論疫情之下的過失性辭退

摘要：庚子新春，突如其來的新型冠狀病毒肺炎疫情席卷全國，各行各業遭受影響，餐飲、旅游、娛樂、對外貿易、課程培訓……無數中小企業在這場疫情之下走向破產，無數的勞動者也隨之失業，不過按照勞動合同法支付勞動者經濟補償金的企業少之又少，更多的是以“曠工、失職、不符合錄用條件”被通知解除勞動合同。勞動合同法在第三十九條規定了用人單位單方解除勞動合同即過失性辭退的情形，但在疫情之下該如何運用好這一條以及疫情之下勞動者如何保護自己的合法權益，本文會做出討論。

關鍵詞：疫情;過失性辭退;企業;勞動者

一、典型案例及分析

A工廠于2020年2月10日正式復工生產，至2月14日全廠已恢復所有生產線的生產，但是該廠還有5名河南籍職工因當地政府采取封路措施而無法按期返崗。A工廠每月工資結算周期為當月10日至次月9日，并于次月10日進行發放。3月10日，A工廠向全體員工發放了工資，但對5名未按期返崗的河南籍職工卻未發工資。3月13日，5名河南籍職工返崗后向仲裁委提出仲裁申請，要求A工廠補發工資。

調查與處理：經過仲裁委的調解，A工廠愿意按照雙方勞動合同約定補發5名河南籍職工的工資，5名河南籍職工在收到A工廠補發的工資后撤回了仲裁申請。

法律分析：如果職工因政府采取封鎖疫區等緊急措施不能按期返崗提供正常勞動，企業可以參照國家和省關于停工、停產期間工資支付相關規定執行，即在一個工資支付周期內的，按照勞動合同約定的標準支付勞動者工資;超過一個工資支付周期的，企業應當按照不低于當地最低工資標準的80%發放生活費。本案中，A工廠5名河南籍職工因當地政府疫情防控措施無法及時返崗，且2月10日至3月9日的工資尚在一個工資支付周期內，故A工廠未支付職工工資行為顯然違法，A工廠應當按照雙方勞動合同約定標準向5名河南籍職工支付工資。

典型意義：

“對于因疫情防控無法及時返崗的職工，現有的工資支付政策規定明確，企業不得因為職工未返崗而不支付工資”_[1]。當然，企業也可以與職工協商優先使用帶薪年休假等各類假期，并按相關休假規定支付工資。

二、企業應該如何規范解除勞動關系

（一）合規適用即時解除勞動關系第一種情形要點

即使職工處于試用期，公司也不能任意解除勞動合同。為減少后續法律糾紛，公司在新員工入職時或入職后，應根據招聘職位的要求，制定出完整的、具有操作性的錄用條件，條件允許時，還可以采取量化的方式予以規定，并對試用期職工的工作表現隨時按錄用條件進行考察和記錄。如發現員工不符合錄用條件，要及時保存證明該員工不符合錄用條件的相關證據。

（二）合規適用即時解除勞動關系第二種情形要點

一是能夠證明公司的規章制度經過了民主程序制定并向職工公示。對此，公司可以在職工入職時簽署聲明，明確職工已經收到、閱讀并理解了公司規章制度的內容，有條件的公司可以同時在OA系統中進行公示。在平常的管理中，也可以就公司規章制度的內容對職工進行培訓，并保留培訓簽到表和培訓內容。二是能夠證明達到“嚴重違反”的程度。并非職工出現違反單位規章制度的行為，單位就可以解除勞動合同，“規章制度對職工違紀行為的處罰是否合情合理，有無明顯失當顯失公平之處;職工有無“故意”違反之意圖以及是否存在屢教不改的情形等。因此，公司在承擔職工“嚴重違反用人單位的規章制度”舉證責任時存在較大難度。為減少裁員時的法律風險，公司在制定單位的規章制度時，應根據本單位實際情況對嚴重違反情形予以細化和明確”_[2]。

（三）合規適用即時解除勞動關系第三種情形要點

職工嚴重失職、營私舞弊的行為必須造成重大損失，如果沒有達到重大損失的程度，公司依然不能解除勞動合同。但什么樣的損害可以達到“重大”，法律法規對此未作規定，對此，公司可以在規章制度里進行細化規定，常見的方式是通過列舉形式說明“重大損失”的具體情形，比如“重大損失”包括造成公司10萬元以上經濟損失。另，公司規章制度對于“重大”程度的設定應依據職工的工作崗位、工資標準、當地的經濟發展水平、其他損害后果等因素綜合考慮。

（四）合規適用即時解除勞動關系第四種情形要點

仲裁、法院在認定職工是否與其他用人單位建立勞動關系時，會綜合考慮職工任職的其他公司是否具備主體資格、職工是否為其提供了勞動;職工提供的勞動是否為用人單位業務的組成部分等要素。

（五）合規適用即時解除勞動關系第五種情形要點

實務中，適用本款解除勞動關系的常見情形為：偽造學歷、提供虛假工作經歷、隱婚隱孕，三種情形的處理辦法略有不同。職工在應聘時偽造學歷、提供虛假工作經歷，會導致用人單位基于錯誤的個人信息對其工作能力、職業素養進行判斷，進而誤導公司與其建立勞動關系，因此，在此種情況下訂立的勞動合同無效，公司可以據此解除勞動合同。但婚姻狀況并非公司是否錄用員工的決定因素，公司亦無權知曉職工婚育狀況等個人隱私，用人單位以職工隱婚隱育為由解除勞動合同系違法解除。

（六）合規適用即時解除勞動關系第六種情形要點

所謂被依法追究刑事責任，具體是指被人民法院判處刑罰，或因犯罪情節輕微免于刑事處罰。而人民檢察院作出不起訴決定的案件，無論是法定不起訴、酌定不起訴，還是證據不足不起訴的案件，均不在即時解除勞動關系情形之中。

三、勞動者在疫情之下被辭退如何保護自己的合法權益

疫情期間如果公司和勞動者解除勞動關系，勞動者應當第一時間保留證據，要求公司發送正式書面的解除勞動合同通知，如果勞動者和用人單位之間簽訂了勞動合同，或者用人單位給勞動者繳納了社保，勞動者可直接去勞動仲裁委員會申請仲裁。但如果勞動者和用人單位之間沒有簽訂勞動合同也沒有繳納社保的記錄，“勞動者首先需要做的就是確認勞動關系，保留好公司發放工資的流水、考勤打卡記錄、工作服工作證等證據材料，證明和企業之間存在勞動關系后去申請勞動仲裁”_[3]。

一場突如其來的疫情對于企業和勞動者來說都是巨大的挑戰，企業面臨資金短缺、訂單減少、市場萎縮的困境，勞動者也有著失業、降薪、房貸的壓力，暴力辭退絕不是解決問題的第一選擇，友好協商，攜手同行才可以共度難關。

參考文獻

[1]于平. 疫情期間保護勞動者權益要標本兼治[N]. 中國青年報，2020-04-22（002）.

[2]余明輝. 疫情不是損害勞動者權益的時機[N]. 經濟參考報，2020-03-31（008）.

[3]楊玉龍. 疫情期間勞動者權益保障不能懈怠[N]. 商丘日報，2020-02-10（005）.

作者簡介：王政（1993.2-）男，漢，山西，碩士研究生，單位：上海大學，研究方向：經濟法。