直播網(wǎng)絡(luò)游戲案，需清晰認(rèn)識(shí)玩家貢獻(xiàn)度與作者、合理使用與侵權(quán)問(wèn)題

黃桂林

案情提要

2014年11月，被告廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)華多公司）因與游戲主播簽約并為公眾提供“夢(mèng)幻西游”系列游戲直播平臺(tái)而被原告廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)網(wǎng)易公司）訴至法院。原告網(wǎng)易公司主張被告侵犯其著作權(quán)并構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，要求賠償其經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用共計(jì)1個(gè)億。一審廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)過(guò)審理，判決認(rèn)定被告華多公司構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，需向網(wǎng)易公司支付2000萬(wàn)元賠償金。雙方不服，均提出上訴，二審廣東高院判決“駁回上訴，維持原判”。

本案中的諸多問(wèn)題都引發(fā)了業(yè)界的關(guān)注與思考，比如游戲直播是否構(gòu)成合理使用？玩家的游戲參與度是否影響類(lèi)電作品的判斷？2000萬(wàn)賠償數(shù)額到底如何計(jì)算？這些問(wèn)題都頗具挑戰(zhàn)性，因?yàn)槲覀儫o(wú)法直接從著作權(quán)法的現(xiàn)有條文中獲得答案，尚需結(jié)合法律背后的法理邏輯進(jìn)行分析。筆者將在下文就以上這些焦點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行逐一分析。

幾個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題需厘清

上訴人華多公司（一審被告）的游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用？

上訴人華多公司主張，“大部分游戲主播主要追求的是自我展現(xiàn)和社交性表達(dá)，游戲直播展示的作品元素有限，不會(huì)導(dǎo)致對(duì)游戲的直接替代，相反還極大促進(jìn)游戲行業(yè)發(fā)展，應(yīng)認(rèn)定游戲直播屬于合理使用”。但是，以此作為抗辯理由，華多公司就構(gòu)成合理使用嗎？

根據(jù)《著作權(quán)法》第二十二條的規(guī)定，很明顯，游戲直播不在其中。合理使用制度設(shè)立的初衷是“劃定著作權(quán)人與社會(huì)公眾的利益界限，確定了可以自由使用作品的合理空間，鼓勵(lì)和促進(jìn)權(quán)利人之外的主體對(duì)作品的有效利用和傳播。”該制度是對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的限制，即他人可不經(jīng)著作權(quán)人許可、不支付許可使用費(fèi)就可以使用，故在認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)更加慎重，要求非商業(yè)性使用，以防止對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的過(guò)度侵犯。而華多公司已經(jīng)通過(guò)與“夢(mèng)幻西游”游戲主播進(jìn)行打賞分成積攢了巨額利潤(rùn)，在網(wǎng)易公司著手拓展游戲直播市場(chǎng)，甚至建立游戲直播平臺(tái)的情況下，雙方當(dāng)事人之間在市場(chǎng)份額上呈現(xiàn)出此消彼長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，此時(shí)再將華多公司的行為認(rèn)定為合理使用無(wú)疑是對(duì)網(wǎng)易公司權(quán)利的不當(dāng)限制，不利于促進(jìn)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，華多公司的抗辯是不成立的，游戲直播行為不是合理使用。

玩家的游戲參與度是否會(huì)影響到游戲動(dòng)態(tài)連續(xù)畫(huà)面（游戲整體畫(huà)面）歸類(lèi)為類(lèi)電作品呢？

著作權(quán)法上的類(lèi)電作品是指，電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。司法實(shí)踐中，法院通常將滿(mǎn)足“連續(xù)動(dòng)態(tài)畫(huà)面”條件的作品認(rèn)定為類(lèi)電作品。本案中的游戲整體畫(huà)面實(shí)際上是一系列有伴音或無(wú)伴音的游戲畫(huà)面的集合或整體，符合“連續(xù)動(dòng)態(tài)畫(huà)面”的要求，因此屬于類(lèi)電作品。

