《中美經貿協議》背景下電商平臺網絡侵權治理

關鍵詞 經貿協議 電商平臺 網絡服務提供者 網絡侵權

作者簡介：石家齊，中國社會科學院大學，碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.088

一、引言

縱觀歷史，中美兩國曾多次出現貿易摩擦，美方認為中國的知識產權保護水平欠佳，特別是近年來，美國貿易代表辦公室曾多次發布“年度惡名市場報告”，我國多家知名電商平臺被列入“惡名市場名單”[1]，理由是該電商平臺出售假冒和盜版商品，嚴重侵犯知識產權。

2020年初，中美簽署了《中美經貿協議》（以下簡稱“經貿協議”）作為兩國第一階段經貿談判的成果。經貿協議專門針對我國電商平臺上的盜版與假冒問題，強化對電商平臺網絡侵權的打擊力度，這將對我國電商平臺網絡侵權治理格局和司法實踐都產生深遠影響。

二、經貿協議的電商平臺侵權治理條款分析

（一）適用范圍為商標與著作權侵權行為

經貿協議主要針對電商平臺的盜版和假冒問題，其中，“盜版”主要指在未經版權人同意或授權的情況下實施侵犯著作權的行為，如對作品的復制行為、發行行為等。“假冒”在經貿協議的英文版本中為“Counterfeiting”[2]，在美國301特別報告中，“Cou nterfeiting”主要指“Trademark Counterfeiting”，即商標假冒行為，由此可見，經貿協議主要規制電商平臺上的著作權和商標侵權行為[3]。

（二）以“下架”作為必要措施

經貿協議第1.13條約定，對于網絡環境下的侵權行為，中國應當采取“迅速下架”措施[4]。美國要求中國對于權利人的通知，必須及時采取“下架”措施，可以理解為，電商平臺經營者在接到權利人的通知后，應當及時采取下架、屏蔽、刪除、斷開鏈接等方式，并將該通知轉送平臺內經營者，并無其他可替代性的措施。

但是，根據我國《電子商務法》第四十二條第二款規定及司法實踐，電商平臺接到權利人的通知后，應當及時采取必要措施，但是，必要措施并不必須是刪除、屏蔽、斷開鏈接等類似方式。在多數情況下，電商平臺經營者會從平臺自身發展、流量影響等諸多方面衡量何種應對措施對平臺本身的影響最小[5]。

從司法實踐來看，法院根據被訴侵權行為的類型、判斷構成侵權的難易程度等判斷是否構成必要措施，而非一刀切的必須要求“下架”處理[6]。

（三）善意提交錯誤通知的免責原則

所謂“錯誤通知”是指通知人發出的通知錯誤，并對被通知人造成損害的行為[7]。對于權利人提交通知指向的被通知人，如果最終被司法機關等認定不構成侵權，通知人所提交的通知應當屬于錯誤通知。

經貿協議第1.13條第二款（二）項約定“免除善意提交錯誤下架通知的責任”，無論權利人提交錯誤通知給被通知人造成多大損失，只要權利人是善意的，對于錯誤通知不存在故意或重大過失，對于權利人一律免責，這將大幅降低善意權利人因錯誤提交通知而承擔民事責任的風險。

對于錯誤通知者的民事責任，我國主要秉承無過錯責任理念，《電子商務法》第四十二條第三款規定“因通知錯誤造成平臺內經營者損害的，依法承擔民事責任”，由此可見，即使是善意權利人提交錯誤通知造成被通知人損失的，仍要承擔民事責任。對于惡意通知者，我國《電子商務法》規定“惡意發出錯誤通知，造成平臺內經營者損失的，加倍承擔賠償責任”。因此，在我國現有法律制度下，權利人的善意或惡意作為承擔民事責任輕重的標準，而非是否承擔民事責任的標準。

（四）延長“等待期”時長

根據平臺經營者的避風港規則，權利人向電商平臺發出通知后，平臺經營者向被通知人轉送通知，被通知人有權對權利人的投訴通知進行抗辯，并向平臺經營者發送反通知。平臺經營者再將商家的反通知轉送至權利人，由權利人在一定期限內向法院起訴或向其他有權機關投訴，如果權利人逾期未實施法定方式維權，平臺經營者將對該商品鏈接予以恢復。對于平臺經營者收到反通知至商品鏈接恢復的期間，就屬于“等待期”。

經貿協議第1.13條第二款（三）項約定“將權利人收到反通知后提出司法或行政投訴的期限延長至20個工作日”。相比之下，我國《電子商務法》第四十三條第二款規定，權利人應當在十五日內進行投訴或者起訴，否則電商平臺可終止所采取的措施。美國通過經貿協議將“等待期”延長至20日，為權利人維權提供了更長的處理時間，足見美國對于嚴厲打擊我國電商平臺盜版與假冒商品的立場。

（五）吊銷電商平臺經營者執照

經貿協議第1.14條第二項約定“中國應規定屢次未能遏制假冒或盜版商品銷售的電商平臺可能被吊銷網絡經營許可”，對比我國《電子商務法》的相關規定，目前，我國對電商平臺經營者的懲罰，仍以罰款為主，部分情節嚴重的行為，會責令停業整頓，但是，并未規定可以吊銷電商平臺經營者的網絡經營許可。

三、我國電商平臺承擔法律責任的法理分析

（一）共同侵權理論作為邏輯起點

對于電商平臺上的盜版和假冒行為，電商平臺經營者并不當然的承擔侵權責任。結合侵權責任法的相關規定，電商平臺經營者作為網絡服務提供者，其與平臺上被訴侵權人承擔連帶責任的邏輯前提是電商平臺經營者與被訴侵權人存在共同侵權。

