民法典編纂對侵害名譽類犯罪的教義學啟示

張梓弦

摘要：《中華人民共和國民法典》人格權編第1024條對于名譽之定義及第1025條在特定領域的免責事由之規制為刑法教義學提供了相當程度的指引性。以民法典編纂為契機，重新審視我國侵害名譽權類犯罪實為必要。一方面，民法典的思考模式直接決定了名譽的內涵應局限于外部的名譽，且我國刑法誹謗罪中的“捏造”和“虛假事實”應理解為表里關系，解釋論層面的核心也應著眼于“捏造”而非“虛假事實”。另一方面，通過分析民法中名譽權與隱私權的關系之變遷亦可對我國侵害名譽類犯罪的體系性思考有所裨益。亦即，侮辱罪和誹謗罪雖共享同一個外部的名譽概念，但在此外部的名譽概念之下，應認識到名譽具有規范性和隱私性的一面，進而導致兩罪的處罰范圍不盡相同。

關鍵詞：民法典;外部的名譽;捏造事實;隱私權

中圖分類號：DF624文獻標志碼：A

2020年5月28日，第十三屆全國人大三次會議通過了《中華人民共和國民法典》（下文簡稱《民法典》），共6章51條的人格權編無疑是本次立法的最大亮點之一，其中涉及名譽權的相關部分較之既往的立法更是有著顯而易見的突破和革新。且不論對人格權編本身可能存在的種種非議，以此次民法典編纂為契機，重新審視我國《刑法》侵害名譽類犯罪，實為刑民一體化思想下所應秉持的態度。

一、名譽的內涵

（一）民法典編纂前的相應規范及刑法學界的“第一個共識”

在《民法典》尚未正式公布的階段，《民法通則》僅在第101條規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”此外，明確規定了人格體享有名譽權的法律亦不在少數，但此類規范也并未就名譽權的概念進行展開，諸如《侵權責任法》第2條規定：“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權……”;《婦女權益保障法》第39條規定：“婦女的名譽權和人格尊嚴受法律保護。禁止用侮辱、誹謗、宣揚隱私等方式損害婦女的名譽和人格。”

從上述條文可以看出，名譽權這一概念時常與人格尊嚴相關聯，侵犯名譽權的方式則多為侮辱、誹謗或者宣揚他人隱私等。不過，這一抽象的界定不僅不能窮盡名譽的涵攝范圍，也不能為刑法中侵害名譽類犯罪提供確切的解釋學層面的指引。與民法典編纂前的私法規范對于名譽權的明確界定有所缺失這一局面類似，傳統刑法教科書對于侵害名譽類犯罪的闡述也常流于形式。例如，以往的論著常指出：“侮辱罪，是指使用暴力或者以其他方法，公然貶損他人人格，破壞他人名譽，情節嚴重的行為;誹謗罪，是指故意捏造并散布虛構的實施，損害他人人格，破壞他人名譽，情節嚴重的行為”，進而認為侵害名譽類犯罪所保護的是“人格（尊嚴）和名譽權”，高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第479頁。但對于人格（尊嚴）和名譽權的內涵之探討則語焉不詳。同樣，在實務層面，不少判決書也僅指明侵害名譽類犯罪所保護的是被害人的“人格和名譽”，在此之外并無過多著墨。參見云南省昭通市（2003）昭刑二終字第162號刑事判決書。但是，無論采用何種措辭去闡述人格或人格尊嚴，將其與名譽并列作為侵害名譽類犯罪的保護法益不無疑問。人格所能夠涵攝的語義范圍本身便廣于名譽，按照通說觀念，侵害他人性決定權之犯罪（如強制猥褻、強奸罪）當然地也侵犯了被害人的人格，而在侵害名譽類犯罪中將人格作為與名譽相并列的保護法益則有使得此類犯罪趨于空洞化之嫌參見錢舫、秦思劍：《誹謗罪與名譽權的刑法保護》，載《中外法學》1996年第2期，第32頁。。

隨著2017年《民法總則》的公布，學界中對人格與名譽之關系界定含混不明的局面也有所改觀。具體而言，《民法總則》在第109條規定了一般人格權，即“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護”，而在此之后的第110條則規定了“自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利”，宣誓了此類權利為特別人格權之類型。據此，人格尊嚴僅作為一般人格權的基礎表述，其標的為受法律保護的人格利益之總和。梁慧星：《民法總則重要條文的理解與適用》，載《四川大學學報》2017年第4期，第58頁。基于這一理解，人格（尊嚴）被侵犯只不過是侵害他人名譽權之“結果”而非“前提”。此后的刑法文獻也多只是將名譽本身作為侮辱、誹謗罪的對象，參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第916頁;周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第62頁;張開駿：《名譽保護與言論自由的衡平：誹謗罪比較研究》，載《政治與法律》2011年第6期，第123頁。此即為刑法學界在涉及名譽概念時所達成的“第一個共識”。

（二）《民法典》的公布及刑法學界的“第二個共識”

相比之下，《民法典》在人格權編中對名譽權及相關內容做出了詳細的界定，較之于既往的法律規范具有十足的改觀。其中，第1024條規定：“名譽是對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會評價”。顯然，《民法典》將名譽限定為“外部名譽”。

