公司董事會的職權再造

摘要：流行觀點認為，中國應從“股東會中心主義”走向“董事會中心主義”，這一判斷未充分考慮企業治理實踐中廣泛存在的“代理權下沉”。中國公司的組織構造是一種夾層結構——董事會居于股東會與經理層之間，此種夾層機制導致決策層級多、效率低下。公司內部至少存在四層代理權，組織法應介入多層次內部代理行為的調整。擁有法律強權的董事會，在實踐中早已“形式化”。大量公司經營決策是由經理層完成，“決策者不管理、管理者不負責”的現象普遍存在。有必要將董事會從日常經營事務中解放出來，讓其致力于公司戰略改進和經理層評價，股東會也應遠離具體經營。由此，公司法應夯實經理層的經營決策職權，與其走向“董事會中心主義”，不如認可“經理人中心主義”。為保持機構彈性，還應允許以公司章程、股東會決議或董事會決議授權、股東協議等方式修正公司機構的法定職權，以此維持公司治理世界的彈性結構。

關鍵詞：董事會;股東會;經理層;職權;夾層代理

中圖分類號：DF920.0文獻標志碼：A

公司治理已經被列入世界各國的改革日程。其中，董事會與股東會之間的權利義務配置主要體現在“董事會中心主義”與“股東會中心主義”的爭論上。②

中國現行公司法是實行“股東會中心主義”的，董事會的法定權限并未得到充分凸顯，因此，公司法主流學說似乎主張中國應當走向“董事會中心主義”。例如，在趙萬一教授主編的《公司治理的法律設計與制度創新》一書第五章“公司治理中的董事會”中，分別論述了董事會制度的理論基礎、董事會中心主義在各國的體現及其對我國的啟示、我國引入董事會中心主義的必要性分析，及我國董事會中心主義的構建與完善。參見趙萬一主編：《公司治理的法律設計與制度創新》，法律出版社2015年版，第五章。再如，傅穹教授認為，引入董事會中心主義的理由涉及到“為反收購活動的展開提供法律空間”等。參見傅穹：《敵意收購的法律立場》，載《中國法學》2017年第3期，第226-243頁。再如，范桂香：《我國股份有限公司治理結構完善研究》，華南理工大學2018年碩士學位論文;王亮：《董事會中心主義的法律模式建構》，西南政法大學2017年博士學位論文;辛晶：《論董事會中心主義》，西南政法大學2014年碩士學位論文。雖然對何為“董事會中心主義”仍然存在不同見解，但“應當擴張董事會職權”仿佛是一種“沒有異議的共識”。也有個別人認為，談論董事會中心主義還太早。參見李雪峰：《A股談董事會中心主義還為時過早》，載《證券時報》2016年7月13日A06版。這就意味著公司法改革的基本方向應是向董事會擴權，減少股東會對董事會的干預，以制度方式徹底或進一步實現“兩權分離”。有趣的是，理論界對董事會所寄予的厚望與實踐中董事會的無足輕重形成了鮮明對比。在企業經營實踐中，普遍存在“管理權下沉”的現象——一方面，我們看到股東會對董事會授權現象廣泛存在，法定的股東權被下沉到董事會;另一方面，董事會的權利又以各種方式下沉到經理層。企業日常經營管理權并不像制度設計者預設的那樣——主要由董事會行使。董事會以會議方式行權，每年召開次數有限，由董事會直接行使法定權利的機會并不多。相反，現代企業的大量管理事務實則都由經理層完成。有意思的是，公司法似乎對經理并無對董事那般關注。在公司法有關管理機構的職權、義務及責任安排中，對董事的規范設計很明顯超過了對經理的規范設計。這就很容易形成“決策者不管理、管理者不負責”的現象。法律所預設的董事會形象與現實生活中的董事會形象發生了重大偏差，這可能預示著法律對董事會的職權安排不當，也可能是企業實踐中董事會行權不當的結果。從理想主義角度而言，董事會究應如何定位其職權？這可能與公司治理旨在實現的目標有關——諸如，經營效率的提升與管制監督之間應維持何種平衡程度？本文擬從現實主義角度展開對這些問題的討論，以期為董事會構造合適的制度角色，從而實現公司治理的最初目標——提升企業運營效率。

