法教義學視角下微信外掛案件的入罪標準

摘要：法教義學專注于對現行法律的解釋和體系化，追求法律的穩定。司法實務中對微信外掛案件出現適用爭議，利用法教義學逐一分析各個罪名，可以限制法官主觀因素對定罪量刑的影響。

關鍵詞：法教義學;入罪標準;微信外掛

一、法教義學的定義及方法

法教義學是指運用法律自身原理，遵循邏輯與體系要求，以原則、規則、概念等要素制定、編纂與發展法律、通過適當的解釋規則運用和闡釋法律。通過對法律規范進行解釋，建構統一的知識體系和框架，并設定分析案件的典范論證步驟，為法規范的適用提供統一、標準的概念和結構，從而解決實踐問題。

法學作為實踐學科，目的是解決現實中的爭議問題。法教義學的價值更在于其實現法的安定性，不必每次都從頭開始考慮問題的所有解決方案，而是參考過去對類似問題形成的固定解決路徑，通過某種裁判模式的總結概括，使未來裁判有可循規則。同時，相同問題基于法教義學能得到相同處理，避免“同案不同判”，這使得形式法治所要求的法律一般性有了技術保障。

二、法教義學在刑事案件中的應用

（一）基本案情

微信是經國家版權局登記，由騰訊公司享有著作權，可提供即時通訊服務的免費應用程序。2015年1月，被告人張堯、劉從旭未經授權，通過對微信IOS手機客戶端包裝文件進行修改，先后開發出《數據精靈》《果然叼》《玩得溜》等軟件。經鑒定，修改后的軟件與微信相似度達95%以上，消費者加載該程序軟件后并不影響微信功能的正常使用。后被告人張堯租用服務器，設立外掛軟件的宣傳網站，并進行宣傳銷售。不足一年，被告人銷售金額達200余萬元。

（二）該案件的入罪問題

最初，警方以涉嫌破壞計算機信息系統罪對三人進行刑事拘留，檢察院以涉嫌非法經營罪起訴，但最終法院以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪判處刑罰。接下來，筆者就以法教義學為方法，對該案件如何定罪進行分析。

（三）微信不屬于計算機信息系統，故而不構成破壞計算機信息系統罪

根據國務院發布的《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》（以下簡稱《保護條例》）第2條規定，計算機信息系統是由計算機作為信息載體的系統，其由硬件、軟件兩部分組成，二者缺一不可。單純的計算機軟件、計算機應用程序并不能稱為計算機信息系統。微信是騰訊公司開發的應用程序，不屬于計算機信息系統，因而對微信程序的破壞不屬于“破壞計算機信息系統”。在立法解釋或國務院未對《保護條例》進行修改的情況下，司法機關不應將其認定為計算機信息系統從而進行定罪，否則便是進行不合理的擴張解釋。

從“破壞”的層面評價，根據《刑法》第286條，破壞計算機信息系統罪的客觀表現為對計算機信息系統的功能進行刪除、修改、增加、干擾，導致計算機信息系統不能正常運行。行為人所開發的微信外掛軟件是搭載微信平臺進行運作，其與微信功能相似程度達95%以上，該外掛軟件并沒有破壞微信的功能、影響正常運行，甚至因“搭載運行”的特點需要保證微信正常運行才能發揮作用，故而不屬于破壞計算機信息系統罪中“破壞”。

（四）不符合非法經營罪的構成要件不能認定為非法經營罪

依刑法第225條，成立“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”的非法經營罪，要求行為人違反法律、行政法規所規定的行政許可。若行為人僅僅違反部門規章或地方性法規所規定的行政許可，則不成立該罪。

在我國，并沒有個人制作、銷售應用程序需要取得出版行政主管部門行政許可的相關規定，行為人開發、出售微信外掛軟件的行為并不屬于違反“法律、行政法規所設定的行政許可”;微信外掛軟件也不屬于“非法出版物”，“非法出版物”是指出版商沒有取得行政許可但從事出版行業和具備出版從業資格但出版內容不合法的出版物兩種情形;若應用該條兜底性條款“從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為”，則行為的社會危害性需與本條款其他犯罪保持一致，具有相當性。不論是經營專營專賣、限制買賣物品還是買賣進出口許可證、非法經營證券、期貨等都是與國計民生息息相關的行為，將制作、出售微信外掛軟件的行為與上述行為相當評價并不合理。

三、對法院認定提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪的反思

根據《刑法》規定，提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪是指提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的。根據條文及相關解釋可知該條規定的程序、工具是“專門”用于侵入、非法控制計算機信息系統，且不說根據前文所述微信并不屬于計算機信息系統，單說微信外掛軟件是為了使用者獲得微信本身以外更多的服務內容，不能算作是“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統”。而且若適用該罪名，那么使用外掛軟件的人也應構成犯罪，這樣的結論并不妥當。有學者評價法院對該案件的定罪是考慮該罪量刑幅度較低，從以刑制罪的層面考量與案件事實行為的社會危害性相當，不會造成量刑不公的現象。再從刑事政策角度考量，在如今互聯網時代，互聯網及周邊產物發展迅速，利用網絡實施犯罪行為層出不窮，網絡安全受到國家重視和社會的廣泛關注，法院以此罪名懲治外掛軟件，能夠起到特殊預防與一般預防的刑罰功能，打擊日益日新的網絡犯罪。但筆者認為，即便考慮到量刑幅度及打擊網絡犯罪的刑事政策，也不能牽強解釋，將不符合該罪的行為入罪。筆者甚至懷疑，該行為的入罪有微信開發者的積極推動作用。

綜上分析，筆者認為，制作、出售微信外掛軟件的行為并沒有被刑法明文規定為犯罪，根據刑法謙抑性原則的要求，在立法機關未對該行為做出立法及解釋的時候，不應超出法律及司法解釋的規定范圍將其入罪。

參考文獻

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[3] 許德風.法教義學的應用[J]. 中外法學，2013（05）：937-973.

[4]參見聶立澤、徐松林、沈丙友、胡波：《開發外掛軟件營利行為如何定性》，載《人民檢察》2017年第16期。

[5]參見聶立澤、胡洋：《全國首例開發微信外掛軟件銷售案的刑法定性問題研究》，載《南都學壇》2018年第3期。

作者簡介：林佩斐（1996.02-）?，女，漢族，籍貫寧夏固原，研究生在讀，華南理工大學法學院?刑法學