與《民法典》的立法動向相同，近年來，我國刑法學界對于名譽概念之探討也從上述流于形式的空談轉至了具體層面的分析。例如，有論者指出：“名譽有三種含義：一是外部的名譽（社會的名譽），指社會對人的價值評判;二是內部的名譽，指客觀存在的人的內部價值;三是主觀的名譽（名譽感情），本人對自己所具有的價值意識、感情。作為侮辱罪與誹謗罪法益的名譽應限于外部的名譽，外部名譽又可以區分為本來應有的評價（規范的名譽）與現實通用的評價（事實的名譽）”。張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第916頁以下。基于此立場，學界大多認為，侮辱罪和誹謗罪共享同一個“外部名譽概念”（統一的名譽概念），劉艷紅：《刑法學（下）》，北京大學出版社2016年版，第246頁;黎宏：《刑法學各論》，法律出版社2016年版，第263頁。且內部名譽及名譽感情并不在侵害名譽類犯罪的保護范圍之內。周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第65頁;蔡曦蕾：《論毀譽犯罪的特殊對象——從死者和官員名譽保護視角的分析》，載《環球法律評論》2016年第3期，第64頁。這與《民法典》的立法模式趨同，也逐漸成為刑法學界就名譽概念之內涵所達成的“第二個共識”。

不過，刑法學界對于名譽權的探討往往停留在了外部名譽這一層次，而并沒有明確在外部名譽之下理應保護“規范的名譽”還是“事實的名譽”。換言之，是僅應保護基于行為人人格的客觀公正的社會評價，還是在此之外應保護社會既存的一切有關行為人之好評或名聲？對此，我國學界并未達成統一的共識。這實際上可以引導出兩個問題。第一，名譽權概念的界定并非脫離構成要件的純理論層面的探討，而我國《刑法》對于名譽權的侵害模式做出了怎樣的規制當然也會直接影響名譽所涵攝的范圍。從后文的論述中也可看出，行為人所指摘之事實的真實與否儼然成為侵害名譽類犯罪之解釋論層面的核心，而此問題之解決亦關乎名譽概念本身應規范化理解還是事實化理解。第二，如后所述，誹謗罪的構成要件決定了“主張真實者不構成誹謗”這一必然結果，但鑒于侮辱罪構成要件的相對開放性，其對于名譽之保護模式及保護范圍是否有可能與誹謗罪存在差異同樣值得深究。

二、名譽權的侵害模式：以“捏造”為核心

（一）“捏造事實”與“捏造虛假事實”

與大多國家相同，我國刑法將侵害名譽類犯罪二分為侮辱罪與誹謗罪，并且對誹謗罪之構成要件加以了“捏造事實”之限定。此種立法模式所間接導致的結果是，我國學界對于侮辱罪中名譽權的侵害模式之理解并無過多爭議，而解釋論層面的問題則主要集中在誹謗罪中的“捏造事實”這一構成要件要素上。有鑒于此，如何解釋誹謗罪中的“捏造事實”可以說直接決定了我國侵害名譽類犯罪于解釋論層面的走向。

學界一般認為“捏造”是指“無中生有、憑空制造虛假事實”。張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第918頁;周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第65頁;黎宏：《刑法學各論》，法律出版社2016年版，第263頁。順應此理解，誹謗罪中的“捏造事實”在形式層面完全可以與《刑法》第221條規定的損害商業信譽罪中的“捏造并散布虛偽事實”作出同等理解，即以虛假事實誹謗他人是構成誹謗罪的客觀必備條件。據此，我國有不少學說直接將誹謗罪的解釋論層面的重點從“捏造”轉移至了“虛假事實”，并認為單純散布或傳播真實的事實，即使有夸大事實的嫌疑，亦不屬于誹謗罪中的捏造事實;高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第479頁;周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第65頁;黎宏：《刑法學各論》，法律出版社2016年版，第263頁。在對誹謗罪中事實陳述的真偽性進行考察之時，該事實也需為現在或過去的具體經歷或狀態，“具有可驗真偽的性質”。陳珊珊：《誹謗罪之省思》，載《華東政法大學學報》2012年第2期，第32頁。依此理解方式，若被告人在庭審階段無法證明自己所散布的事實為客觀真實的話，則會承擔相應的不利后果（即有罪判決）。但所可能產生的疑問是，真實性是否需要達到百分之百的程度才有可能使得被告人免于誹謗罪的罪責？在真實性無法徹查之時，應怎樣認定行為人是否實施了誹謗罪中的“捏造事實”？在本文看來，傳統觀點對此類問題之所以缺乏明確的回答主要原因在于對“捏造事實”的解釋學層面的“可能”并無更深的探究。

（二）《民法典》第1025條的啟示性

反觀民法層面，除明確定義名譽權之外，《民法典》在確定免責范圍以及對免責所予以的相應限制等方面也有較大改觀。第1025條規定：“行為人為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為，影響他人名譽的，不承擔民事責任”。不過，并非任何新聞報道、輿論監督等具有公共性或公益性的行為都不承擔任何法律后果，

第1025條但書規定，當行為人具有“捏造、歪曲事實;對他人提供的嚴重失實內容未盡到合理核實義務;使用侮辱性言辭等貶損他人名譽”等情形之一時，仍需承擔相應的法律后果。可以看出，《民法典》第1025條并沒有延續《侵權責任法》所采取的免責事由的表述模式，而是以不承擔責任為原則，以承擔責任為例外。參見張紅：《民法典之名譽權立法論》，載《東方法學》2020年第1期，第74頁。其第2項所列舉的第（一）項和第（三）項分別說明了在行為人實施新聞報道、輿論監督等行為時仍不可侮辱誹謗他人，此點自不必多言。需要注意的是，第1025條第（二）項所強調的，“對他人提供的失實內容未盡到合理核實義務”的啟示性。