一、董事會職權的制度形象：立法者預設的“夾層代理”結構

奧地利弗雷德蒙德·馬利克認為：“當前形式的公司治理是美國人的發明，其目的是為了保護股民的利益，防止被腐敗的經營者騙光錢。當時的出發點是，自20世紀90年代中期以來，美國上市公司防止出現經營失敗，防止公司最高領導們貪圖私利。”[奧]弗雷德蒙德·馬利克（FredmundMalik）：《正確的公司治理——發揮公司監事會效率應對復雜情況》，朱健敏譯，機械工業出版社2018年版，第6頁。美國模式基于對個人自律的信任，試圖采取一種一元制的“自我管理”監督模式，在董事會內部以董事分工的方式完成監督權利配置。此種監督模式致力于董事會績效的提升，在內部完成監督任務，這被認為是次于德國的二級模式（董事會與監事會分立）的治理方式，德國的治理模式排除董事的自我監督參見[奧]弗雷德蒙德·馬利克（FredmundMalik）：《正確的公司治理——發揮公司監事會效率應對復雜情況》，朱健敏譯，機械工業出版社2018年版，第7頁。，充滿了對人的不信任，監督剛性更大。

我國公司法也試圖兼采兩種模式的優點，但結果似乎是喪失了兩種模式的優點，既未形成有效率的董事會，也未形成剛性的監事會。

在現行公司法的制度結構中，董事會被定義為日常經營決策和執行機關。例如，在公司法關于董事會的職權安排中，體現了董事會作為決策者和執行者的角色。一方面，董事會需要對公司經營中所涉日常事務進行決策;另一方面，董事會還需負責執行股東會的決議，決議執行暗含監督——獨立董事的設立就是美國模式的翻版。因此，董事會被定性為股東會決議的執行機構;同時，又是公司日常事務的決策機構，董事會所做決策，由經理層負責執行。由此，在股東會和經理層之間，董事會成為一種“夾層機構”——具有決策者和執行者雙重身份。此種夾層設計，從公司法關于股東會、董事會和經理的職權構造中可窺一斑。在股東會、董事會、經理的權利構造中，存在諸多理論界認為重復而又非常難以區分的“夾層領域”。這種夾層設計，要么是法律事先安排的，要么是事實上存在的。例如，在經營方向確定與投資決定權分配方面，股東會有權“決定公司的經營方針和投資計劃”;董事會“有權決定公司的經營計劃和投資方案”;經理“組織實施公司年度經營計劃和投資方案”，這是一種典型的夾層職權設計，股東會、董事會與經理層均從不同角度參與該職權的行使。雖然在實務界能很輕松地區分經營方針與經營計劃、投資計劃與投資方案的不同，但在理論上卻總是引發“立法語詞模糊”的爭議，甚至該類職權的動詞標示“決定”與“組織實施”存在何種不同，也存在解釋困難。再如，在重要方案批準權方面，法律規定股東會有權“審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案、利潤分配方案和彌補虧損方案”，有權“對公司增加或者減少注冊資本”、“對發行公司債券、公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式”作出決議;董事會有權“制訂公司的年度財務預算方案、決算方案、利潤分配方案和彌補虧損方案”，有權“制訂公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的方案，公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案”。上述職權安排表面上看來是在股東會與董事會之間分配，董事會出草案，股東會做最終決議，法律并未規定經理層對這些方案制訂的參與權。但實際上，這些方案都是經理層擬訂的，董事會根本不可能親自擬訂，在職權行使過程中，夾層機制仍然明顯存在。可見，在重要方案批準權方面，法定職權的分配與法定職權的實際行使之間，明顯存在主體錯配。再如，在公司內部重要機構與重要文件的決定權分配上，也存在一種事實上的夾層安排。例如，法律規定董事會有權“決定公司內部管理機構的設置”，經理有權“擬訂公司內部管理機構設置方案”;董事會有權“制定公司的基本管理制度”，經理有權“擬訂公司的基本管理制度、制定公司的具體規章”。在法律規范中，這兩項權利雖然只在董事會和經理之間分配，未明確將股東會納入進而設計夾層職權。似乎在公司制度的制定上，董事會、經理層是在離開股東會相對獨立地決策（雖然，有可能這種職權行使，是在執行某次要求制定基本規章制度的股東會決議）。但實際上，一些公司重要的基本管理制度都是股東會最終確定的。例如，上市公司股東會議事規則、董事會議事規則通常最終都提交股東會審議通過。例如，長江出版傳媒股份有限公司董事會2018年11月21日修訂《股東會議事規則》、《董事會議事規則》的公告都強調該修訂在董事會通過之后仍需經過股東會審議通過。參見《長江傳媒：關于修訂〈公司章程〉、〈股東大會議事規則〉、〈董事會議事規則〉和〈董事長辦公會議制度〉的公告》，載中財網，http：//www.cfi.net.cn/p20181120000632.html，2019年11月21日訪問。而且，公司的基本管理制度與公司的具體規章之間確實存在難以區分的問題，公司章程通常也不對二者進行區分解釋。一些重要規章制度的制定權，在實務中也并非都如同法律安排一樣，交給董事會或經理確定，尤其是在公司內部管理制度的制定上，實際上還是存在一種權利行使的夾層結構。對于重要文件制定，還有必要提及的是公司章程的制定權，法律完全交給股東會行使，并未對董事會以及經理層如何參與章程草案擬訂進行權利劃分，仿佛是股東會在獨立行權。但實踐中，公司章程及其修訂草案也多由董事會、經理層事先擬訂，制度安排上的非夾層機制也是通過“實踐行權的夾層化”填補的。同樣，對股東會審議批準董事會、監事會的報告這一職權，法律也未設計董事會與監事會的配套職權，但顯而易見這些報告并不是股東會從頭到尾自己撰寫完成的，只能由報告者或其下屬職能部門完成，夾層機制自然也在實踐中存在。比較有意思的是人事報酬權，對于這樣一種極為重要的職權安排，表面上夾層性不強，無論是股東會、董事會還是經理層都有一定的人事決定權，但在其實踐運作過程中，無論是董事、經理還是副經理、財務負責人甚至重要部門的負責人等的選任，都存在一種事實上的夾層監督機制，都難以逃脫董事會甚至控股股東的夾層監督或事實決定。

