀點的學者主要是章劍生和程琥，該學說的根據是《解釋》第一百四十七條的規定。法條規定制定機關可以向法庭陳述意見，但此法條規定也只限于陳述意見，陳述何種類型的意見，陳述的意見法院不采納如何救濟，法律均未規定。法律沒有明確規定制定機關以何種訴訟地位陳述意見，也沒有明確指出制定機關除了陳述意見外是否有其他的權利義務，基于此，制定機關似乎只向法院提供意見、證據等材料即可，扮演一種無關緊要的角色，在“方才女與淳安縣公安局行政處罰案”中，規范性文件的制定機關就是一種案外人的地位。

該學說在司法實踐中卻容易滋生審判不公的弊病。向人民法院陳述意見的制定機關大多是級別高于被告機關的行政機關，是領導與被領導關系，兩機關之間有著千絲萬縷的聯系，如果此時制定機關再處于一種“置身事外”的案外人狀態，很難使人相信制定機關的陳述意見是公正客觀的，很可能會偏袒被告機關;再加上制定機關對自己制定的規范性文件的制定目的與程序、使用評估、實施效果等情況都了如指掌，它的意見會影響法院的最后判斷，作出不公平的判決。

2.證人說

部分學者認為制定機關更像是證人，原告是因為規范性文件違反法律或無效等不信任規范性文件的原因而提起附帶審查訴訟的，制定機關需要證明規范性文件合法，此時的規范性文件類似于待證事實，制定機關了解規范性文件從起草到實行過程中的詳細情況，證明規范性文件的合法性有充足的理由和材料，此謂證人說。

證人說能夠解決規范性文件制定機關的訴訟地位問題，但是證人說仍然在某些方面讓人產生疑問。眾所周知，證人在案件審理中是一個中立、客觀的角色，陳述的是客觀事實，不允許發表帶有感情色彩的推測、猜測、評論，而制定機關之于自己制定的規范性文件是天然的利害關系者，規范性文件是否合法有效，直接關乎著制定機關的利益，制定機關不能成為一名中立客觀的證人，在很大程度上會導致制定機關的陳述會產生選擇性，以此來獲得有利于自己的訴訟結果。因此，證人說并不能真實反應出定機關的地位。

3.共同被告說

王東偉學者認為，制定機關可以與被告機關作為共同被告參與規范性文件附帶審查中。支持該學說的研究者認為，《行政訴訟法》第五十三條規定，原告可以在提起行政訴訟時一并提起規范性文件附帶審查;基于此，制定機關可以作為共同被告參與案件審理，也便于此后規范性文件的修繕與判決的執行。

該學說存在一定的理論缺陷。如果制定機關作為共同被告，一旦敗訴，制定機關將會和被告機關一起承擔相應的義務責任，敗訴判決應及于制定機關，制定機關修改、完善規范性文件就是理所應當的事。根據《行政訴訟法》第一百四十九條規定，規范性文件的處理意見是法院向制定機關提出的，這表明制定機關是被動修改規范性文件的，且接受的是法院提出的建議，不是強制性決定;而共同被告說要求制定機關履行判決，主動修改完善規范性文件，且帶有強制性，兩者之間存在矛盾。就此而言，共同被告說并不符合立法本意和法理要求。

（二）制定機關訴訟地位的第三人說

制定機關的第三人說是從司法實踐中發展而來的。部分法院在審理規范性文件附帶審查的案件時，將制定機關作為訴訟第三人進行審理，在諸如“劉燦與長沙市望城區國土資源局不履行法定職責案”“陳蕾與深圳市社會保險基金管理局社保待遇核定行為案”中，法院均使制定機關以第三人的身份參與案件的審理。該學說不同于“案外人說”“證人說”“共同被告說”，其具有明顯的合理性、科學性和可行性。

1.行政訴訟第三人范圍的擴張

2014年新修訂的《行政訴訟法》增加了“同案件處理結果有利害關系”的第三人，這大大提高了行政訴訟中第三人的范圍，也達到了充分利用司法資源、提高訴訟效率的目的。在此之前，行政訴訟第三人僅包括原告型第三人和被告型第三人，極大限制了第三人參與訴訟的條件，造成其他利害關系人正當權益得不到保護的問題。新修訂的《行政訴訟法》第二十九條擴大了行政訴訟第三人的范圍，具體表述為“與案件處理結果有利害關系的”，既有利于查清事實，又有利于順利結案，為制定機關成為第三人留下了制度空間。

2.制定機關掌握著審查規范性文件所需的證據材料

規范性文件附帶審查主要是圍繞規范性文件是否合法展開的，在僅討論制定機關與被告機關分離的情況下，被告機關并不能對規范性文件的合法有效性提供足夠的證據，制定機關作為制定者理所應當掌握著有關規范性文件的一切證據材料，且擁有專業的知識，對專業性領域極具發言權。同時，法院在審查規范性文件過程中也依賴于制定機關提供證據材料解決問題。從這個方面來說，制定機關作為第三人參與訴訟，有利于達到查清案件的目的。

3.避免前三種學說問題的發生

制定機關與規范性文件的審查結果之間存在利害關系，制定機關的案外人說與證人說恰恰否定了這種利害關系，一種認為制定機關是“案外人”，與案件結果關系可有可無;另一種則認為制定機關應保持中立，但事實上，制定機關在規范性文件審查過程中并不“案外”，亦并不“中立”。在“被告”的角色下，法院又不能違反法理，判決制定機關承擔責任。由此來說，制定機關作為第三人，既能參與案件、維護自己應有的權益，又能保證法院順利結案，作出判決。

參考文獻：

[1]王春業.論行政規范性文件附帶審查的后續處理[J].法學論壇，2019，34（5）：120-128.

[2]王春業.從全國首案看行政規范性文件附帶審查制度完善[J].行政法學研究，2018（2）：90-102.

[3]李成.行政規范性文件附帶審查進路的司法建構[J].法學家，2018（2）：61-72+193.

[4]章劍生.論行政訴訟中規范性文件的合法性審查[J].福建行政學院學報，2016（3）：9-16.

[5]楊士林.試論行政訴訟中規范性文件合法性審查的限度[J].法學論壇，2015，30（5）：42-50.

[6]程琥.新《行政訴訟法》中規范性文件附帶審查制度研究[J].法律適用，2015（7）：88-94.

[7]王東偉.法治理念下規范性文件的法院審查研究[J].時代法學，2015，13（3）：115-121.

[8]趙朝輝.論規范性文件制定機關的行政訴訟地位[D].武漢：中南財經政法大學，2018.

責任編輯：趙世鵬

[作者簡介]黃帥，上海師范大學在讀碩士研究生，研究方向：行政法。