《九民會紀要》關于“對賭協議”規定的遺留問題及應對策略

關鍵詞 對賭協議 股權回購 資金補償

作者簡介：汪洋，南開大學法學院民商法學專業。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.106

一、《九民會紀要》關于“對賭協議”規定的積極意義

最高人民法院在2019年11月發布了《全國法院民商事審判紀要》（以下簡稱《九民會紀要》），其中關于“對賭協議”的效力及履行的相關規定在理論界和實務界中引起了廣泛關注。

在《九民會紀要》發布前，關于“對賭”糾紛在司法實踐中有裁判尺度不一、標準混亂的情況。在最高院審理“對賭”糾紛第一案的“海富案”中，法院認為“對賭協議”中的約定損害了公司及債權人的利益，故對賭協議應認定為無效;但在江蘇省高院審理的“華工案”中，卻出現了與前案完全相反的裁判結果，法院最終認定該協議有效。此次，關于“對賭協議”的效力問題，《九民會紀要》給予了充分肯定，這在很大程度上統一了裁判尺度和標準，解決了金融資本市場運作長期以來的一大難題。

《九民會紀要》明確，“對賭協議”以有效為原則無效為例外，但其是否可以實際履行則需要結合《公司法》第三十三條等強制性規定來綜合判斷。《九民會紀要》的上述規定充分考慮與尊重商事主體意思自治與契約自由原則，為市場經濟活動的有序開展提供了法律支撐。由此，在很大程度上統一了這一類案件處理的裁判規則，筆者認為從這一點來說，《九民會紀要》具有積極的意義，應給予其充分地肯定。

二、《九民會紀要》關于“對賭協議”規定的遺留問題

（一）《九民會紀要》涉及的對賭協議類型有限

《九民會紀要》對兩類（“股權回購型”和“資金補償型”）“對賭協議”在發生爭議糾紛時（即投資方要求目標公司回購股權或投資方要求目標公司承擔金錢補償義務）如何處理給出了裁判規則。然而現實中，“對賭協議”遠不止《九民會紀要》所涉的兩種類型，常見對賭協議類型就有：股權對賭型（即若目標公司不能完成既定目標，則投資方可獲得相應股權），資金補償型（即若目標公司不能完成既定目標，則目標公司可獲得相應資金補償），股權稀釋型（即若目標公司不能完成既定目標，則目標公司實大股東或際控制人的股權比例將被稀釋），股權回購型（即若目標公司不能完成既定目標，則目標公司應按投資方的要求回購其股權）等等。《九民會紀要》就相關裁判規則是否同樣適用于其他類型的對賭協議，以及如何適用的問題給出進一步的指引，可謂是遺憾。相關遺留問題，在將來的司法實踐中仍然可能存在較大的爭議。

（二）《九民會紀要》未細化“對賭協議”實際履行的問題

根據《九民會紀要》的規定，“對賭協議”若無法定無效事由，則原則上有效，但其能否實際履行不能一概而論。也即，“對賭協議”的相關約定不得與“股東不得抽逃出資”及股份回購等《公司法》相關規定相違背，否則，投資方的訴求將得不到人民法院的支持。

1.“股權回購型”對賭協議的遺留問題

按照《九民會紀要》的規定，在審理“對賭協議”有關爭議糾紛的案件時，人民法院應當根據目標公司的性質，分別從依據《公司法》第三十五條、第一百四十二條的相關強制性法律規定來審查“對賭協議”是否能夠履行。在目標公司未完成減資程序的前提下，則投資方關于請求目標公司回購股權的訴請將難以獲得法院支持。因此，針對“股權回購型”的“對賭協議”，在其履行過程中，目標公司因為業績等未達到目標而觸發股權回購條款時，投資方應要求目標公司先完成減資程序，再履行股權回購義務。

但事實上，一般投資方在目標公司中的持股比例都較少（屬小股東），當雙方產生爭議糾紛時，目標公司的控股股東和實際成本控制人極有可能不會配合投資方進行減資。屆時，投資方要求目標公司先減資再回購其股權的目的可能難以實現。

2.“資金補償型”對賭協議的遺留問題

按照《九民會紀要》的規定，人民法院同樣首先應當考查“對賭協議”的相關內容有無違反公司法的強制性法律規定。具體來說，投資方只有在不違反《公司法》第三十五條和第一百六十六條的強制性法律規定的前提下，才得以要求目標公司對其進行資金補償。如目標公司沒有利潤或者利潤不足的，則投資方要求目標公司履行金錢補償義務的訴求恐難獲得人民法院的支持或全部支持。但如果目標公司在此后又有利潤足以履行相關補償義務的，投資方可另行起訴。因此，針對“資金補償型”的“對賭協議”，在其履行過程中，目標公司因為業績等未達到目標而觸發資金補償條款時，目標公司具有充足的利潤是其履行相關義務的前提。