一般來講，電商平臺經營者與商家在多數情況下并未進行事先策劃、分工等共謀的意思聯絡，而且，多數電商平臺經營者都會在商家入駐協議中明確規定禁止實施侵權行為。筆者認為，對于電商平臺上的盜版和假冒行為，電商平臺經營者與商家構成共同侵權應當做廣義理解，在電商平臺經營者明知或應知的情況下，對于商家盜版和假冒行為存在過錯，構成提供幫助行為時，就應當認定構成共同侵權[8]。

（二）“避風港規則”與“紅旗規則”的適用邏輯

電商平臺經營者作為網絡服務提供者，適用“避風港規則”，其原因在于網絡服務提供者在提供技術服務時，鑒于網絡環境中存在海量信息，無法苛責網絡服務提供者在提供技術服務時，對所有內容進行詳細的審查。因此，“避風港規則”要求網絡服務提供者在收到權利人通知后及時采取必要措施，如果電商平臺經營者未收到通知或者收到的通知不合格，則對于平臺上商家的侵權行為可以免責。“避風港規則”實質上是在電商平臺經營者、商家、權利人之間尋找利益平衡狀態，并在一定程度上實現電商平臺經營者免責[9]。

作為“避風港規則”的例外是“紅旗規則”，主要指當電商平臺經營者已經明知侵權行為發生時，電商平臺經營者并未禁止該侵權行為，導致其失去了“避風港規則”的庇護，構成共同侵權，應當承擔相應的法律責任[10]。

例如，對于商品標題中包含“假貨”“高仿”等詞匯時，此時電商平臺經營者應當屬于明知商家售假，在現有技術水平下，完全可以通過屏蔽高風險詞匯規避上述侵權行為，如果電商平臺經營者在明知情況下，能采取必要措施而不采取，屬于商家售假的幫助行為，構成共同侵權，應當承擔法律責任。

（三）經貿協議中電商平臺免責路徑分析

根據經貿協議約定的電商平臺經營者職責，電商平臺經營者的免責路徑主要分為如下兩步：首先，電商平臺經營者在接到權利人的通知后，果斷采取“下架”措施，并對權利人通知進行轉送。之后，將被訴侵權人提交的“反通知”轉送權利人，并且需至少給權利人二十個工作日進行起訴或向主管部門投訴。權利人逾期未采取法定維權措施的，電商平臺經營者才可以恢復商品鏈接。如果在“等待期”結束前，電商平臺經營者擅自將商品鏈接恢復，如果該商品確為盜版或假冒，則電商平臺經營者將承擔相應法律責任。

對于“等待期”的適用問題，由于被訴侵權人的反通知不能立即終止必要措施，經貿協議約定等待期的延長，在競爭激烈的電商領域，可能對被訴侵權人的利益造成較大影響。經貿協議中對于電商平臺經營者規定了較高注意義務，在我國現有法律框架下，仍需要探索出適合我國發展現狀的落地方式。

四、結語

無論是美國貿易代表辦公室發布的“惡名市場”名單，還是本次簽署的經貿協議，美方對于我國電商平臺上的盜版和假冒問題，正在研究采取更多、更嚴厲的措施，以有力打擊盜版和假冒行為。經貿協議也將對我國涉及電商平臺治理的相關法律法規產生深遠影響。

筆者認為，電商平臺經營者只有完善網絡侵權治理工作，才能順應經貿協議簽署背景下的電商平臺治理趨勢。

首先，加強對入駐商家資質審核，對于平臺推送商品，應當有更高的注意義務。

其次，完善平臺治理規則，明確切實可行的通知標準，健全不合格通知的告知和完善制度，同時，加強商家培訓，在現行法律還未要求一刀切“下架”處理時，對于不同侵權類型制定有針對性的處理方案。

參考文獻：

[1]曹磊.阿里巴巴回應“淘寶”再次被美列入“惡名市場”名單[J].計算機與網絡，2017（2）：17-18.

[2] Office of the United States Trade Representative： 2019 Special 301 Report. 12 （2019）.

[3]方梓楠，姚志偉.《中美經貿協議》中的電商侵權條款解讀[DB/OL].知產力，https：//mp.weixin.qq.com/s/l2WFHoal5zIwP9Cc2oSDUw， 2020-02-11/2020-04-25.

[4]中華人民共和國財政部.中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議[EB/OL].http：//wjb.mof.gov.cn/gongzuodongtai/202001/W020200116100508495758.pdf， 2020-01-16/2020-04-25.

[5]劉文杰.“通知刪除”規定、必要措施與網絡責任避風港——微信小程序案引發的思考[J].電子知識產權，2019（4）：6-15.

[6]何瓊，呂璐.“通知—刪除”規則在專利領域的適用困境——兼論《侵權責任法》第36條的彌補與完善[J].電子知識產權，2016（5）：10-19.

[7]浙江省高級人民法院.涉電商平臺知識產權案件審理指南[EB/OL].http：//www.zjsfg kw.cn/art/2019/12/26/art_78_19527.html， 2019-12-26/2020-04-20.

[8]浙江省高級人民法院.關于電商領域知識產權法律責任的調研報告[J].人民司法，2020（7）.

[9]張今.避風港原則在電子商務商標侵權行為中的應用[J].電子知識產權，2012（3）：44-45.

[10]張穎，翟睿琦.電商平臺商標侵權中避風港規則適用研究[J].河南財經政法大學學報，2018（5）：108-115.