雖說《民法典》第1025條例外地采用了以承擔責任為例外的記述方式，但可推知，行為人正當實施新聞報道或輿論監督時對他人提供的事實盡到了合理核實義務的，則不承擔相應的民事責任。行為人盡到合理核實義務時，亦構成民法中的“相當性抗辯”。（參見張紅：《新聞報道中的名譽權侵權責任》，載《浙江學刊》2012年第4期，第158頁。）此外，民法學界也存在著“被引用或重復的事實具有合理的可信性”之表述。（參見張新寶：《名譽權的法律保護》，中國政法大學出版社1997年版，第172頁。）這間接表明，《民法典》所采取的態度也并非一味地追求客觀或絕對的真實，相比之下，行為人在發表言論時對其所依據的事實基礎是否盡到了合理核實義務才是判斷侵權與否的重要標桿。《民法典》的此番規制，也是在真實性時常不能完全查明時，對行為人之行為予以的“事前指引”。參見張紅：《民法典之名譽權立法論》，載《東方法學》2020年第1期，第79頁。而反觀刑法解釋論，過分追求事實本身的真偽與否則顯得與民法中的判斷模式格格不入。承接上文所述在真實性無法徹查之時應怎樣認定行為人是否實施了“捏造事實”這一疑惑，本文認為，正確的解釋路徑并非在于“虛假事實”本身，而是在于“捏造”這一構成要件要素。

（三）可能的解釋路徑：“捏造”與“虛假事實”的“表里關系”

如前所述，我國《刑法》誹謗罪中的“捏造事實”完全可以等同理解為“捏造虛假事實”，因而誹謗罪的罪狀與損害商業信譽罪中“捏造并散布虛偽事實”并無實質區別。而在與后者相關的文獻中，已有學者指出，我國《刑法》第221條并非旨在強調“捏造客觀虛偽的事實”，并認為“‘虛偽事實應解釋為：未達到客觀上有相當的材料、根據而敘述的事實。這也意味著，只要是散布缺乏相當資料、根據支撐的事實，就屬于散布虛偽事實，行為人若對此明知，就不阻卻故意。當然，要求行為人散布事實須有相當的資料、根據支撐……毋寧說只需要達到優勢證據證明標準即可”。楊緒峰：《損害商業信譽、商業聲譽罪的教義學檢討》，載《政治與法律》2019年第2期，第58頁。從前文所述《民法典》中的相應規定來看，并不拘泥于客觀真實的判斷實則與《民法典》第1025條所明確的方向性具有一定程度的吻合。但值得追問的是，從語義學的層面出發，為何沒有相當根據的事實就等同于“虛偽”的事實？其次，按照論者的觀點，如果行為人散布了未達到客觀上有相當的材料及根據支撐的事實就已符合“虛偽事實”之要件，但隨著搜查和庭審的推移能夠確證該事實確為真實時是否還有出罪之可能性則不得而知。

實際上，從比較法的角度而言，以“是否基于確實的根據”為基準的解釋路徑實為大陸法系其他國家所采。例如，《日本刑法典》第230條第1項規定：“公然指摘事實毀損他人名譽者，無論該事實之有無，處三年以下之懲役或禁錮或50萬日元以下之罰金”，而第230條之二則規定：“前條第一項之行為系公共利害相關聯之事實，并且其目的被認為是完全基于公益的情形下，若判斷該事實的真實與否時，該事實能夠被證明為真實的，不罰。”日本學者團藤重光認為，前述第230條之二中所謂的真實并非客觀的真實，而是達到了證明可能這一程度的真實即可，對于證明可能這一程度的真實性的存在具有事實的錯誤之時則阻卻行為人的故意。參見[日]團藤重光：《刑法と刑事訴訟法の交錯》，弘文堂1950年版，第79頁以下。日本最高裁判所1969年的判例即遵從了前述團藤教授的觀點。最高裁判所昭和44年6月25日判決，載《最高裁判所刑事判例集》23卷7號，第975頁。再如，《德國刑法典》第186條規定：“宣稱或散布足以使他人受到蔑視或者在公共評價中足以貶低他人的相關事實者，當該事實并非可證明之真實事實時，處一年以下有期徒刑或者罰金。”通說一般認為，“當該事實并非可證明之真實事實”并非構成要件要素，而是客觀處罰條件。Vgl.Kühl，in：Lackner/Kühl，StGB，29.Auflage，2018，§186.Rn.7.據此，針對該要件無須具體考察行為人之故意。不過，這樣的理解方式意味著，在無法查明事實真偽時，一律將行為人所主張之事實作為“非可證明之真實事實”加以論處，這實則是與“存疑有利于被告人”原則相抵牾。Vgl.Rengier，Strafrecht，BTⅡ，21.Aufl，2020，§29，Rn.10.有鑒于此，部分學者主張“當該事實并非可證明之真實事實”理應為構成要件要素。例如，Hirsch認為，誹謗罪的核心不僅僅在于名譽侵害的結果，更多的在于具有侵害法益危險之行為，而誹謗罪的成立，至少是需由行為人對于（所主張的事實的）不真實之可能性并未盡到充分的注意義務進而實施了相應的行為;換言之，若對主張之事實的真實性做出了充分調查，則不具有對該真實性的注意義務違反。Vgl.Hirsch，EhreundBeleidigung，1967，S.169ff;ders，GrundfragenvonEhreundBeleidigung，in：FS-Wolff，1998，S.145f;auchWelzel，DasDeutscheStrafrecht，11.Aufl，1969，S.313;Wessels/Hettinger，Strafrecht，BT1，38.Aufl，2014，§11，Rn.501;Zaczyk，in：Nomos-Kommentar，StGB，5.Aufl，2017，§186，Rn.14.順應此判斷模式，誹謗罪的違法內容并不完全在于真實事實的“絕對性”。

