非法獲取公民個人信息的連續犯、跨越犯如何定罪量刑

關鍵詞 公民 個人信息 《刑法修正案（九）》 連續犯 跨越犯

作者簡介：劉江，廣東金舵律師事務所。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.096

案例：A先生總計非法獲取公民個人信息（業主姓名+電話號碼）8.1萬條，用于房產中介業務經營。其中5萬條是在2015年11月1日之前獲取，2015年11月1日以后又獲取了2.2萬條。2019年案發，A先生被提起公訴。

由于A先生非法獲取公民個人信息行為，跨越2015年11月1日前后，那么，該案該如何適用法律呢？下面，筆者擬從以下幾個方面展開分析。

法律修改：2009年2月28日實施的《刑法修正案（七）》（下稱《刑（七）》），在《刑法》中增加第253條之一，解讀內容大意可知，如果單位人員在違背法律法規的前提下通過出售公民個人信息來獲取私利或達成交易，那么違法人員既要繳納罰金，又要服法認罪。法律內容修改后，其適用性在原有基礎上提高，這對社會秩序規范、法律權威性增強有促進作用。

《刑（七）》首次以刑法的手段保護公民個人信息，且設置了“情節嚴重”的犯罪程度為起刑標準，即行為人行為達到“情節嚴重”時，才能對該行為人定罪，對應量刑為三年以下有期徒刑、拘役，或罰金等。

而在2015年11月1日起實施的《刑法修正案（九）》（下稱《刑（九）》），對該第253條之一又予以修改：“違反國家有關規定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑……;情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑...竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，依照第一款的規定處罰……”

《刑（九）》修改后的第253條之一的“侵犯公民個人信息罪”，將原《刑（七）》中該條的“非法出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”兩個罪名予以吸收、統一整合，并設置了“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的兩個檔次，量刑相應調整。

因此，犯罪行為究竟適用《刑（七）》還是適用《刑（九）》，將對定罪情節的認定、量刑的確定，產生極大的不同。

那么，對A先生跨越2015年11月1日前后，非法獲取公民個人信息的犯罪行為，筆者認為，應該先作如下分析：

一、 A先生前后獲取8.1萬條公民個人信息應定性為連續犯

根據我國法學界對連續犯認定的一般標準：

一是主觀上，行為人在一致性犯罪初衷引導下做出違法行為。

二是客觀上，行為人未從內心深處認罪，進而做出同性質、多數量違法行為，且該數個行為所觸犯的都是同一罪名。

分析A先生的行為定性——

1.A先生前后總獲取的8.1萬條公民個人信息均是以生意鏈擴大化為意圖，在這一意圖下產生同性質、多數量的犯罪故意，這違背了刑法規定。

2.他所實施的獲取公民個人信息的行為，性質相同，有連續數個，且每一個都能夠構成相對獨立的犯罪。

3.他所構成的數個犯罪行為之間具有連續性。他主觀上有獲取公民信息的連續故意，客觀上又分別在2015年11月1日前后連續實施了獲取公民個人信息的行為。

4.他所實施的數個犯罪行為觸犯了同一罪名。

因此，他屬于連續犯。對其處罰時，基于同一罪名加大處罰力度。 實際上，一罪處罰原則在連續犯滿足判定條件下產生，并且《刑法》第89條、《刑法》第153條第3款規定分別給出具體規定。處罰連續犯的過程中，司法人員要秉公執法，參照刑法規定對犯罪形態解釋、說明，這既能讓連續犯從內心深處知法、認罪，又能提高司法實踐有效性。

二、 A先生的連續犯罪行為跨越修訂刑法的時間節點，該如何處理

（一）根據“兩高”《規定》，適用的司法解釋

《規定》全稱為《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，于2001年12月17日起施行。

要想真正提高司法解釋在司法實踐中的利用率，加快案件辦理進程，應對時間效力內容詳解：

第一，最高人民法院行使審判權力時，針對法律問題以司法解釋形式說明，其法律效力顯著。同理，最高人民檢察院處理檢察工作時，利用司法解釋方式對法律問題進行說明，法律效力同樣具備。發布當天或規定當天施行，法律施行活動未終止前，效力不會減弱或消失。

第二，法律施行前并未給出司法解釋，當司法解釋給出后未及時審理案件，則以司法解釋具體內容為依據進行案件辦理。

第三，司法解釋存在新舊之別，新司法解釋未出現前，根據行為階段對應的司法解釋辦理案件。第四，司法解釋實施前已受理的案件，如事實、適用法律無不當之處，則無需變動。

而“兩高”所發布的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其實施時間為自2017年6月1日。

明顯，A先生所實行的侵犯公民個人信息行為，均在該《解釋》實施前發生，行為時也沒有相關司法解釋可遵照執行，且其案件屬于在《解釋》施行后尚未處理的案件，因此，A先生侵犯公民個人信息的案件，應依照2017年發布的《解釋》辦理。

