試論我國現(xiàn)行外觀設(shè)計專利侵權(quán)認(rèn)定中存在的問題及對策

呂磊

摘要：我國現(xiàn)行外觀設(shè)計專利侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在著權(quán)利范圍解讀過寬、認(rèn)定主體范圍難以把握且認(rèn)知水平低、侵權(quán)認(rèn)定原則適用有誤以及存在過多垃圾在先專利導(dǎo)致侵權(quán)認(rèn)定困難等問題。為了鼓勵外觀設(shè)計者進(jìn)行創(chuàng)新、實現(xiàn)外觀設(shè)計專利制度保護(hù)創(chuàng)新的宗旨，就諸種問題進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：范圍;資格;標(biāo)準(zhǔn)

一、關(guān)于權(quán)利范圍解讀的問題

（一）權(quán)利范圍解讀規(guī)定過寬

權(quán)利范圍在專利審查指南中稱為判斷客體，即判斷相同或相近似的對象。專利審查指南中規(guī)定應(yīng)結(jié)合外觀設(shè)計專利的圖片或照片進(jìn)行確定外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請專利的簡要說明對外觀設(shè)計的色彩進(jìn)行保護(hù)。最高人民法院的司法解釋中的規(guī)定也大體類似。但是在一個產(chǎn)品 的設(shè)計中，包括了功能性設(shè)計和裝飾性設(shè)計，在外觀設(shè)計上可能會包括僅僅為了體現(xiàn)產(chǎn)品功能的設(shè)計，而且在絕大多數(shù)產(chǎn)品的裝飾性設(shè)計中都包含通用設(shè)計以及區(qū)別于在先設(shè)計體現(xiàn)了外觀設(shè)計者創(chuàng)新的部分。如果在處理外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案件的時候不對產(chǎn)品的功能性設(shè)計以及通用設(shè)計部分進(jìn)行排除，在實踐中可能會導(dǎo)致這樣一種情況：法官將產(chǎn)品的通用設(shè)計認(rèn)定為原告專利權(quán)人應(yīng)受保護(hù)的權(quán)利范圍內(nèi)，認(rèn)定采用了該產(chǎn)品通用設(shè)計的創(chuàng)新外觀設(shè)計侵權(quán)。同時對于法官來說，某些特定產(chǎn)品的通用外觀設(shè)計是不被該產(chǎn)品使用者以外的一般人了解的，那么在這種情況下更有可能導(dǎo)致法官的錯誤判決。

（二）對權(quán)利范圍解讀立法建議

外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案件中權(quán)利范圍解讀應(yīng)立足于外觀設(shè)計的根本：創(chuàng)造性和新穎性。在對權(quán)利范圍解讀的過程中，應(yīng)當(dāng)規(guī)定法院必須借助中立專業(yè)設(shè)計人員或者機(jī)構(gòu)或者專利管理機(jī)構(gòu)的幫助，對原告專利外觀設(shè)計和被控侵權(quán)產(chǎn)品設(shè)計的通用部分進(jìn)行界定。對于原告外觀設(shè)計專利權(quán)人對自己的權(quán)利范圍的解讀應(yīng)當(dāng)采取更謹(jǐn)慎、更專業(yè)的態(tài)度，如果原告外觀設(shè)計專利權(quán)人在對自己的權(quán)利范圍的解讀時超出了原有的專利權(quán)范圍，那么必須承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。

二、關(guān)于認(rèn)定主體資格的問題

（一）一般消費者的范圍難以把握且認(rèn)知水平低

2009年最高法院出臺的相關(guān)的司法解釋規(guī)定以及2010年最新的專利審查指南都將外觀設(shè)計專利侵權(quán)認(rèn)定的判斷主體規(guī)定為涉案外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者，以一般消費者的水平和能力進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定。專利審查指南中還要求“一般消費者”對該產(chǎn)品設(shè)計具有常識性了解及分辨能力。可以說，這種規(guī)定是相當(dāng)含糊且不容易把握的。