可見，前述我國論者的觀點與此類比較法視野下的解釋論具有同方向性。但需要注意的是，德日等國之所以可以對“事實的真實與否”做出上述解釋，主要原因在于其立法本身要求的是“證明可能的真實”或“真實性之證明”。與此相對，我國的立法選擇性地在侵害名譽類犯罪中使用了“捏造事實”一詞。這樣的立法模式所導致的結果是，德日等國均以“無論所散布的事實為真實或虛偽，均侵害了被害人的名譽，只有當散布的事實例外地被證明為真實的前提下，才可例外阻卻處罰”為原則，而相反，我國對于侵害名譽類犯罪的判斷路徑應為“原則上只有捏造并散布了虛假的事實才可成立犯罪”。這樣一來，基于我國立法的特殊性，摒棄過于探尋“客觀的真實”的判斷模式固然可取，但是較之于效仿他國在事實的真實性的證明程度這一側面去做文章，不如直率地去解釋“捏造”這一構成要件要素。

在筆者看來，“捏造事實”確實可以等同理解為“捏造虛假事實”，但這并不代表解釋論的著眼點應在“虛假事實”本身，而應將“捏造”與“虛假事實”理解為“表里關系”。即行為人但凡存在捏造之行為，其捏造之結果必然為規范層面的虛假事實;若能夠證明行為人所宣揚之事實確為客觀真實，行為人之行為自然也不符合捏造這一構成要件要素。傳統觀點過分看重對后一層的理解卻忽略了前一層次的運用可能。與此理解相對應，行為人在發表言論時對相應的信息源以及資料根據做出了怎樣的審查，且基于該合理的審查具有怎樣的主觀認知，都理應屬于“捏造”這一構成要件要素的理解范疇。

結合前述《民法典》所提示的判斷模式，在行為時無法確證事實真實與否的情況下，行為人在發表言論時對信息來源等盡到了合理的核實義務，因此對該信息的真實性具有相當程度的信任可能性之時，無論事后能否證明該事實之真假有無，皆不可稱之為“捏造”，因而阻卻構成要件符合性，行為人同樣也不具有誹謗罪之故意。例如，甲從兩家權威媒體的記者處掌握了乙受賄的資料，并詳細參閱了該權威媒體刊登乙受賄事實的報紙以及其他媒體平臺的相關報道，進而在網絡上對此事件予以了披露，而事后查明乙系被他人栽贓陷害。此時可認為甲對自己所發表的言論盡到了合理的核實義務，進而認定其行為不屬于捏造。相反，行為人在行為時未盡到合理的核實義務進而輕率地發表言論后，若在庭審階段隨著搜查取證的推移能夠證明行為人所言確為客觀真實，那么行為人亦不構成誹謗罪。例如，A偶然看到公務員B進入地下賭場，在不經考證的情況下宣揚B參與賭博的事實，而審判階段隨著取證工作的進行，發現公務員B確有參與聚眾賭博的情形。此時即可認為雖然A并無確實之根據輕率地發表了言論，但鑒于其主張事實的真實性，亦不可認定其構成誹謗罪類似觀點參見李川：《網絡環境下誹謗罪主觀要素認定標準探究》，載《暨南學報》2019年第2期，第32頁以下。。這種理解方式一方面沒有超脫條文文本所可能具有的內涵，另一方面也厘清了如何理解捏造才是我國誹謗罪語境下的核心問題，而非在虛假事實這一層面節外生枝。同時，這樣的分析模式直接決定了至少在我國誹謗罪的語境下，其所保護的僅為規范的名譽，而非于社會中既存的一切好評或名聲。

再如，《瑞士刑法典》第173條第3項規定，“非基于公共利益之擁護等理由，以加害他人為意圖，進而主張或者散布特別是有關于被害人的私生活或者家庭生活的言論的，不允許被告人因證明此言論的真實性而免罰”;《奧地利刑法典》第111條第3項規定了“私人或者家庭生活有關的事實，不允許真實性證明或者善意之主張而免罰”。瑞士的學說一般認為，行為人對被害人的私生活之事實予以主張或散布本就可彰顯其侮辱（animusinjurandi）被害人之意圖;Vgl.Riklin，in：Niggli/Wiprchtiger（Hrsg.）BaslerKommentarStGB，2.Aufl，2007，§173，Rn.22;auchTrechsel/Lieber，in：Trechsel/Pieth（Hrsg.）SchweizerischesStrafgesetzbuchPraxiskommentar，2.Aufl，2012，§173，Rn.26.而奧地利的學說則認為，刑法例外地在誹謗罪內部加以了此真實性證明之限制，實則是在保護“隸屬于私人生活或家庭生活的特定事實之隱私維持”，并主張“他人的人身專屬之事項不應被散布或傳播”。Vgl.Foregger，in：WienerKommentarzumStGB，2.Aufl，1999，§112.Rn.14;auchBertel/Schwaighofer/Venier，sterreichischesStrafrecht，BTⅠ，13.Aufl，2015，S.132f.由此觀之，瑞士以及奧地利與日本相同，均選擇了在誹謗罪的內部對于真實性證明加以了一定程度的制約，原則上排除了除公共利益之外的與私生活有關的事實之真實性證明進而出罪的可能性。