因此，從股東會、董事會與經理層的職權設計中，我們很清晰地看到一種三位一體、層層負責、夾層監督、類似于“俄羅斯套娃”一樣的明示或隱示的代理構造。這種代理構造既是源于對上一層次權利行使者的尊重，也是源于對下一層次行權者的不信任，在增加監督環節的同時，無疑也降低了經營效率。此種職權行使的夾層構造理念，自然使居中的董事會成為公司經營中極為重要的一環，也是公司多重代理環節中的“第一環”（董事作為股東的代理者）。相應地，為了避免代理者濫用權利，公司法將董事義務和責任規制放在了極為重要的位置，為此專門設計一章以規范董事的資格與義務。參見《公司法》第六章公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務。

立法以簡化為基本手段，公司法將焦點停留在董事和董事會中，只是簡化了公司內部復雜的代理環節。本人以代理統稱公司內部復雜的行權結構，未仔細區分其本質上到底是信托、委任或者普通的代理關系，因為無論何種關系，其在核心義務上，其實并不存在我們想象的那么大的差異，對本文相關問題的討論，該種細致區分的意義并不太大。公司內部存在多環節的代理設計，董事作為股東的代理人是第一環節的代理，經理作為董事的代理人是第二環節的代理，部門經理作為總經理的代理人是第三環節的代理，普通員工作為部門經理的代理人是第四環節的代理……公司正是通過此種“層層代理”進行交易活動。這四個環節的代理行為只是簡要勾勒出公司內部代理的層次性，這些代理環節在組織法與交易法的規范結構中是有輕重區別的。前兩個代理環節主要由組織法調整，而后兩個代理環節主要由交易法調整（參見圖1）。代理權的層次性和重要性再次證明，公司法的主要任務在于解決內部代理人的合規用權問題。

當然，代理權的多重性在不同交易中是有差異的，未必具有“恒定性”。可能在某些具體交易過程中，多層次的代理環節會被減縮。例如，一些重大交易可能由公司董事直接對外實施，此時可能只存在第一層次的代理環節。若由股東直接從事外部交易，內部代理環節也會相應簡化甚至消失，僅存在外部代理環節。因此，公司法的主要任務之一就是厘定其所規制的代理環節，當代理一方的行為呈現出外部屬性時，公司法是否還有管理的能力？或言之，此時是否應將此類代理行為直接交給交易法管理？從而劃定組織法與交易法對代理問題的管理空間。毫無疑問，公司法作為組織法，其主要任務是進行組織內部管理權的配置。例如，分配股東會和董事會的權利就是最為典型的內部代理規制。再如，分配董事會與經理層的權利，也是典型的內部代理的規制。但嚴格來說，經理和部門經理，以及部門經理與普通員工之間的代理，也是組織法內部的代理，但，目前無論是組織法還是交易法對此都不太關注，從而形成了組織法內部的“代理規制空隙”。公司法通過內部代理的權利分配，旨在實現內部決策的效率，確保交易的內部安全。但任何內部交易安全保障措施，最終都要通過外部交易安全機制得以落實，交易安全是組織內外一體的安全。因此，公司法在關注第一、第二環節之間代理權配置的同時，還有必要關注第三、第四環節的代理行為，以及第一、第二環節中直接對外發生的代理行為，唯此才能確保公司利益不至受到損害。公司法因此應當是“整體規制代理關系的法律”，公司法的地域范圍也應當因其對代理行為的整體規制而予以擴張。