（二）根據2017年《解釋》，適用的量刑情節

1.數量分析：根據2017年《解釋》第五條第一款規定和第二條規定劃定情節輕重，分別如下：

情節嚴重：除第三項、第四項規定外，被非法出售、獲取的公民個人信息數量超過5000條，其情節視為嚴重。

情節特別嚴重：如前款第三項至第八項規定標準10倍以上的數量或者數額，其情節視為嚴重特別嚴重。

A先生總計獲取公民個人信息8.1萬條，已達到《解釋》第五條第二款第三項中“情節特別嚴重”的標準（50000條以上），對應量刑應處以“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。

2.目的分析：依據該《解釋》第六條第一款的內容可知，除解釋第五條第一款第三項、第四項規定外，為合法經營活動而非法購買、收受本公民個人信息，獲利五萬元以上、曾因此受到刑事處罰或2年內受到行政處罰而再犯的、或其他情節嚴重的情形，應當認定為“情節嚴重”。從另一個角度來看，《解釋》專為這類行為提出定罪量刑標準，這在原有法律法規要求上予以細分，以此提高對經營主體的守法意識，減少投機取巧、僥幸等心理活動，這是和諧社會、法治社會建設的基本要求。鑒于行為對社會帶來的影響較小，故無需升檔量刑，所以情節嚴重情形細化。

本案例中，若A先生是為合法經營活動如推銷等，而購買、收受公民個人普通信息（業主姓名+電話號碼），其如果沒有該《解釋》第六條第一款規定的情形，則其沒有“情節嚴重”的具體行為，其將可能不構成犯罪。

（三）參照適用1998年最高人民檢察院《批復》，適當從輕

最高人民檢察院該《批復》全稱為《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》，針對繼續犯、連續犯等犯罪形態跨越修訂刑法如何適用刑法的問題作了明確：

連續犯定義總結為：1997年9月30日前，連續到1997年10月1日后的連續犯罪，換言之，1997年10月1日前后修訂刑法適用條件包括多種，如法定刑改變、構成要件變化、實施同種類數罪……罪名等，對其同步追訴。從法律權威性捍衛、執法效率提高等角度考慮，修訂刑法應具體化、嚴格化，這既能推動法治社會的進步，又能為日后刑法內容調整提供依據，這對司法實踐效率提高、司法實踐質量優化有促進作用。當法定刑較重，于公訴階段提出酌情從輕處理意見。 新規定提出后，意味著連續犯刑法訴訟適用依據以情節輕重而定，這體現法律規定的適用性和可行性，能夠將依法治國理念淋漓盡致的彰顯。即便該《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》適用于1997年修訂后“舊”刑法，但其內在價值與《刑法》第12條關于刑法溯及力的規定精神相一致，所以，在具體案件中，學者們認為仍應該參照適用。

綜合以上分析，筆者認為：

對于本案，A先生非法獲取公民個人信息的連續犯罪行為，在時間上跨越了2015年11月1日前后。而自該日開始實施的《刑（九）》，吸收非法獲取公民個人信息罪因罪名、情節要求改變，現已正式更名為侵犯公民個人信息罪，理應適用新修訂刑法一并追訴。

但由于根據《刑（七）》，最高刑只定到“三年以下”，而根據《刑（九）》，適用“情節特別嚴重”的量刑，最高刑定到了“三年到七年”，相對于《刑（七）》是定刑較重的，因此，本案例，在適用《刑（九）》的基礎上，應酌情從輕處理。

即對A先生，應在“處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的基礎上，酌情從輕量刑。

但是，如果證據表明，A先生僅為合法經營活動，而獲得公民個人普通信息（業主姓名+電話號碼），其如果沒有該《解釋》第六條規定的“情節嚴重”的具體行為，其將可能不構成犯罪。

注釋：

如何認定犯罪行為持續-法律知識[DB/OL].華律網，2020-03-28.https：//www.66law.cn/laws/432258.aspx.

周加海，鄒濤，喻海松.關于辦理侵犯公民個人信息案件解釋[DB/OL].2017-05-12.http：//www.360doc.com/content/17/0512/08/31000099_653170786.shtml.

關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復[DB/OL].北大法寶，1998-12-02.http：//www.law-lib.com/law/law_view1.asp？id=14208.