但事實上，當投資者要求目標公司履行金錢補償義務時，目標公司經營狀況可能已經惡化，若只能以公司利潤進行資金補償，則投資方的相關權利將難以實現。另外，將來目標公司是否有充足的利潤來履行補償義務，對于投資方來說很難再去查清，不僅訴權難以獲得保障，也會極大地增加各方的訴累。

三、實務中的應對策略

關于“對賭協議”《九民會紀要》雖仍有許多問題待解決，但筆者認為在后《九民會紀要》時代，投資方可以針對性地對“對賭協議”進行一些條款內容上的設計，以此盡可能的規避風險。可從以下幾個方面考慮：

（一）盡量選擇已確定裁判規則的“對賭協議”類型

《九民會紀要》的規定主要針對的是“股權回購型”“資金金補償型”兩類“對賭協議”。為避免影響對賭協議的效力，筆者建議在實務中投資方與目標公司在擬定“對賭協議”時，應盡量從以上兩種對賭協議的類型進行選擇，減少風險。

（二）關于“股權回購型”對賭協議的內容建議

根據前文所述，在投資要求目標公司進行減資時，極有可能出現目標公司的大股東或實際控制人不予配合的情況。此時，投資方將難以實現其股權回購的目的。因此，投資方在擬定相關協議內容時，應保證目標公司有足夠的股東（持股比例應超過三分之二）會配合投資方對目標公司進行減資，以配合投資方要求目標公司回購其股權。根據實務經驗，筆者建議投資方在設計“對賭協議”的條款時可從如下幾點進行關注：

1.將目標公司全體股東列為合同主體

目標公司及其全體股東均應作為合同主體共同簽署“對賭協議”。同時應確保全體股東對于“對賭協議”的內容均知曉且無異議，并同意履行“對賭協議”的相關權利義務。

2.將減資的相關文件列為“對賭協議”的附件

為后續順利實施目標公司減資，筆者建議投資方在與目標公司簽署“對賭協議”時，應同時要求將涉及減資所必須的所有文件文本列為附件。其中，應包括公司減資方案、關于減資的股東會（或股東大會）決議、公司章程修正案、債權人通知公告等，以免將來產生爭議。

3.要求目標公司及其股東為減資提供擔保

《公司法》第一百七十七條規定了公司在作出減資決議時應當通知債權人以及債權人有權要求公司清償債務或提供擔保的義務。當目標公司進入減資程序后，既要回購投資方的股權，又要償還其他債權人的債務，極有可能出現資金不足的情況。投資方應要求目標公司及其股東提供足額的擔保，以確保目標公司具備履行回購股權義務的能力。

4.增加違約成本

目標公司及其股東極有可能出現不配合減資程序的情況，故筆者建議“對賭協議”中應設計相應的違約條款，并設置較重的違約責任，增加目標公司及其股東的違約成本。

（三）關于“資金補償型”對賭協議的內容建議

根據前文所述，對賭失敗的目標公司經營可能已經惡化，投資方的相關權利可能難以實現。根據實務經驗，筆者建議投資方在設計“對賭協議”的條款可從如下幾點進行關注：

1.將目標公司全體股東列為合同主體

筆者同樣建議此類型的“對賭協議”應將目標公司及其全體股東列為合同主體共同簽署“對賭協議”。

2.明確目標公司利潤分配的規則

若目標公司不能完成相應目標而應向投資方進行資金補償時，目標公司應留有足夠的利潤。筆者建議，應約定在“對賭協議”履行完畢前，目標公司不得進行利潤分配。目標公司的股東保證目標公司有足夠的留存收益的協議下進行賭博的義務。投資方在擬定“對賭協議”的同時應要求目標公司作出相應的章程修正案，規定目標公司以可分配利潤優先向投資者履行金錢補償義務。

3.將利潤分配的相關文件列為“對賭協議”的附件

為后續順利實施利潤分配，筆者建議各方在簽署“對賭協議”時，應同時將實施利潤分配時所必須的所有文件文本列為附件。其中，應包括公司利潤分配方案、股東會（或股東大會）決議、公司章程修正案等，以免將來引起爭議。

4.增加違約成本

筆者建議，為避免將來目標公司及其股東出現不予配合利潤分配的情況，“對賭協議”中應增加違約條款。同時，應予設置較重的違約責任，增加目標公司及其股東的違約成本。

四、結語

《九民會紀要》對于“對賭協議”所引發的爭議糾紛案件給出了相對統一的裁判規則，這一點值得肯定。但對賭協議仍有許多值得關注的問題，比如對賭協議涉及的稅費承擔問題、觸發對賭條件后執行問題等。筆者相信，今后關于“對賭協議”的探討與研究仍會繼續，相關的處理規則也將趨于完善。

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