二、董事會職權的現實結構：是董事，還是經理在決策？

（一）誰在公司決策：揭開公司決策者的面紗？

康斯坦斯·E.巴格萊指出，“在特拉華州以及大部分其他的行政區域，公司法令規定公司應該在董事會的指導下進行管理。董事們由股東進行選舉，而且如果股東對董事的行為不滿意，最終會選擇其他人替換原來的董事。盡管如此，真正在辦公室負責治理公司的是董事而不是股東”。康斯坦斯·E.巴格萊：《“股東至上”是一種選擇，而不是強制性律令》，載[美]M.J.愛波斯坦、K.O.漢森：《公司治理》，聶佃忠、張悅譯，北京大學出版社2014年版，第97頁。盡管在立法上，董事以及董事會是被青睞的代理環節，董事會在職權定位上被視為日常決策機構和重要決議的執行機構。但在公司運營實踐中，卻普遍存在“雙重權利下沉”現象：一方面，股東會的職權經常以授權方式下沉到董事會;另一方面，董事會的職權也經常以授權方式下沉到經理層。例如，在國有公司和上市公司中，普遍存在股東會對董事會的授權現象;也普遍存在董事會再對經理層及其他下屬決策主體授權的行為。“有不少例子表明，一個能力強、有經驗的中層管理隊伍彌補了董事會的弱點，實際的工作經常由董事會以下層面的人員來完成。在我提供的咨詢業務中經常能遇到這樣的例子，董事會很少有作為。”[奧]弗雷德蒙德·馬利克（FredmundMalik）：《正確的公司治理——發揮公司監事會效率應對復雜情況》，朱健敏譯，機械工業出版社2018年版，第62-63頁。此種層層授權的現象可能表明，公司股東會或董事會的部分法定職權安排不當——決策權過于上移到股東會、董事會，導致公司決策效率比較低下。

另一個要注意的現象是，“公司法上的決策環節”（法定決策環節）與“實務中的決策環節”（實踐決策環節）可能存在較大差異——法定決策環節通常比較簡化，但實踐決策環節可能更加復雜。尤其是在國有公司，此點表現更為明顯，企業實踐中的決策環節遠比公司法所設計的決策環節多元及復雜。以國有獨資公司為例，對重要事項的決策，董事會在未對總經理進行授權的情況下，一般要經過以下決策環節（參見圖2）。

可見，重要決議事項從提案申報單位提交材料，到相關部門形成議案，再到總經理辦公會算好經濟賬、黨委會把好政治關、董事會專門委員會決策，再到董事會綜合決策、國資委審批備案，至少要經過7個環節，這其中還不包括紀監委、審計、職代會（監督）、法務和風控部門進行合規審查所耗費的程序和時間。在存在授權決策的情形，這樣的決策鏈條可能會有所縮短，決策層級下移到被授權部門即可。在實務中，尤其是國企董事會，授權現象比較混亂，從授權事項來說，董事會可能將包括融資、擔保、資產或股權處置、對外捐贈或贊助、內部改革重組、行使股東權利等6類重大決策事項授予其他單位行使。授權額度一般按照資金額度或凈資產比例劃分。被授權主體則五花八門，可能是董事長、總經理等實體職位，也可能是授權給董事長辦公會、總經理辦公會或者專門委員會等虛體職位（參見表1），從而導致授權情形下如何承擔責任成為嚴重的問題。例如，授權能否授出責任？授權給虛體機構，虛體機構是否有承擔責任的能力？在筆者看來，授權行為完全可以用代理規則來解釋，被授權者作為代理人，其行為后果應當由被代理人承擔，因此，授權并不授出責任。但履行授權職責的代理人在其行使權利的過程中，同樣應承擔作為代理人的責任，因其行為不當而產生對公司的損害時，直接行為人似乎難以全部免除責任。