（2）域外模式之二：“真實性證明零制約”

與此相對，與我國同樣采取了“真實性證明零制約”之誹謗罪立法模式的德國，自19世紀伊始，其刑法學界便存在著應如何在刑事立法或解釋學層面對名譽權和隱私權加以界分的爭論。早在1909年的刑法部分改正案中，起草者在誹謗罪第二項增加了如下規定：“（1）公然或用文書、圖片或表現物的散布之方式侵害他人名譽的，若指摘之事僅與私生活有關之情況下，無論該事實能否被證實，均可罰;（2）主張或散布之事實證明，僅在被害人同意之時方被允許”，Vgl.EntwurfeinesGesetzes，betreffendnderungdesStrafgesetzbuchs：demReichstagevorgelegtam23.November1909，S.2.此立法模式亦被同年頒布的刑法預備草案所采納。Vgl.VorentwurfzueinemDeutschenStrafgesetzbuch，1909（Nachdruck.1990），S.51.不過，在誹謗罪第二項新設“真實性證明之限制”的條款在當時學界受到了不小質疑，例如，Beling提出了“不必要的泄密（unntigenIndiskretion）”這一概念，Vgl.Beling，Wesen，StrafbarkeitundBeweisderüblenNachrede，Tübingen，1909，S.45.并將其內涵理解為“圍繞人格而生的特定私密領域之維持的利益”，進而主張將其作為一項新設之罪名而獨立于名譽權犯罪的體系之外。前引，Beling，S.46f.順應Beling的主張，德國1913年及1919年的刑法改正草案中嘗試著將“不必要的泄密罪”從侵害名譽類犯罪中分離出去，并將其構成要件內容規定如下：“（1）公然或通過文書、圖片或表現物之方式將與名譽相關聯的與公益無關的他人之家庭或家庭生活相關事項予以宣揚或告知者，處6個月以下有期徒刑或3000馬克以下罰金……（3）主張或告知事項之真實性證明不被允許”。Vgl.QuellenzurReformdesStraf-undStrafprozerechts，Ⅰ.Abteilung，Band1，EntwürfezueinemStrafgesetzbuch，1995，S.80.不過，雖然兩次草案都將公開他人隱私之行為規定為了獨立的罪名，但其構成要件仍被限定為“與名譽相關聯的事實之主張或告知”。而此后1922年至1936年的多次草案中，起草者們仍遵循了1909年改正案的立法模式，在侵害名譽類犯罪的內部設置了“真實性證明的限制”。Vgl.Schmidt，ZurProblematikdesIndiskretionsdeliktes，ZStW79（1967），S.749f.直至1962年，前述1913年及1919年草案中所嘗試的以公開隱私之方式侵害名譽作為新設罪名的立法層面的思考才“死灰復燃”。

而與立法層面的積極嘗試相反，當時有不少德國學者認為，以公開隱私之方式侵害他人名譽完全可以涵蓋至本來的侵害名譽罪的體系之中，雖不可通過誹謗來加以規制，但可該當《刑法》第192條之“形式侮辱（Formalbeleidigung）”，即“因宣稱或散布事實的方式或其實施時的情勢構成侮辱的，對所宣稱或散布之事實的真實性證明不能排除基于185條（侮辱罪—筆者注）之處罰”。在1962年草案公布前的審議階段，Gallas既已指出“一方面可放棄對于真實性證明之排除的立法嘗試，另一方面公開泄密罪所欲達成的防止公開他人隱私的一般預防之要求完全可以通過委員會草案第392條（同現行《刑法》185條）而達成，……第392條第3項（同現行《刑法》第192條）所謂的基于形式或情勢之侮辱可舉出如下之例，即行為人在不具有合理理由之時對第三人傳達他人過去的違法行為或有罪判決之形式或情勢;而該事實的真實與否在所不問，這種思考模式也符合了公開泄密（的情形），……基于此提案我們應該放棄公開泄密罪并于侵害名譽類犯罪的框架內予以解決”。NiederschriftenüberdieSitzungderGroenStrafrchtskommission，9.Band，BT，S.36.而在1962年草案公布后的翌年，Gallas以“刑法草案中人格權之保護”為題撰文，再次重申了“至少在大部分情況下，通過對形式侮辱的有效解釋可以保證對名譽權予以足夠的保護”的觀點，Vgl.Gallas，DerSchutzderPersnlichkeitimEntwurfeinesStrafgesetzbuches（E1962），ZStW75（1963），S.38.這樣的解釋方向同樣也可散見于此后的有關侵害名譽類犯罪的專著Hirsch認為：“公開泄密罪的觀點并無任何作用，……實際上，在不符合誹謗罪的構成要件之時，過度宣傳等行為可該當形式侮辱。”（Vgl.Hirsch，EhreundBeleidigung，1967，S.227.）及刑法教科書或注釋書中。Welzel認為：“1962年草案所謂的公開泄密罪只不過是形式侮辱的一個子項。”（Vgl.Welzel，DasDeutscheStrafrecht，11.Aufl，1969，S.319.）;此外，Herdegen亦主張：“為了捕捉過度宣傳，1962年草案中的公開泄密罪是不必要的。”（Vgl.Herdegen，in：LeipizigerKommentarStGB，9.Aufl，1974，§192.Rn.11.）也正是由于當時草案委員會及學界對新設此條的爭議過大，此立法最終也并未能夠付諸實行。