首先，一般消費者這個主體很難把握。從法律意義上說，消費者應(yīng)為為了某種目的購買或使用商品和接受服務(wù)的社會成員。在生活中，購買和使用商品的人很多時候并不是同一個主體，例如，起重機(jī)的消費者應(yīng)該包括起重機(jī)的購買者、實際使用者和操作者，那么對于起重機(jī)外觀設(shè)計的侵權(quán)認(rèn)定就產(chǎn)生了多種認(rèn)定主體，應(yīng)該由哪種認(rèn)定主體做出認(rèn)定還是一起做出認(rèn)定這個問題值得商榷。第二，不同的產(chǎn)品對應(yīng)著不同的消費者群體，在外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案件審理中的所謂的“一般消費者”均是由法官和專利審查員充當(dāng)，要求法官和專利審查員對成千上萬種產(chǎn)品的外觀設(shè)計都具有常識性了解難度很高，而作為一名法律工作者的法官更也許對涉案的產(chǎn)品聞所未聞，更不用說對該產(chǎn)品具有常識性的了解。第三，對于一些大眾化商品，例如口杯、牙刷等，產(chǎn)品的外觀設(shè)計已經(jīng)趨于同質(zhì)化，也就是說在這些產(chǎn)品的外觀設(shè)計中通用設(shè)計占了整體設(shè)計的一大部分，給予外觀設(shè)計創(chuàng)新的空間很小，如果堅持以一般水平的消費者作為認(rèn)定主體將不利于保護(hù)外觀設(shè)計創(chuàng)新，因為一般消費者的知識水平和該產(chǎn)品領(lǐng)域的專業(yè)設(shè)計人員的認(rèn)知水平相比還是有差距的。

（二）提高侵權(quán)認(rèn)定主體的專業(yè)水平要求

筆者認(rèn)為，專利法的出發(fā)點和最終目的應(yīng)為保護(hù)和鼓勵創(chuàng)新，采用一般消費者認(rèn)定主體的判斷方法難以把握認(rèn)定主體的范圍而且不利于鼓勵外觀設(shè)計創(chuàng)新，鑒于此應(yīng)該統(tǒng)一認(rèn)定侵權(quán)認(rèn)定主體的范圍以及提高對主體的專業(yè)水平要求。就目前而言可行的做法即以該特定產(chǎn)品領(lǐng)域的一般專業(yè)設(shè)計人員代替一般消費者作為外觀設(shè)計專利侵權(quán)的認(rèn)定主體。建議規(guī)定在法院和專利管理機(jī)構(gòu)處理外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案件時，由中立的該產(chǎn)品領(lǐng)域的專業(yè)設(shè)計人員或機(jī)構(gòu)對涉案外觀設(shè)計出具專業(yè)意見書供法官和專利審查員參考。

三、關(guān)于判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題

現(xiàn)行2009年最高人民法院的司法解釋第十一條第一款要求法院在認(rèn)定外觀設(shè)計是否相同或者近似時，根據(jù)專利外觀設(shè)計和被訴侵權(quán)設(shè)計的設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進(jìn)行綜合判斷。同時又于第十一條第二款規(guī)定了，產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他不易被觀察到的部位更具有影響力。筆者認(rèn)為按照最高人民法院的說法，即在認(rèn)定外觀設(shè)計侵權(quán)時也會從各個不同的角度對產(chǎn)品的視覺特征作對比。而最高人民法院確定的整體觀察，綜合判斷原則在總體來說是可行的，但是只針對作為一個整體出現(xiàn)不可拆分的外觀設(shè)計。當(dāng)一項產(chǎn)品的外觀設(shè)計是由多個可拆分的部分的外觀設(shè)計組成時，整體觀察的原則不利于保護(hù)某個具有強(qiáng)烈創(chuàng)新性質(zhì)的外觀設(shè)計。而且在實際案件的操作中，通過原外觀設(shè)計專利權(quán)人的權(quán)利范圍解讀，人民法院均會對外觀設(shè)計進(jìn)行區(qū)分，區(qū)分該外觀設(shè)計的要部和次要部。尤其是涉及到可分解為多個外觀設(shè)計組成部分的產(chǎn)品時，必然會對各個組成部分的外觀設(shè)計分別進(jìn)行對比。最后再進(jìn)行綜合判斷。

專利審查指南中規(guī)定的判斷外觀設(shè)計是否相同或者相近似的方式是單獨對比，直接觀察，整體觀察，綜合判斷。單獨對比原則的含義為一般以一項對比設(shè)計與涉案專利進(jìn)行對比，而不能以兩項或以上對比設(shè)計結(jié)合與涉案專利對比，在特殊情況下，即成套產(chǎn)品或同一產(chǎn)品兩項以上設(shè)計時，才使用不同設(shè)計和對應(yīng)各項外觀設(shè)計分別進(jìn)行單獨對比。筆者認(rèn)為單獨對比的原則是不合理的。單獨對比的初衷是減少錯誤認(rèn)定外觀設(shè)計侵權(quán)的可能，但是對于前面所提到的大眾化商品，例如牙刷和口杯，款式千篇一律，通用設(shè)計占多，采取單獨對比的方式，反而容易導(dǎo)致認(rèn)定不具有創(chuàng)新內(nèi)容的外觀設(shè)計得到保護(hù)，從而造成錯誤的外觀設(shè)計專利侵權(quán)認(rèn)定。