除決策層級繁多外，另一個重要的實踐樣態是董事會決策時很少出現否決票，這意味著用董事會去監督此前公司內部決策程序的合規性或決策方案的商業合理性，可能是徒勞的。否決票少的原因可能很多參見蔣大興：《重思公司共同決議行為之功能》，載《清華法學》2019年第6期。，但外部董事掌握的經營信息有限、董事會決議事項過多、外部董事在會上并無充分時間斟酌討論也是其不太敢否決的原因之一。而內部董事又因此前參與了不同層級的決策，已多次發表意見、修正了議案，再無太大否決動力與必要。尤其是，若一項重要決策在公司內部翻來覆去經過了將近十個層級的討論/決策，參與人員都會趨于疲憊，對內部董事而言，董事會的討論可能已不新鮮——一些董事會成員本身還兼任總經理、副總經理甚至部門或下屬子公司負責人，在董事會決策前已在不同層級多次參與相關事項的決策，這使得董事會的決策趨于形式化。一旦董事會決策形式化，真正對決策起決定作用的主體可能是前面環節的經理層甚至部門負責人。可是，這些人在公司法上的代理人地位并未被充分尊重，他們往往處于第二、第三層級的代理環節中，既非交易法重點關注的環節——交易法往往關注外部代理中的第三人保護問題（對公司內部代理經常視而不見），也非組織法關注的環節——組織法往往關注第一環節的代理。因此，公司法內部存在一種體系性缺陷——我們假設是董事會/董事在決策，其實是董事會以下的經理層在真正決策。參見杜昕：《論股份公司經理的經營決策權》，載《山西經濟管理干部學院學報》2009年第4期。此即，“經理人中心主義”。公司法是否應當從關注董事會的建設轉向更多地關注經理層這個隱蔽的決策主體？這可能是我們在設計公司組織架構時需特別關注的問題。如同學者所言：“今天意義上的公司治理雖然已被討論得很多，但在最近的企業管理史上卻多數是錯誤的做法。正確的是突出高層管理的重要性，尤其是一反過去更加重視監事會的作用。現在的公司治理有三方面的錯誤，涉及公司治理的內容、高層管理機構的任務以及企業高層管理部門的構建和工作方法。”[奧]弗雷德蒙德·馬利克（FredmundMalik）：《正確的公司治理——發揮公司監事會效率應對復雜情況》，朱健敏譯，機械工業出版社2018年版，第1頁。

在實踐中，國有企業的公司經理層的行權方式大多以總經理辦公會的方式行權，很少按照公司法的設計由總經理單獨行權，這被認為是“更民主的方式”。但在私人公司，總經理行權可能更多采取單一行權的方式，因而多不存在什么總經理辦公會。然而，對于總經理辦公會以及董事長辦公會究屬何種性質的機構，在公司法上并無特別定性——其是董事長、總經理的決策咨詢機構，還是董事長、總經理的決策代表機構？換言之，總經理辦公會和董事長辦公會做出的決定，在公司法中應視為董事長、總經理的決定，由其個人承擔責任？還是采取集體決議的歸責方式，由參與會議的主體，例如，包括中層部門負責人一起承擔責任？這在公司法上長期都是不清晰的。這也印證了前文所言，未來公司法的改革可能在關注第一、二層級的代理規制安排的同時，還應特別關注組織內部第三、四層代理環節的問題。

（二）董事會應當做什么：咨詢評價機構，還是決策機構？

董事會到底應當做什么？應當如何定位其職權，確實是一個很困難的問題。對此，可以采取強制主義和自由主義兩種模式。前者是由法律強制規定，設計董事會的各種職權;后者是由投資人自行決定，法律不強制設計董事會的各種職權，甚至公司是否設立董事會，都可交由投資人完全自決。現行有關法律關于公司董事會的設立及職權，整體上是傾向于強制性的。唯股東人數較少或規模較小的公司，可不設立董事會，只設執行董事，但其職權也基本都是強制性的。

拋開董事會設立的自由性問題，在已設立董事會的公司，如何定位董事會的職權是一件困難的事。有將董事會定位為重要決策機構的，也有將其定位為執行機構的，還有將其定位為咨詢/監督機構的，或者在這三種職能當中進行重要性不同的排列組合。在我國公司法中，唯重大的事情才需股東會決議，大量日常經營事項是由董事會決定的，正是因為此種日常經營決策機構的定位，在我國企業中，董事會參與了大量經營決策事項，此種“過于信任董事會”的職權安排，導致實務中董事會的形式化。如前所述，內部董事因本身往往兼任其他經營職務，在決策事項上報董事會前，其往往已在不同環節以各種身份（例如總經理、副總經理、部門經理、下屬公司董事、總經理等）參與過多輪討論甚至決策，因此，在董事會最后決定該決策事項時，內部董事早已喪失討論熱情。這可能是為何在公司董事會進行決策討論時，內部董事保持沉默的重要原因之一。對外部董事而言，其雖然可能在此前并未實質參與決策事項的討論，但往往因知曉信息有限，難以進行實質性的異議表決。這兩種因素交織形成了董事會的形式化結果——提交董事會決議的事項很少被異議或否決。如果董事會不能/不會實質性改變提交其討論的議案，是否可以取消董事會對相關經營議案的決策權？或者將決策行為修改為備案、匯報等無需積極決策評價的事項呢？