從德國的立法流變可確證的是，即便將以公開隱私的方式侵害被害人人格權的行為類型從侵害名譽類犯罪中分流出來，相應的具有可罰性的行為也必須是“與名譽相關的隱私”之暴露。從這個角度而言，公開隱私罪的新設似乎只是把本可以由侵害名譽類犯罪加以規制的部分行為類型進行了單獨列舉，從本質上而言不能將其和侵害名譽類犯罪進行徹底的割裂。另外，從反對單獨設立公開隱私罪的觀點來看，公開真實之隱私以貶損他人名譽這一類行為實則該當《德國刑法典》第192條的“形式侮辱”之規定;亦即，即便行為人所主張的事實為真實，但該事實所同時傳遞出的價值判斷或主張該事實的形式已然構成侮辱時，不可因事實之真實性而免罰。而此觀點也恰好匹配了我國“主張真實不構成誹謗，但并不必然排除侮辱”的侵害名譽類犯罪體系。據此，對于我國侵害名譽類犯罪的正確解釋路徑也不應僅停留在抽象地運用“統一的名譽概念”去對侮辱和誹謗做出完全相同的理解這一層面，相反，由于兩罪的射程范圍并不相同，完全可以在構成要件解釋層面對二者內涵之解釋做出新的嘗試。

（二）名譽概念的解構：統一名譽概念下的二元模式之“可能”及“適用”

誠然，基于我國誹謗罪的立法例，指摘“真實事實”在任何情況下都必然不符合“捏造”這一構成要件要素。因此，單就誹謗罪而言，排除其對于“真實之隱私”的保護是必然的結果。這也就不難理解，為何有論者會認為，“誹謗罪保護的法益不包括隱私權，如果指摘的事實為真實，則不構成誹謗罪，……保護隱私之條款應從誹謗罪中獨立出來”。張海梅：《中國大陸與臺灣地區誹謗罪比較研究》，載《河北法學》2016年第4期，第53頁。就我國《刑法》現階段的侵害名譽類犯罪的立法體系而言，排除誹謗罪對于隱私之保護固然是基于該罪于構成要件層面的局限性，但該局限性同時也并未排除侮辱罪對此類行為進行規制之可能。更何況，在并不存在獨立處罰條款的情況下，怎樣規制以公開他人隱私進而侵害他人名譽這一類行為，同樣值得我們就名譽這一概念本身做出相當程度之反思。

實際上，我國實務中已出現過“以公開他人隱私之方式侵害他人名譽”進而被認定為侮辱罪之例。例如，被告人李小文以電子郵件方式向其前妻何某某的多名同學發送標題為《揭露何某某的丑陋嘴臉和卑鄙行為——宮頸糜爛》及《我與前妻的愛恨情緣》的郵件，并附有《診斷報告書》《數碼電子陰道鏡檢查報告單》等病歷資料，郵件內容涉及其與何某某的感情經歷、性生活等，二審法院認定：“李小文為損害何某的名譽，……公開被上訴人的個人隱私，侮辱被上訴人，情節嚴重，其行為已構成侮辱罪。”參見廣州市中級人民法院（2016）粵01刑終1308號刑事判決書。與實務中的判斷模式相對應，學界對于侮辱罪構成要件中的手段行為一般并無過多限制，并認為“凡使用達到損害他人名譽程度的語言、文字的，都屬于侮辱罪中的其他方法”周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第63頁。。亦有學者指出：“侮辱罪既可以不用具體事實，也可以用真實事實損害他人名譽，……如果被害婦女有婚外性行為，行為人為了損害其名譽，散布這種婚外性行為的事實，情節嚴重的，成立侮辱罪。”張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第920頁。從這個角度而言，學界已經意識到了“以公開他人隱私之方式侵害他人名譽權”被侮辱罪所涵攝的可能性。

順應上述思考模式，筆者認為，《刑法》中的名譽權概念自然也不可能超脫《民法典》第1024條所定義的名譽權的涵攝范圍，但在此外部的名譽概念之下，應認識到名譽具有雙重屬性。即名譽具有規范性的一面，其彰顯了基于人格體的人格尊嚴而正當歸屬于該人格體的妥當價值;Vgl，Eisele/Schittenhelm，in：Schnke/Schrder，StGB，30.Aufl，2019，Vor§185ff，Rn.1.另外，名譽具有隱私性的一面，其彰顯了人格體具有選擇什么樣的事實可以成為社會評價對象的權利。根據我國侵害名譽類犯罪的立法體系，誹謗罪和侮辱罪同時將前者作為規制對象，但后者僅在行為人公開他人之隱私同時呈現出了貶損他人名譽之價值判斷的情形下，方可歸屬于侮辱罪的范疇。至此，余下的疑問則是，什么情況下的“以公開他人隱私之方式侵害名譽權的行為”該當侮辱罪？此問題的回答涉及學界以往所不甚重視的“侮辱罪與誹謗罪的區別”之探討。