關(guān)于該問(wèn)題為何引發(fā)爭(zhēng)議最重要的一點(diǎn)就是涉案游戲整體畫(huà)面與一般的類(lèi)電作品不同，游戲玩家對(duì)該游戲整體畫(huà)面的形成做出了貢獻(xiàn)，即終端呈現(xiàn)的游戲畫(huà)面包含了玩家的操作，如技能釋放、對(duì)戰(zhàn)策略等。一般電影作品或類(lèi)電作品的視聽(tīng)畫(huà)面播放過(guò)程為“單向輸出”，即作者在完成類(lèi)電作品后，觀(guān)眾對(duì)已經(jīng)固定了的播放內(nèi)容只能被動(dòng)接受，不能做任何更改。而涉案游戲本身“實(shí)則是對(duì)眾多玩家交互操作的即時(shí)反饋的結(jié)果”，其雙向交互性特征極為顯著，即游戲玩家玩法不同，游戲界面千變?nèi)f化，尤其是在多人參與的游戲任務(wù)中，呈現(xiàn)結(jié)果往往很難窮盡。但這種差異性，并不妨礙將涉案游戲整體畫(huà)面認(rèn)定為類(lèi)電作品，因?yàn)橛螒蛲婕以谡麄€(gè)游戲過(guò)程中并沒(méi)有付出創(chuàng)造性勞動(dòng)，而創(chuàng)造性勞動(dòng)成果才是構(gòu)成“作品”的決定性條件。即便“交互性操作可能導(dǎo)致游戲畫(huà)面存在略微差異，但是這些差異并未超出游戲在畫(huà)面表達(dá)層次上的預(yù)設(shè)范圍，也沒(méi)有改變涉案游戲整體畫(huà)面‘連續(xù)動(dòng)態(tài)畫(huà)面的核心特征”，玩家實(shí)際上是在“帶著鐐銬跳舞”，夠不上“作者”的稱(chēng)呼。因此，玩家的游戲參與度不會(huì)影響游戲整體畫(huà)面的類(lèi)電作品定性。

上訴人網(wǎng)易公司（一審原告）上訴請(qǐng)求賠償一個(gè)億，法院僅支持兩千萬(wàn)元的依據(jù)及計(jì)算方式？

本案因網(wǎng)易公司對(duì)其實(shí)際損失無(wú)法舉證，而法院也無(wú)法根據(jù)華多公司提供的證據(jù)正確且完整的計(jì)算其所獲利益，故法院采納網(wǎng)易公司的意見(jiàn)，認(rèn)為既然華多公司是歡聚時(shí)代（YYINC.）唯一從事網(wǎng)絡(luò)游戲直播業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)方，那么歡聚時(shí)代作為上市公司，其主動(dòng)公開(kāi)的2012～2014年財(cái)務(wù)年度報(bào)告中“互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)”一欄可以作為估算華多公司經(jīng)營(yíng)直播業(yè)務(wù)的收入及盈利情況的依據(jù)，并具有較高的證明力。

根據(jù)財(cái)務(wù)年度報(bào)告記載的相關(guān)數(shù)據(jù) ，并結(jié)合夢(mèng)幻西游以時(shí)長(zhǎng)計(jì)費(fèi)的特點(diǎn)、華多公司持續(xù)侵權(quán)的情節(jié)、規(guī)模等因素，法院“綜合估算華多公司自2011年10月至2014年12月經(jīng)營(yíng)夢(mèng)幻西游直播業(yè)務(wù)獲利合計(jì)為4000萬(wàn)元”。但是，涉案游戲并非是華多公司直播獲利的唯一因素，在剔除涉案游戲之外對(duì)直播獲利的價(jià)值貢獻(xiàn)部分，如游戲主播、平臺(tái)對(duì)直播收益的貢獻(xiàn)等，法院最終判決華多公司向網(wǎng)易公司賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理維權(quán)費(fèi)用2000萬(wàn)元。

（作者供職于華貿(mào)硅谷律師事務(wù)所）

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