在國有公司改革過程中，董事會的功能角色被定位為“定戰略、作決策和控風險”。所謂定戰略，是指董事會負責確定公司的發展戰略、中長期發展規劃、經營和投資計劃。所謂作決策，是指董事會就公司的重大改革重組事項、重大投融資項目、組織機構設置、資產處置、財務預決算等進行決策。所謂控風險，是指由董事會負責對公司進行全面風險管理、財務控制和內部審計。這實際上是認為，董事會具有重大決策與監督功能。實務中爭議的焦點是，是否需要壓縮/擴張董事會的經營事項決策權？“董事會中心主義”的邏輯認為需要進一步擴張董事會對公司經營事項的日常決策權，而“監督主義”的邏輯則認為，董事會應當管大事，應從日常經營決策中解脫出來，負責公司戰略和經營評價事項。由此，可能形成經營型董事會或者評價型董事會兩種不同的董事會現實結構。還有人明確提出，未來國有獨資公司董事會建設大體可分為三種模式，即戰略決策型董事會、項目管理型董事會和均衡型董事會。戰略決策型董事會，將更多精力投入到研判公司戰略發展，僅對公司特別重大項目進行把關，其他事項授權給董事長或經理層進行決策和執行。戰略決策型董事會適用于已發展成為資產規模較大、戰略意義突出的特大型國有獨資公司。項目管理型董事會，則是將更多精力投入到公司的項目審批上，相應地，董事會的任務將更加繁重。項目管理型董事會適用于快速發展、資產規模相對較小的國有獨資公司。均衡型董事會，介于戰略決策型董事會和項目管理型董事會之間，在兼顧公司戰略發展的同時，把關公司的重大項目審批，實現公司的穩定、長遠發展。參見國家能源技術經濟研究院：《國有獨資公司董事會建設研究》，2019年10月北京，課題結項匯報PPT，第41頁。以上討論雖然主要涉及國有獨資公司董事會的設計，但其一般原理對普通公司的董事會設計仍有幫助。

鑒于公司尤其是國有公司內部決策鏈條過長的現象比較普遍，如果分設董事會，從提高公司決策效率角度而言，似應將董事會從日常經營決策中解脫出來，讓真正在一線決策的經理層能對自身決策負責，承擔決策責任，從而可以解決目前“管理者不決策、決策者不負責”的弊端，因管理者濫權而由董事會“背鍋”的現象也可在一定程度上得到緩解。目前，公司內部決策層級繁多，還可能導致難以區分決策責任的問題，每一個參與決策的部門可能對決策失誤都有責任，但其間責任如何量化區分，存在明顯的操作困難。這在國資委起草中央企業投資經營損失責任實施細則時體現至為明顯。在“多因一果”的情形下，很難對導致損失的各種原因進行“分別歸責”，抽象的“近因規則”雖然可能有助于厘清責任，但在近因的判斷標準以及區分適用上也存在困難。

董事會的職權定位可能需要區分公司規模設計。對于規模較大、戰略定位復雜、戰略改變空間大的公司來說，“好的董事會”可能應當致力于公司戰略的確定調整和經營的監督評價，因為此種公司經常面對戰略轉型、戰略調整的問題。而對于規模較小，無需專門戰略定位、戰略調整的小公司而言，其董事會成員可能與管理層高度重合，此類公司董事會的職權定位可能是以日常經營決策為主。基于管理成本的問題，這些小公司很難實現董事與經理層的分離，董事會往往深度參與公司經營活動，從而呈現出經營決策型特征。當然，也可能存在居于二者之間，部分參與公司戰略、部分參與公司經營決策和監督的董事會，但此種董事會在組織設計中不應視為優選模式。因此，董事會的職權定位可能還是應當從法定強制轉向任意規制，由公司自己根據其規模和特點進行確定，公司規模較大時可以選擇戰略型的董事會，從而從日常經營中解脫出來，專門負責戰略和監督;公司規模較小時，如果設立董事會，則可以選擇經營型董事會，此時因公司董事直接參與經營，其監督職能則可能弱化，戰略定位職能也可能交給股東會完成（參見表2）。就規模相對較大的公司而言，將其董事會從日常經營決策中解脫出來，主要參與戰略制定和監督是合適的，一般公司董事會每年召開最多10余次會議，讓其負責公司日常經營決策，一方面可能導致決策遲延（公司因無法湊齊全部董事或多數董事的時間，從而影響決策效率）;另一方面又可能導致決策倉促的現象發生（在董事會召開的短短幾小時內，需要對大量日常經營決策事項進行討論，時間往往不夠）。在此類公司，一旦董事會從日常經營決策中解脫出來，解放了董事會的同時，也優化了公司決策流程，縮短了決策鏈條，從而最終有助于提升公司的營業/決策效率。還要注意的是，此類公司董事的監督評價權不同于監事會的監督評價權，二者在監督對象、監督事項、評價標準上都存在差異。董事會對經理層的監督評價，是一種基于商業/經營績效的監督評價，也即董事會側重從業務效果上對經理層進行監督評價，實質上是對經營層的考核評價。例如，評估項目可研報告中的經濟指標是否如期實現，在未能實現項目目標時，分析原因并對經理層進行獎懲。而監事會的監督則更多地側重于對董事、經理層管理行為的合法性進行評價，其監督對象比董事會的監督權要更為廣泛，董事本身也在監事會的監督范圍之內，而董事會的監督權主要針對經理層進行。