對于此問題，傳統觀點一般認為，除侮辱罪可單獨包含暴力等手段之外，其與誹謗罪的區別在于，后者須以捏造和散布事實的方式方可成立，而前者則不一定。周道鸞、張軍編《刑法罪名精釋（上）》，人民法院出版社2013年版，第576頁。此種判斷與其說是對兩罪的界分，倒不如說是對誹謗罪構成要件的單純描述，如若貫徹此觀點，侮辱罪與誹謗罪的界分無疑取決于誹謗罪的成立與否，這并不妥當;更何況，侮辱罪的“不一定”具體體現在哪些方面，傳統觀點也并未給予明確的答復。有鑒于此，學界亦有觀點認為，侮辱罪和誹謗罪共享同一名譽概念，但是二者的區別在于前者一般體現為意見表述（價值判斷）而后者則一般體現為事實陳述。陳珊珊：《論誹謗罪的價值抉擇與檢驗邏輯》，載《中國刑事法雜志》2008年第1期，第56頁。在筆者看來，這種判斷模式并非根據兩罪對于名譽權保護的不同射程加以的界分，其更多在于一種經驗層面的總結。如堅持此立場，由此而生的疑問是，事實陳述是否絕無構成侮辱罪的可能？事實陳述是否同時也可能是一種意見表述？在事實陳述摻雜著意見表述之時是否解決方式只能交由競合論來處理？

有鑒于此，筆者主張，立足于名譽權的雙重屬性，應當將事實表述與意見表達（價值判斷）劃分為以下三種情形。

第一，行為人所做出的事實主張本身必然會導致一定的價值判斷。例如，甲公開乙作為他國間諜竊取我國政府機密資料的事實并稱其為“賣國賊”;行為人指摘他人參與了金庫搶劫案，并宣稱這種人應“越快進監獄越好”。Vgl.Hirsch，EhreundBeleidigung，1967，S.210.在這種情形下，行為人同時做出了事實主張及價值判斷，但該價值判斷并沒有超出事實所涵蓋的價值范圍，其不過是根據相應事實所得出的必然結果。此時，若行為人所主張之事實為捏造之事實，則肯定誹謗罪之成立，但不額外成立侮辱罪;若主張之事實為真實，則否定誹謗罪之成立。

第二，行為人在做出事實主張的同時夾雜了獨立于該事實的價值判斷。前引，Hirsch，S.210.純粹的辱罵及惡言便該當此例，例如，甲在網絡上發現了乙（女）與男性并肩走路的照片，隨即跟帖回復道“不要臉的婊子”等;此外，行為人所傳遞的價值判斷的外延廣于所主張之事實內容的亦可歸于此類，例如，行為人掌握了他人盜竊200元的事實，并當街用廣播大肆宣稱其為“罪惡滔天的盜賊，理應凌遲處死”等。此時，若行為人所陳述之事實并非捏造，則單獨認定其行為構成侮辱罪即可。

第三，行為人并沒有在主張的事實之外額外摻雜自己的價值判斷，但表達方式超越了事實本身所涵蓋的范疇進而構成了侵害被害人名譽之價值判斷。前引，Hirsch，S.223f.例如，行為人用廣播宣稱被害人之父為強奸犯、通過網絡宣揚被害人的精神病史，皆可該當此例。在此情形下，行為人之行為實則是將不應進入到社會評價之中的被害人隱私強行納入到了社會評價體系之中，進而將相應事實本應“歸零”的社會評價變為“負值”。此情形與前文所述德國法中的“形式侮辱”具有一定程度的類似性，也恰彰顯了前文所述侮辱罪可以囊括名譽權與隱私權交錯部分之保護的價值導向。與此相對，在沒有超出事實范疇做出侮辱性的價值判斷，僅單純地陳述具有隱私性的真實事實進而導致他人“人設崩塌”“本不應高升的社會評價（虛名）下降”等情況，或僅公開了無關乎名譽的他人之隱私不宜認定為侮辱罪。換言之，侮辱罪所應保護的只是本不應進入到社會評價體系中的關乎他人之名譽的隱私，而非任何他人通過不正直之手段而刻意提高的名聲。例如，甲常于微博上發布自己領養流浪狗等消息，并宣稱自己是愛動物人士借此贏得了他人的好評，但乙無意中發現甲并未實施任何領養，進而將該事實公之于眾。在這種情況下，行為人即便以公開他人隱私之方式使得他人的社會評價降低，但由于其所主張之事實并非捏造因而不成立誹謗罪，且其主張事實之方式并沒有超出該事實所涵蓋的范疇，亦不構成侮辱罪。

針對前述虛名是否值得保護之問題，有學者主張，“只要不關涉公共事務，虛名也值得侮辱罪進行保護”，并將其理由歸納為：“當誹謗的對象純屬個人隱私時，即便能夠事實證明并非捏造即具有真實性，不符合誹謗罪構成要件，但從有效保護名譽權考慮，也應以侮辱罪定罪處罰”。陳洪兵：《重新解讀侮辱罪》，載《延邊大學學報》2012年第4期，第119頁。但是，上述說明不僅沒能成功解釋為何刑法必須要保護虛名，同時還明顯具有將侮辱罪作為誹謗罪的兜底條款進行理解，進而導致無限制擴大侮辱罪適用范圍之嫌。同樣贊同將虛名納入刑法保護范圍的論者認為：“虛名盡管本身不實，但既成事實對于享有人來說就是實在的利益，理應受到尊重和保護”，張開駿：《名譽保護與言論自由的衡平：誹謗罪比較研究》，載《政治與法律》2011年第6期，第124頁。但如果貫徹“既存利益即合理”的思考模式，那么諸如“違法的占有”亦可有被保護之理由，這并不合理。更何況，若徹底承認侵害名譽類犯罪應該保護虛名，實則是將名譽概念偷換為了“一般個人的社會生活之穩定、平穩”，此類權益或許確有保護之必要，但將其全盤安置于名譽概念之下則實有不妥。據此，立足于刑法明確性原則，在涉及行為人陳述真實事實仍侵害他人名譽的情形，僅限于該事實本不應隸屬于社會評價體系中，且該事實陳述的主張或表現形式大幅超出了事實本身之內涵之時，才有成立侮辱罪之可能。有鑒于侮辱罪不應保護虛名的特質，前述統一的名譽概念也應理解為“統一的規范名譽概念”。