由董事會負責評價經理層的行為，還可避免單純由股東進行評價可能衍生“過于考慮股東利益”的短期經營問題。按照美國商業圓桌會議的解釋，“任命、免除，必要時評價公司首席執行官”是董事會的首項監督職能。參見[美]斯科特·格林：《〈薩班斯-奧克斯利法案〉與董事會——公司治理的最佳技巧及范例》，荊新譯，東北財經大學出版社2012年版，第16頁。高效的公司治理只能從企業整體系統的作用能力方面來談，其他一切則是長期對企業有害的東西。因此，公司治理研究必須超越公司法——公司治理必須在內容上涉及指揮角度和領導角度，不涉及當前在公司治理原則中慣用的法律和金融條規。這些條規是必要的，但是不夠，只有當這些條規應用到企業領導的內容中，才能實現目的。參見[奧]弗雷德蒙德·馬利克（FredmundMalik）：《正確的公司治理——發揮公司監事會效率應對復雜情況》，朱健敏譯，機械工業出版社2018年版，第3頁。高層管理者正確決策的唯一有效的定位指標是顧客效用和競爭力，單這兩條就是成功的保障，而且是唯一無法人為操縱的指標。股東價值和資產增值原則，一般涉及金融市場的指標，必須在企業管理中得到重視，但是不適合指導管理者的戰略行動。公司治理必須無條件地針對本企業和企業的市場競爭力，不允許面向某些利益群體，既不考慮股東也不考慮其他利益相關者。面向某些利益群體，將全面導致高層管理者的錯誤決策，由此導致企業的倒退。參見[奧]弗雷德蒙德·馬利克（FredmundMalik）：《正確的公司治理——發揮公司監事會效率應對復雜情況》，朱健敏譯，機械工業出版社2018年版，第3-4頁。因此，要做到正確的企業領導，首先必須把公司內部的因果關系扭轉180度：以股東價值為導向的做法是錯誤的，正確的做法是以客戶價值為導向。注重增值是錯誤的，正確的做法是注重競爭力的加強。經營的理念在這里不允許有妥協。關于客戶價值的可評價性，可以參見[奧]弗雷德蒙德·馬利克（FredmundMalik）：《正確的公司治理——發揮公司監事會效率應對復雜情況》，朱健敏譯，機械工業出版社2018年版，第2頁注釋1所列舉的文獻。這恐怕是董事會在對經理層進行評價時，要堅守商業本質的邏輯——如何更好地便利社會，但不能完全局限于經濟價值的邏輯。

三、改變公司法：從規范面再造董事會職權

當確定了董事會職權的再造方式應當從“單一強制”走向私法自治，如何從規范面再造董事會之職權就成為關鍵問題。對此，仍需平衡股東會與董事會、經理層的關系。在我國當下不少企業經營效率低下的情況下，如何透過董事會職權的再造提升企業經營效率，增進誠信、改善營商環境是極為重要的課題。一些學者建議走向“董事會中心主義”，“建議刪除我國《公司法》關于董事會職權的規定，而代之以規定‘除法律和章程另有規定外，董事會享有經營公司的全部權力”。羅培新：《股東會與董事會權力構造論：以合同為進路的分析》，載《政治與法律》2016年第2期，第122-132頁。在董事會形式化日趨嚴重的情況下，其實，除了走向“董事會中心主義”以外，也可能還存在走向“經理層中心主義”的可能，這也許是更切合中國實踐的公司組織機構構造方向。由此，公司法的組織機構職權應做如下調整。

第××條經理對董事會負責，除公司章程另有規定或股東會、董事會決議、全體股東一致同意的協議另有規定外，經理享有經營公司的全部權利，包括但不限于下列職權：

（一）主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議;

（二）決定并組織實施公司年度經營計劃和投資方案;

（三）決定公司內部管理機構設置方案;

（四）制定公司的基本管理制度和具體規章;

（五）提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人、法務負責人及其他部門負責人;

（六）決定聘任或者解聘除應由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員;

（七）決定公司的年度財務預算方案、決算方案，決定公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;

（八）決定公司增加或者減少注冊資本，制訂發行公司債券的方案;

（九）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案。

公司經理以召開經理辦公會的方式行使上述職權，財務負責人、法務負責人以及其他部門負責人是經理辦公會的成員。經理辦公會決議因違反法律、行政法規和公司章程而損害公司利益的，參與決議的成員應承擔賠償責任，在經理辦公會上表明異議并投票反對的成員可免除責任。

四、結論

公司治理是一個進化的理想，也是一個持續改進的過程。參見[美]斯科特·格林：《〈薩班斯-奧克斯利法案〉與董事會——公司治理的最佳技巧及范例》，荊新譯，東北財經大學出版社2012年版，第7頁。伯利（Berle）和米恩斯（Means）提出的公司所有權與控制權分離的命題，參見[美]阿道夫·A.伯利、加德納·C.米恩斯：《現代公司與私有財產》，甘華鳴、羅銳韌、蔡如海譯，商務印書館2005年版。影響了公司法學界數十年。董事會職權的再造以及連帶發生的股東會、經理層的職權再造是公司法改革中的難點問題。流行的理論觀點總是籠統地認為，中國應從“股東會中心主義”走向“董事會中心主義”，相應地賦予董事會更多的經營決策權。這樣的判斷并未充分考慮到我國公司法設計的“夾層代理”結構是如何影響企業決策效率的，也未能充分考慮到中國企業治理實踐中所存在的廣泛的“代理權下沉”現象。在制度設計中，董事會居于股東會與經理層之間，此種夾層決策機制導致公司經營層級眾多、效率低下。具體而言，組織法內部至少存在四層代理權，即“股東與董事”“董事與經理”“經理與部門經理”以及“部門經理與普通員工”之間的代理權。正是依托這四層代理權，公司作為無生命的法人組織得以存續。前兩個代理環節主要由組織法調整，后兩個代理環節主要由交易法調整。但交易法主要關注外部第三人保護，并不關注公司內部的代理構造問題，這就使得第三、第四環節的代理問題成為規制空白。這也可能是公司治理很難控制濫權行為的關鍵所在。公司法的主要任務在于解決內部代理人的合規用權問題。因此，組織法應全面介入多層次內部代理行為的調整，尤其應關注經理層事實上享有的無上權利。在制度設計上，董事會被視為日常經營決策機構和執行機構，但董事會每年開會次數有限，又大量介入公司日常經營決策，導致其無法關注戰略問題且日益形式化。事實上，大量的經營決策是公司經理層而非董事會完成。因此，與其走向“經營決策董事會中心主義”，不如走向“經營決策經理中心主義”。必須重構董事會的運行模式。規模較大、業務經營復雜的公司應采取戰略型董事會的模式，將董事會從日常經營中解放出來，致力于公司戰略的確定改進和對經理層的評價監督。小型公司因難以解決董事、經理分離的問題，董事會仍需參與一些日常經營，從而呈現出經營型董事會的特點。公司法上股東會、董事會以及經理層的權利規范也應重新構造，大量削減股東會、董事會的日常經營決策權，夯實經理層的經營職權，同時保持公司內部治理中機構職權構造的彈性，允許以公司章程、股東會決議或董事會決議授權，以及全體股東一致同意的協議方式自由選擇如何配置股東會、董事會及經理層的職權。

Abstract：ThepopularviewisthatChinashouldchangefromthecentralismofshareholdersmeetingtothecentralismofboardofdirectors.Thisjudgmentdoesnotfullyconsiderthephenomenonof“proxypowersinking”inChinascorporategovernancepractice.TheorganizationalstructureofChinascompanyisakindofmezzaninestructure，inwhichtheboardofdirectorsresidesbetweentheshareholdersmeetingandthemanagers.Thismezzaninedecisionmakingmechanismleadstomultileveldecisionmakingandlowefficiency.Thereareatleastfourlevelsofofagencywithinthecompany，therefore，theorganizationallawshouldbeinvolvedintheadjustmentofmultilevelinternalagencybehaviors.Althoughtheboardofdirectorshassignificantlegalpower，ithaslongbeen“formalized”infact.Manybusinessdecisionsofthecompanyaremadebymanagersratherthantheboardofdirectors，anditiscommonthat“decisionmakersarenotmanaged”and“managersarenotresponsible”.Maybeweshouldliberatetheboardofdirectorsfromdaytodaybusinessactivitiesanddevotethemtostrategicimprovementandmanagementappraisal，andtokeepshareholdersmeetingsawayfromspecificoperations.Therefore，theCompanyLawshouldstrengthentheoperationdecisionmakingpowerofmanagers.Itisbettertorecognizethe“managercentralism”ratherthan“boardcentralism”.Inordertomaintaintheresilienceoftheorganization，itshouldalsobeallowedtoamendthestatutoryauthorityofcorporateinstitutionsbymeansofarticlesofassociation，resolutionsofshareholdersmeetingsorresolutionsoftheboardofdirectors，andshareholdersagreement，soastomaintaintheresilientstructureofthecorporategovernance.

KeyWords：boardofdirectors;shareholdersmeeting;management;authority;mezzanineagency

本文責任編輯：黃匯

青年學術編輯：林少偉