按照上述分析，侮辱罪和誹謗罪固然具有相當程度的“家族類似性”，但就兩罪分別保護名譽的不同側面而言，將其分散于不同的條款更為可取。事實上，我國已有學者指出：“《刑法》第246條同時規定侮辱罪和誹謗罪，就屬于立法不科學的體現，這樣的規定方式一方面源于對兩者的區別認識不足（在一定程度上也等于模糊了兩罪的區別），另一方面也是對各自的犯罪構成重視不夠。”付立慶：《惡意散布他人捏造事實行為之法律定性》，載《法學》2012年第6期，第113頁。雖然論者并非基于侮辱罪與誹謗罪所保護的是名譽的不同側面，但就將兩罪規定在同一條實則模糊了兩罪的區別這一點而言，論者的問題意識與本文的主張不謀而合。無論如何，在現行法的框架內展開刑法解釋時，承認統一名譽概念下的二元模式亦是一種基于法益保護而生的正確且合理的姿態。

四、結語

綜上，以民法典編纂為契機重新審視我國刑法中侵害名譽類犯罪可得出結論如下：

第一，任何侵害名譽類的犯罪都是經由誹謗或侮辱等手段行為進而造成了被害人人格權被侵犯之后果。從這個角度而言，人格（尊嚴）被侵犯不過是侵害名譽類犯罪的必然結果，而非保護法益。順應《民法典》的立法思路，我國侵害名譽類犯罪的保護法益應理解為外部的名譽。

第二，誹謗罪中的捏造與虛假事實應理解為表里關系。解釋論層面的核心亦應著眼于“捏造”而非“虛假事實”。而對于“捏造”之考察，應側重于在無法確定事實真偽時，行為人是否盡到了合理核實之義務，即其言論是否有著確實的資料或根據。

第三，侮辱罪和誹謗罪共享同一個外部的名譽概念，但在此外部的名譽概念之下，應認識到名譽具有規范性和隱私性。據此，行為人所公開陳述的事實超越了事實本身所涵蓋的范疇進而構成了侵害被害人名譽之價值判斷時，可由侮辱罪加以規制。但侮辱罪所保護的隱私范疇應限縮于“本不應隸屬于社會評價體系的隱私事實”，而非“他人通過不正直之手段而刻意提高的名聲”。

有民法學者指出，為避免“但凡指摘之事為真實則不構成誹謗”的僵化教條主義，真實性證明只有在其與公益相關聯的情形下方可成為民法中排除誹謗之成立的要素。參見張紅：《事實陳述、意見表達與公益性言論保護——最高法院1993年名譽權問題解答第8條之檢討》，載《法律科學》2010年第3期，第110頁。此種觀點恰與前文所述日本、瑞士及奧地利選擇在誹謗罪內部對“真實性證明”予以限制的立法模式殊途同歸。基于本文上述結論，雖說我國誹謗罪構成要件決定了解釋者只能固守“主張真實者不構成誹謗”的教義學路徑，但將誹謗罪中的“捏造”和“虛偽事實”理解為表里關系，將隸屬于他人隱私之真實事實的一部分納入侮辱罪之范疇后，我國刑法中侵害名譽類犯罪的整體解釋路徑與民法理論及比較法的大方向并無二致。當然，在承認名譽具有雙重屬性的同時，是否應在刑事立法層面將名譽權的隱私屬性徹底地予以分流，則是另一個尚待解決的問題。

Abstract：AccordingtotheBookofPersonalRightsinCivilCode，thedefinitionofHonor（Article1024）andtheregulationofMattersofDefense（Article1025）provideguidancefordogmatictheologyofcriminallaw.ItisnecessarytofollowthecodificationofCivilCodeandtorethinkingtheCrimesofDefamation.Ontheonehand，thethinkingpatternofCivilCodedecidesthesubstanceofHonorshouldbelimitedtoreputation，andtherelationshipbetween“Fabricating”and“FakeStories”（ontheCrimeofSlander）shouldbeexplainedastwosidesofthesamecoin，moreover，thecoreofinterpretivismshouldbefocusedon“Fabricating”insteadof“FakeStories”.Ontheotherhand，analyzingthedevelopmentontherelationshipbetweentheRightofHonorandtheRightofPrivacywillalsocontributestothesystematicalthinkingontheCrimesofDefamation，inaddition，eventhecrimesofinsultsharesthesamereputationwiththecrimesofslander，thenormativesideandprivatesideofHonorresultedintwodifferentrangeoftwocrimes.

KeyWords：CivilCode;reputation;fabricatingstories;therightofprivacy

本文責任編輯：李曉鋒

青年學術編輯：張永強